DES HYPOTHÈQUES CONVENTIONNELLES

§ I. Généralités.

1279. Définition. — « L'hypothèque conventionnelle est celle quidé- » pend des conventions, et de la forme extérieure des actes et des con- » trats » (art. 2117 al. 3). La convention, par laquelle le propriétaire d'un immeuble l'hypothèque au profit d'un créancier pour sûreté de sa créance, porte le nom de contrat hypothécaire. C'est un contrat unilatéral ; en effet une seule des parties, le constituant, y joue un rôle passif. Ce qui n'empêche pas que le consentement du créancier soit nécessaire, quoi que disentcertaines décisions judiciaires; car l'élément le plus indispensable à la perfection de tout contrat, fût-il unilatéral, est le consentement des parties contractantes, c'est-à-dire le concours de leurs volontés. Consentir, c'est sentire ciim alio ; or, si l'on peut vouloir seul, on ne peut pas consentir seul. — Autre est la question de savoir si le consentement du créancier peut être tacite ; cette question sera examinée plus loin. Gomme on le verra également, le contrat d'hypothèque est un contrat solennel, c'est-à-dire soumis à certaines formes prescrites à peine de nullité, et même d'inexistence.

1280. Une hypothèque peut d'ailleurs être consentie pour sûreté d'une obligation quelconque, pro quacumque obligatione, pourvu bien entendu qu'elle soit valable civilement ou au moins naturellement.

Une jurisprudence aujourd'hui constante admet la validité de l'hypothèque constituée pour sûreté d'un crédit ouvert. L'ouverture de crédit est un contrat par lequel une personne, le créditeur (généralement un banquier) s'oblige à fournir des

fonds à une autre personne, le crédite, au fur et à mesure des demandes que celleci lui adressera et jusqu'à concurrence d'une somme déterminée. Ordinairement la convention limite le temps, pendant lequel le créditeur s'oblige ainsi à tenir des fonds à la disposition du crédité. Ce contrat n'engendre qu'une créance éventuelle au profit du créditeur; car il dépend du crédité de ne pas faire naître la créance, en n'usant pas du crédit. Eh bien! nous disons qu'une hypothèque peut être consentie pour sûreté de cette créance éventuelle.

Conformément au droit commun (art. 2134), ladite hypothèque prendra rang à dater de son inscription, pour toutes les créances que le créditeur acquerra contre le crédité dans les limites du crédit ouvert. Il est vrai, et c'est la raison de douter, que le créditeur ne deviendra créancier du crédité qu'au fur et à mesure des avances qu'il lui fera, et il semble que l'hypothèque ne puisse pas prendre rang à une époque antérieure à la naissance de ces créances. Mais, ainsi qu'on vient de le voir, le créditeur, même avant d'avoir fait des avances au crédité, a contre celui-ci une créance éventuelle; car le crédité peut, à chaque instant, fût-ce le lendemain du contrat, forcer le créditeur à lui faire des avances dans les limites du crédit ouvert. Or rien ne s'oppose à ce que l'hypothèque, qui garantit une créance simplement éventuelle, puisse prendre rang immédiatement, ainsi que le prouve l'art. 2135 qui fait dater du jour du mariage l'hypothèque légale de la femme pour ses conventions matrimoniales, lesquelles constituent souvent une créance éventuelle. Telle est d'ailleurs, dans le cas dont il s'agit, l'intention bien certaine des parties contractantes. Enfin cette solution est confirmée par l'art. 4 de la loi du 10 juin 1833, relative aux sociétés de crédit foncier.

1281. La constitution d'hypothèque est d'ailleurs susceptible des diverses modalités qui peuvent affecter les obligations en général : notamment les parties peuvent limiter à un certain temps les effets de l'hypothèque ou la stipuler sous condition. Toutefois serait nulle la clause, dite de voie parée, par laquelle le créancier serait autorisé à vendre ou à faire vendre les immeubles hypothéqués, en cas de non-paiement, sans remplir les formalités prescrites pour la saisie immobilière (C. pr., art. 742).

1282. Le plus souvent, l'hypothèque conventionnelle est consentie par le débiteur lui-même ; mais rien ne s'oppose à ce qu'elle soit constitue^ par un tiers. Ainsi je puis consentir une hypothèque sur l'immeuble qui m'appartient, pour la garantie de la dette dont Paul est tenu envers vous. En pareil cas, le constituant n'est pas personnellement obligé au paiement de la dette, comme le serait une caution ; il ne peut donc pas être poursuivi sur ses biens autres que ceux qu'il a affectés à l'hypothèque: c'est un cautionnement réel, comme on le dit quelquefois.

§11. Conditions de fond et de forme, requises pour V existence ou la validité du contrat hypothécaire.

No 1. Conditions de fond.

1283. Trois conditions sont requises, au fond, pour l'existence ou la validité du contrat hypothécaire. Il faut : 1° que le constituant soit propriétaire des biens qu'il s'agit d'hypothéquer; 2° qu'il soit capable de les aliéner; 3° que l'hypothèque soit spéciale.