I. Quelles sont les créances garanties par cette hypothèque

1227. La loi dit : « Les droits et créances auxquels V hypothèque légale est attribuée, sont, — Ceux des femmes mariées sur les biens de leur mari ». Toute créance, qu'une femme mariée acquiert en cette qualité contre son mari, est donc garantie par l'hypothèque légale.

Nous disons en celte qualité ; autrement ce ne serait plus, comme la loi l'exige, la créance d'une femme mariée contre son mari. Ainsi l'hypothèque légale ne s'attacherait pas aux créances que la femme avait contre son mari antérieurement au mariage, à moins qu'elles n'eussent été comprises dans l'apport confié à l'administration du mari, cas d'ailleurs assez fréquent. Elle ne garantirait pas non plus les créances résultant d'un délit commis par le mari au préjudice de sa femme et qui ne se rattacherait pas à l'administration des biens de la femme.

Peu imporle d'ailleurs la source de la créance (contrat, quasicontrat, délit, quasi-délit ou loi), encore moins son chiffre. Les principales créances, auxquelles l'hypothèque légale est attachée, sont énumérées par l'art. 2135; mais ce ne sont pas les seules. Cet article, écrit uniquement dans le but de fixer le rang de l'hypothèque pour les diverses créances qu'elle garantit, n'a rien de limitatif. Son silence relativement à telle créance de la femme ne peut donc faire naître aucun doute sur le point de savoir si cette créance est garantie par l'hypothèque légale, mais tout au plus seulement sur le point de savoir quel est le rang de l'hypothèque.

On a cependant soutenu qu'il y a lieu d'excepter d'une manière générale de la garantie de l'hypothèque légale toutes les créances de la femme mariée contre son mari, qui n'ont aucun rapport avec l'état de dépendance et de subordination m considération duquel la loi a établi cette garantie. D'après cette vue, l'hypothèque légale ne s'attacherait pas à la créance alimentaire de la femme contre son mari. Caen, 21 août 1883, Sir., 84. 2. 30.

1228. Gela posé, nous allons indiquer les principales créances auxquelles l'hypothèque légale de la femme mariée est attachée. Ce sont :

1° La dot. Toutefois, pour que la femme puisse exercer son hypothèque légale de ce chef, il faut que la constitution ait été faite dans des conditions telles qu'elle ait donné naissance au profit de la femme à une créance contre son mari pour la restitution de la dot. Or c'est ce qui n'arrive pas toujours. Ainsi, sous le régime de la communauté légale, la dot mobilière apportée par la femme se perd dans la communauté dont elle devient la propriété ; la femme n'est donc pas créaacière de sa dot, elle n'a en aucun cas d'action pour en obtenir la restitution ; n'ayant pasde créance, comment aurait-elle une hypothèque? Sous le régime de la communauté réduite aux acquêts, au contraire, la femme a une action contre son mari pour la restitution de sa dot mobilière, donc une hypothèque. D'une manière générale, on peut dire que la femme ne jouit de l'hypothèque légale à raison de ses apports que pour ceux dont elle s'est expressément ou tacitement réservé la reprise.

2° Les conventions matrimoniales, que la loi place à côté de la dot dans l'art. 2135.

Cette expression, qui n'a pas toujours le même sens dans les dispositions du code civil, comprend très certainement ici les divers avantages matrimoniaux que la femme a stipulés par son contrat de mariage et d'où résulte pour elle une créance contre son mari. Ainsi la femme pourra se prévaloir de son hypothèque légale pour obtenir l'exécution des donations que son mari lui a faites par le contrat de mariage, ou le paiement du préciput qu'elle a stipulé par ce même contrat, du moins

lorsque la stipulation a été faite dans des termes tels que le mari

répond sur ses biens personnels du paiement du préciput (v. art. 1515) ;

il en serait autrement, si la stipulation du préciput rendait seulement

la femme créancière de la communauté, non du mari ; car la femme

n'a d'hypothèque que pour ses créances contre son mari, non pour

ses créances contre la communauté.

On considère aussi généralement comme rentrant dans les conventions matrimoniales dont parle l'art. 2135, et comme garanties à ce titre par l'hypothèque légale, les divers avantages matrimoniaux qu'un texte de loi confère à la femme sur les biens de son mari, c'est-à-dire la créance de la femme pour son deuil, quel que soit le régime (art. 1481 et 1570), et sous le régime dotal la créance de la femme pour ses aliments et pour l'habitation pendant l'année du deuil (art. 1570. Alger, 6 mars 1882, Sir., 84. 2. 137). Ces avantages sont accordés à la femme sur le fondement de l'intention présumée des parties contractantes ; les dispositions de la loi sur ce point sont par suite censées faire partie du contrat de mariage des époux, et constituent des conventions matrimoniales tacites, dont l'exécution doit être garantie de la môme manière que celle des conventions matrimoniales expresses.

3° Les créances résultant au profit de la femme des successions qui lui sont échues ou des donations qui lui ont été faites pendant le mariage, lorsque les biens provenant de ces successions ou donations ne tombent pas en communauté. Ainsi une succession, comprenant un actif net de 20,000 fr., advient h une femme mariée sous le régime de la communauté réduite aux acquêts; la reprise de ces 20,000 fr. sera garantie au profit de la femme par l'hypothèque légale.

4° Les récompenses dues à la femme par la communauté, notamment du chef de l'aliénation de ses propres ou des dettes par elle contractées conjointement ou solidairement avec son mari (art. 1431). La femme est en effet créancière de son mari à raison de ces récompenses, puisque le mari est responsable de leur paiement sur ses biens personnels {art. 1472).

5° Les dommages et intérêts résultant des fautes commises par le mari dans l'administration des biens personnels de sa femme ; par exemple ceux auxquels le mari serait condamné pour avoir laissé dépérir les biens de sa femme faute de réparations -d'entretien, ou pour n'avoir pas fait transcrire une donation à elle faite, ou pour avoir laissé s'accomplir contre elle la prescription de ses biens dotaux (art. 1561).

6u Enfin l'hypothèque légale garantirait le paiement de toutes les dépenses nécessaires pour assurer la conservation et la liquidation des reprises de la femme, par exemple des frais avancés pour une demande en séparation de corps ou de biens.

1229. La faveur de l'hypothèque légale n'est, pas exclusivement attachée à la personne de la femme; elle passe à ses héritiers avec les créances qu'elle garantit.

Toutefois, les héritiers de la femme pourraient perdre le bénéfice de son hypothèque légale par suite d'une novation survenue dans la créance qui leur a été transmise. C'est ce qui arriverait dans l'espèce suivante. Une femme, qui a légué à son jmari l'usufruit de tous ses biens, vient à décéder sans laisser d'héritier réservataire;

Pkécis de droit civil. — 3e éd., III. 46

une liquidation a lieu entre le mari survivant et les héritiers de la femme prédécédée, et cette liquidation fixe le chiffre des reprises de la femme à la somme de 100,000 fr. L'hypothèque légale est incontestablement attachée à cette créance. Mais voilà que les parties conviennent que le mari conservera ces 100,000 fr. à titre d'usufruitier, en exécution du testament de la femme. Il y a novation dans la créance des héritiers de la femme : ce n'est plus comme mari que l'époux survivant doit les 100,000 fr., c'est comme usufruitier. La situation est la môme que si les héritiers avaient reçu le paiement des reprises de la femme, et avaient immédiatement restitué au mari la somme par lui payée pour qu'il pût en jouir comme usufruitier. Nous sommes en présence d'une novation par changement de cause dans la dette; or la novation éteint les privilèges et hypothèques attachés à la créance (art. 1278). L'hypothèque légale qui garantissait la dette du mari ne garantira donc plus celle de l'usufruitier, à moins que les parties n'aient fait la réserve expresse de l'hypothèque, comme le leur permet l'art. 1278. Cass., 27 juin 1876, Sir., 77. 1. 241.

Il n'y aurait plus novation, et par suite l'hypothèque légale de la femme ne serait pas éteinte, si le mari, légataire en usufruit des biens de sa femme avec dispense de demander la délivrance et de fournir caution, demeurait en possession des biens de sa femme après le décès de celui-ci, sans qu'aucune liquidation eût déterminé le montant de ses droits.

1230. La loi commerciale établit, en cas de faillite du mari, des restrictions importantes aux droits de la femme, soit en ce qui concerne les créances garanties par l'hypothèque légale, soit en ce qui regarde les immeubles affectés à cette hypothèque. Pour que ces restrictions soient susceptibles de s'appliquer, il faut que le mari fût commerçant lors du mariage, ou que, n'ayant pas alors de profession déterminée, il le soit devenu dans l'année à dater de la célébration du mariage. V. C. co. art. 563 et 564.

IL De la subrogation à l'hypothèque légale de la femme mariée.

1231. La subrogation dont il s'agit n'a de commun que le nom avec celle que le législateur organise dans les art. 1249 et s. Cette dernière est concédée ou subie par un créancier qui reçoit son paiement, tandis que celle dont nous allons nous occuper est consentie par une femme, qui transmet son droit hypothécaire à un tiers sans recevoir le paiement de sa créance et dans le seul but de fortifier le crédit de son mari.

L'hypothèque légale de la femme mariée est générale, c'est-à-dire qu'elle grève tous les biens immobiliers présents et à venir de son époux (art. 2122). Cette lourde charge peut dans bien des cas étouffer complètement le crédit du mari. Yeut-il emprunter de l'argent sur hypothèque? Il trouvera difficilement un prêteur; car les capitalistes auxquels il s'adressera ne manqueront pas d'objecter que l'hypothèque qu'on leur offre constitue une garantie insuffisante, parce qu'elle sera peut-être primée par l'hypothèque légale de la femme, qui, pour la plupart des créances auxquelles elle est attachée, prend rang à compter de la célébration du mariage (art. 2135). Le mari veut-il vendre un de ses immeubles ? Il réalisera difficilement cette opération : ici encore l'hypothèque légale de la femme apparaît menaçante; l'acquéreur y voit une cause possible d'éviction.

Ce qu'il y a de remarquable, c'est que l'entrave apportée par l'hypothèque légale au crédit du mari est d'autant plus lourde que la femme est plus riche; car ses reprises, et par suite l'étendue de son hypothèque, croîtront ordinairement en raison directe de sa fortune.

Existe-t-il un moyen légal pour la femme, qui veut fortifier le crédit de son mari, de rassurer les tiers avec lesquels celui-ci veut traiter? La femme peut-elle dans ce but renoncer à son hypothèque légale au profit des acquéreurs ou des prêteurs, ou leur en transmettre le bénéfice par voie de subrogation ?

Sur ce point le législateur du code civil était absolument muet, et son silence avait fait naître des doutes.

Quelques-uns considéraient ce silence comme décisif. Un texte, disaient-ils, serait nécessaire pour autoriser la femme à se dépouiller de garanties qui lui ont été accordées par des considérations d'ordre public (arg. art. 6). D'ailleurs est-il raisonnable de supposer que le législateur, après avoir mis tant de sollicitude à entourer des plus fortes garanties les créances de la femme mariée contre son mari, ait commis l'imprudence d'autoriser cette même femme à se dépouiller de ces garanties, la laissant ainsi exposée à sa propre faiblesse et lui retirant en quelque sorte d'une main la protection qu'il lui accordait de l'autre? Enfin les formalités particulières, exigées pour la restriction de Ihypothèque légale de la femme pendant le cours du mariage (art. 2144), ne prouvent-elles pas quela loi s'est défiée en cette matière de la faiblesse de la femme?

D'autres soutenaient que ce qui est interdit à la femme, c'est l'abdication de son droit, la renonciation pure et simple à son hypothèque légale, renuntiatio pura : l'état de dépendance et de subordination de la femme à l'égard de son mari ne permet pas de l'autoriser à renoncer directement au profit de celui-ci à une garantie que la loi établit contre lui. Mais pourquoi donc défendre à la femme de renoncer à son hypothèque légale au profit d'un tiers auquel elle veut en transmettre le bénéfice? La femme dûment autorisée est pleinement capable de s'engager envers des tiers, et en s'obligeant elle oblige tous ses biens ; elle est pleinement capable aussi pour aliéner ses biens, même à titre gratuit. Par quelle secrète raison ne pourraitelle pas aliéner au profit d'un tiers le bénéfice de son hypothèque légale ?

Cette dernière opinion paraissait triompher dans la doctrine, et une jurisprudence constante était venue lui donner un solide appoint.

1232. Aujourd'hui, le droit pour la femme mariée de renoncer à son hypothèque légale au profit soit des acquéreurs ou des prêteurs de son mari, soit même de ses créanciers personnels, et de leur en transmettre le bénéfice par voie de subrogation résulte de textes formels.

L'art. 9 de la loi du 23 mars 1855 porte : « Dans le cas où les femmes » peuvent céder leur hypothèque légale ou y renoncer, cette cession ou )> cette renonciation doit être faite par acte authentique, et les cession- » naires n'en sont saisis à V égard des tiers que par l'inscription de cette » hypothèque prise à leur profit, ou par la mention de la subrogation en » marge de l'inscription préexistante. — Les dates des inscriptions ou » mentions déterminent V ordre dans lequel ceux qui ont obtenu des ces- » sions ou renonciations exercent les droits hypothécaires de la femme ».

A ce texte, la loi du 13 fe'vrier 1889, intitulée : Loi portant modification de V article 9 de la loi du 23 mars 1855, a ajouté une disposition ainsi conçue :

« La renonciation par la femme à son hypothèque légale au profit de » l'acquéreur d'immeubles grevés de cette hypothèque en emporte » V extinction et vaut purge à partir, soit de la transcription de l'acte » d'aliénation, si la renonciation y est contenue, soit de la mention faite » en marge de la transcription de l'acte d'aliénation, si la renonciation » a été consentie par acte authentique distinct.

» Dans tous les cas, cette renonciation n'est valable et ne produit les » effets ci-dessus que si elle est contenue dans un acte authentique.

» En l'absence de stipulation expresse, la renonciation par la femme » à son hypothèque légale ne pourra résulter de son concours à l'acte » d'aliénation que si elle stipule, soit comme covenderesse, soit comme » garante ou caution de son mari.

» Toutefois, la femme conserve son droit de préférence sur le prix, » mais sans pouvoir répéter contre l'acquéreur le prix ou la partie du » prix par lui payé de son consentement et sans préjudice du droit des » autres créanciers hypothécaires.

» Le concours ou le consentement donné par la femme, soit à un » acte d'aliénation contenant quittance totale ou partielle du prix, soit à » l'acte ultérieur de quittance totale ou partielle, emporte même, à due » concurrence, subrogation à l'hypothèque légale sur l'immeuble vendu, » au profit de l'acquéreur, vis-à-vis des créanciers hypothécaires posté- » rieurs en rang ; mais cette subrogation ne pourra préjudicier aux tiers » qui deviendraient cessionnaires de l'hypothèque légale de la femme » sur d'autres immeubles du mari, à moins que l'acquéreur ne se soit » conformé aux prescriptions du paragraphe 1er du présent article.

» Les dispositio?is qui précèdent sont applicables à la Guadeloupe, à la » Martinique et à la Réunion » (1).

Ces textes ont résolu la plupart des difficultés qu'avait fait naître le silence ou l'obscurité de la législation précédente. Le but principal qu'on s'est proposé paraît avoir été : 1° de régulariser le mode de constatation des cessions de l'hypothèque légale de la femme ou des renonciations à cette hypothèque ; 2° d'organiser un mode de publicité pour porter ces cessions ou renonciations à la connaissance des tiers; 3° de déterminer l'étendue des droits que ces cessions ou renonciations font naître au profit de ceux qui les ont obtenues.

Nous aurons à rechercher successivement dans quels cas la femme est autorisée à Céder son hypothèque légale ou à y renoncer, quelles

(1) A ces textes il faut joindre l'art. 20 du décret du 28 févrior 1852, où il est question pour la première fois de la subrogation k l'hypothèque légale de la femme mariée.

sont les diverses variantes de la convention par laquelle la femme transmet à un tiers le be'néfice de son hypothèque légale, en quelle forme cette convention doit être faite, comment elle doit être rendue publique.

A. Dans quels cas la femme est autorisée à céder son hypothèque

légale ou à y renoncer.

1233. L'art. 9 de la loi du 23 mars 1855 donne à entendre que la femme ne peut pas toujours céder son hypothèque légale ou y renoncer. C'est ce qui résulte de ces mots : « Dans le cas où les femmes peu- » vent céder leur hypothèque légale ou y renoncer... ». Il y a donc des cas où elles ne le peuvent pas. Quels sont ces cas? L'article ne les indique pas, et il a été positivement expliqué, lors de la confection de la loi, que l'on entendait ne pas innover sur ce point. C'est donc aux règles du droit commun qu'il faut se référer; or voici où elles conduisent.

Si la dot est aliénable d'après les conventions matrimoniales, la femme peut consentir au profit d'un tiers, avec pleine efficacité, une cession de son hypothèque légale ou une renonciation à cette même hypothèque, en un mot une subrogation dans son hypothèque légale : cette expression, que nous emploierons désormais, comprend à la fois le cas de cession et celui de renonciation. En effet la femme pourrait, dans cette hypothèse, aliéner valablement sa dot et ses autres créances contre son mari ; elle doit donc pouvoir aussi se dépouiller des garanties qui en assurent à son profit la restitution ou le paiement.

Si au contraire la dot de la femme est inaliénable pour le tout ou pour partie, la subrogation qu'elle consentira dans son hypothèque légale sera inefficace, en tant qu'elle pourrait compromettre la restitution de la dot ou de la partie de la dot inaliénable ; c'est-à-dire que, malgré la subrogation, la femme pourra exercer son hypothèque légale au préjudice du subrogé, mais seulement pour la restitution de la dot ou de la partie de la dot inaliénable, la subrogation demeurant efficace pour le surplus. La raison en est que la femme ne peut pas faire indirectement ce qu'il lui est défendu de faire directement : ne pouvant aliéner directement sa dot inaliénable, la femme ne peut donc pas l'aliéner indirectement en se dépouillant de l'hypothèque légale qui en garantit la restitution. La loi, qui interdit à la femme l'aliénation de sa dot, lui interdit implicitement les actes qui peuvent, le cas échéant, équivaloir à une aliénation; or il en est ainsi delà renonciation à l'hypothèque légale ou de la cession de cette même hypothèque, qui peut en certains cas, de même qu'une aliénation, entraîner la perte de la dot.

Faisons l'application de cette règle. Une femme, mariée sous le régime dotal, consent au profit d'un tiers, qui prête des fonds à son mari, une subrogation dans son hypothèque légale ; cette subrogation est-elle valable ? Cela dépend. Oui, si la dot de la femme a été déclarée aliénable par une clause du contrat de mariage : ce que permet l'art. 1557 (1). En l'absence de cette clause, la subrogation dans l'hypothèque légale serait inefficace, en tant que cette hypothèque garantit la restitution de la dot immobilière, qui est inaliénable aux termes de l'art. 1554, et même en tant qu'elle garantit la restitution de la dot mobilière, si l'on admet avec la jurisprudence que la dot mobilière est inaliénable. La femme pourrait donc user de son hypothèque au préjudice du subrogé pour obtenir la restitution de sa dot inaliénable. Pour le surplus, la subrogation produirait ses effets : par exemple, si la femme a des créances paraphernales contre son mari, le subrogé pourra exercer par préférence à elle l'hypothèque attachée à ces créances.

Il est à peine utile d'ajouter que, dans les cas où la femme peut céder son hypothèque légale ou y renoncer, la cession ou la renonciation ne sera valable que moyennant l'autorisation du mari ou delà justice, conformément au droit commun.

B. Diverses variantes de la convention par laquelle la femme transmet à un tiers le bénéfice de son hypothèque légale.

1234. La femme peut se de'pouiller de son hypothèque légale au profit d'un tiers par voie de cession ou de renonciation. C'est ce qui résulte de ces mots de l'art. 9 précité de la loi du 23 mars d855 : « Dans le cas où les femmes peuvent céder leur hypothèque légale ou y renoncer, cette cession ou cette renonciation... ».

a. Cession.

1235. Elle peut affecter trois modes différents : cession de l'hypothèque légale détachée de la créance, cession de la créance hypothécaire elle-même, cession du droit de priorité qui appartient à la femme. Si les résultats de ces diverses variantes de la cession diffèrent quelque peu quant à la femme, ils ne diffèrent guère quant au cessionnaire, qui ohtient toujours la subrogation dans les droits de la femme.

1. Cession de l'hypothèque légale détachée de la créance. La femme peut, tout en conservant sa créance contre son mari, céder à un tiers l'hypothèque légale qui en est l'accessoire et la rattacher à la créance de ce tiers. Cette cession, qui peut intervenir au profit d'un créancier de la femme, a lieu le plus souvent au profit d'un créancier du mari et ordinairement d'un créancier chirographaire. Exemple : Une femme, qui s'est mariée le 1er janvier 1889 sons le régime de la communauté réduite aux acquêts, a apporté à son mari une dot de 100,000 fr. : elle a donc, pour la restitution de cette dot, une hypothèque légale portant sur tous les immeubles de son mari et datant du 1er janvier 1889, jour du mariage; en 1892, le mari emprunte une somme de 20,000 fr.; et, pour rassurer le prêteur, qui est effrayé par l'hypothèque légale de la femme, celle-ci intervient au contrat, et lui cède son hypothèque légale.

(1) Il n'est pas nécessaire que la femme se soit en outre réservé par une clause expresse le droit do céder son hypothèque légale ou d'y renoncer. Plusieurs autours cependant soutiennent, en vertu du principe d'interprétation restrictive qui a été formulé au n" 388, que la clause portant simplement autorisation d'aliéner les immeubles dotaux n'emporte pas pour la femme le droit de renoncer k l'hypothèque légale qui garantit à son profit la rostitution du prix d'aliénation.

Le résultat sera celui-ci : le prêteur aura droit, pour la restitution des 20,000 fr. qu'il a prêtés au mari, d'exercer au lieu et place de la femme l'hypothèque légale qui garantit la restitution de sa dot et qui prend rang à dater du 1er janvier 1889. S'il use de cette faculté, le droit hypothécaire de la femme sera diminué d'autant; par suite, elle ne pourra exercer son hypothèque légale, à l'effet d'obtenir la restitution de sa dot, que jusqu'à concurrence de 80,000 fr. ; pour les 20,000 fr. restants, elle sera créancière chirographaire, puisque l'hypothèque correspondant à ces 20,000 fr. a été exercée de son chef par le prêteur : du moins elle pourra tout au plus prétentendre à une hypothèque prenant rang à compter du jour de la subrogation, à raison de l'indemnité dont elle est devenue créancière contre son mari pour le préjudice résultant de la subrogation. Arg. art. 1431 et 2135 al. 5.

Bien entendu, le cessionnaire de l'hypothèque légale ne peut exercer le droit hypothécaire de la femme que dans la mesure où celle-ci pourrait l'exercer elle même, c'est-à-dire jusqu'à concurrence du montant de la créance de la femme. Ainsi, dans l'espèce qui vient d'être proposée, si la femme n'a apporté en dot que 15,000 fr. et qu'elle n'ait pas d'autre créance contre son mari, le cessionnaire ne pourra, en exerçant l'hypothèque légale de la femme, obtenir que 15,000 fr. sur les 20,000 qui lui sont dus, et demeurera créancier chirographaire pour les 5,000 fr. restants. La femme n'a pas pu lui transmettre plus de droits qu'elle n'en avait ellemême.

La validité de la cession de l'hypothèque légale détachée de la créance a été contestée (supra n. 1198). La controverse sur ce point n'a pas cessé depuis la loi du 23 mars 1855, bien que les termes de l'art. 9 paraissent autoriser formellement cette cession. Au contraire on ne conteste pas la validité du second mode de transmission de l'hypothèque légale, dont nous allons maintenant nous occuper.

2. Cession de la créance hypothécaire de la femme contre son mari. Au lieu de céder son hypothèque légale détachée de sa créance, la femme cède à titre de garantie sa créance hypothécaire contre son mari. Le cessionnaire, se trouvant ainsi investi de la créance de la femme et par suite de l'hypothèque légale qui y est attachée, pourra exercer cette hypothèque dans la mesure du droit qu'il a acquis en contractant avec le mari.

Au fond, il n'y a guère qu'une différence de terminologie entre ce mode de cession et le précédent. En réalité, ce n'est pas, quoi qu'on en dise, sa créance hypothécaire que la femme cède, même quand la cession est faite dans les termes qui viennent d'être rapportés, mais seulement l'exercice de son droit hypothécaire, parce que telle est l'intention commune des parties, qu'il faut avant tout rechercher. La preuve en est que, de l'avis de tous, le cessionnaire, en exerçant le droit qui lui a été transmis, épuisera bien dans une certaine mesure le droit hypothécaire de la femme; mais il n'épuisera pas la créance de celle-ci. La femme conservera sa créance tout entière, malgré l'usage qu'aura fait le subrogé du droit a lui cédé ; seulement elle perdra le bénéfice de l'hypothèque attachée à cette créance, dans la mesure où le cessionnaire aura usé de cette hypothèque. Ce n'est donc pas sa créance hypothécaire que la femme a cédée : car autrement elle ne pourrait plus exercer cette créance dans la mesure où le cessionnaire a usé du droit qui lui a été transmis.

3. Cession du droit de priorité. A la différence des deux autres modes de cession qui peuvent intervenir soit au profit d'un créancier de la femme, soit au pro'fit d'un créancier du mari, celui-ci ne peut intervenir qu'au profit d'un créancier du mari et seulement d'un créancier hypothécaire. Il a pour résultat d'opérer une interversion de rang entre la femme et le créancier hypothécaire au profit duquel la cession intervient. Exemple : Une femme, mariée le 1er janvier 1875 sous le régime de la communauté d'acquêts, a apporté une dot de 100,000 fr. ; elle a donc pour la restitution de cette dot une hypothèque, datant du jour du mariage, sur tous les

immeubles de son mari; en 1880, le mari emprunte 20,000 fr. pour dix ans, et il donne au prêteur une hypothèque sur un de ses immeubles, l'immeuble A ; à l'échéance de la dette, en 1890, le mari demande un délai au prêteur qui réclame son remboursement; celui-ci répond : « L'hypothèque que vous m'avez consentie sur l'immeuble A en 1880 est primée par l'hypothèque légale de votre femme ; je ne vous accorderai un délai qu'autant qu'elle me cédera son droit de priorité ». Si la femme y consent, le prêteur pourra, dans la mesure de sa créance, soit 20,000 fr., exercer l'hypothèque de la femme, qui prend rang le 1er janvier 1875. Le droit hypothécaire de la femme sera ébréché d'autant; elle ne pourra donc plus exercer son hypothèque légale, à la date de 1875, que jusqu'à concurrence de 80,000 fr. Pour les 20,000 fr. restants, elle prendra la place du créancier au profit duquel elle a consenti la cession de son droit de priorité, c'est-à-dire qu'elle exercera l'hypothèque conférée à celuici et qui prend rang à dater de son inscription. Cpr. Gass., 31 janvier 1883. Sir.r 84. 1. 321.

1236. Il résulte de ce qui précède que, suivant les termes dans lesquels elle est consentie, la cession de l'hypothèque légale produit, par rapport à la femme, des effets plus ou moins nuisibles. Au contraire, le résultat est toujours le même pour le cessionnaire, qui est subrogé dans tous les cas à l'hypothèque légale : ce qui signifie qu'il peut exercer dans la mesure de sa créance les droits hypothécaires de la femme.

Au surplus, comme la femme ne peut pas transmettre plus de droits qu'elle n'en a, il s'ensuit que le subrogé ne pourra exercer l'hypothèque légale qu'à l'époque où la femme pourrait l'exercer elle-même et dans la mesure seulement où elle aurait alors le droit de l'exercer : — A l'époque où la femme fourrait l'exercer, c'est-àdire lorsque la créance sera devenue exigible, ce qui n'a lieu qu'à la dissolution du mariage ou à la séparation soit de corps, soit de biens : voyez toutefois art. 1446 al. 2; — Dans la mesure seulement où la femme pourrait exercer elle-même cette hypothèque, c'est-à-dire dans la mesure des créances qui seront reconnues appartenir à la femme à l'époque où il y aura lieu de procéder au règlement de ses droits. Par où l'on voit que la subrogation peut, par l'événement, se réduire à rien, soit par suite de l'extinction des créances de la femme, auxquelles l'hypothèque légale était attachée, soit parce que, plusieurs des créances de la femme, étant éventuelles, il pourra arriver que ces créances ne prennent pas naissance à son profit. Exemple : Une femme, mariée sous le régime de la communauté, a apporté à son mari une dot de 100,000 fr. à charge d'emploi; le mari emprunte 20,000 fr., et la femme subroge le prêteur dans son hypothèque légale. Si, au moment de la dissolution de l'association conjugale, l'emploi prescrit par le contrat de mariage a été valablement effectué, la femme n'a plus de créance contre son mari pour la restitution de sa dot; n'ayant plus de créance, elle n'a plus d'hypothèque, et par suite la subrogation demeure sans effet. Autre exemple : Une femme a stipulé dans son contrat de mariage le droit de reprendre son apport franc et quitte, au cas de renonciation à la communauté; son apport s'élève à 50,000 fr.; pendant le cours du mariage, la femme subroge dans son hypothèque légale un créancier du mari, auquel il est dû 20,000 fr.; puis la communauté se dissout. Si la femme renonce à la communauté, elle a le droit de reprendre son apport, soit 50,000 fr.; elle a donc une créance de 50,000 fr. contre son mari, créance garantie par l'hypothèque légale; la subrogation qu'elle a consentie produira son effet : le subrogé exercera les droits hypothécaires de la femme jusqu'à concurrence de 20,000 fr. Mais, si la femme accepte la communauté, elle n'a plus le droit de reprendre son apport; par conséquent elle n'a pas de ce chef de créance contre son mari ni par suite d'hypothèque, et, en supposant qu'elle n'ait aucune autre créance à laquelle la garantie de l'hypothèque légale soit attachée, la subrogation qu'elle a consentie tombera nécessairement dans le vide.

La subrogation dans l'hypothèque légale d'une femme mariée peut donc, dans certains cas, n'offrir à un créancier du mari qu'une garantie fort aléatoire.

b. Renonciation.

1237. Au lieu de céder son hypothèque légale, la femme peut y renoncer en faveur d'un tiers. Ainsi le mari veut emprunter de l'argent sur hypothèque; pour rassurer le préteur, la femme pourra renoncer au profit de celui-ci à son hypothèque légale. Ou bien le mari veut vendre un de ses immeubles ; mais l'acquéreur hésite, parce qu'il craint les suites de l'hypothèque légale delà femme; celle-ci interviendra, et renoncera à son hypothèque au profit de l'acquéreur. La renonciation à l'hypothèque légale peut donc avoir lieu au profit, soit d'un créancier du mari, soit de l'acquéreur d'un immeuble du mari.

\. Renonciation au profit d'un créancier du mari.

1238. La renonciation de la femme à son hypothèque légale au profit d'un créancier de son mari peut être expresse ou tacite.

La renonciation tacite ne peut s'induire que d'actes qui la font nécessairement supposer. Renuntiatio non prxsumitur. C'est une question de fait, à résoudre par le juge en cas de contestation.

Ainsi un mari emprunte de l'argent ; sa femme s'oblige solidairement avec lui envers le prêteur, et donne son consentement à l'acte par lequel le mari lui hypothèque un de ses immeubles pour sûreté du prêt. Il y a renonciation tacite de la femme à son hypothèque légale au profit du prêteur. On ne peut donner une autre explication du concours de la femme à la constitution d'hypothèque faite par le mari : son consentement n'était pas nécessaire pour la validité de cette constitution ; la femme n'est évidemment intervenue que pour rassurer le préteur, et elle ne peut le rassurer qu'en renonçant à son hypothèque légale.

Mais il n'y aurait plus renonciation tacite de la femme à son hypothèque légale, si elle s'était bornée à s'obliger solidairement avec son mari, sans donner son consentement à la constitution d'hypothèque faite par celui-ci au profit du prêteur. Car il n'est pas certain, dans cette hypothèse, que la femme ait entendu renoncer au profit du prêteur à son hypothèque légale : ce qui équivaut, comme on le verra tout à l'heure, à le subroger ; elle a pu vouloir seulement s'obliger envers lui, et dans le doute la renonciation ne saurait être admise. Renuntiatio est strictissimx interprétations. La jurisprudence, après quelques oscillations, paraît fixée dans ce sens. Le prêteur pourra donc en pareil cas poursuivre la femme sur tous ses biens pour obtenir son paiement ; il pourra même, du chef de la femme et en vertu de l'art. 1166, exercer l'hypothèque légale de celle-ci, mais non s'en faire attribuer le profit à l'exclusion des autres créanciers de la femme, il devra subir leur concours (arg. art. 2093).

La renonciation faite par la femme à son hypothèque légale au profit d'un prêteur de deniers n'est pas seulement abdicative ou

désinvestitive, elle est encore translative ou investitive. En d'autres termes, la femme qui renonce à son hypothèque légale au profit d'un prêteur de deniers ne s'interdit pas seulement le droit d'exercer son hypothèque légale au préjudice de ce prêteur, elle lui en transmet le bénéfice dans la mesure de sa créance, elle le subroge. Telle a certainement été la commune intention des parties contractantes. En effet la femme est intervenue pour fournir une garantie au prêteur; or elle ne lui fournit une garantie efficace qu'à la condition de le subroger. Si les parties ont une volonté contraire il faut qu'elles l'expriment.