I. Première conditiOiN. Propriété du constituant

1284. Le constituant doit être propriétaire des biens qu'il s'agit d'hypothéquer. Cette condition est sous-entendue dans l'art. 2124 et exprimée incidemment dans l'art. 2129 par les mots actuellement appartenant au débiteur. Elle se justifie facilement. En effet l'hypothèque est un démembrement du droit de propriété (supra, n. 1193); or il faut nécessairement être propriétaire pour pouvoir démembrer la propriété, ce qui équivaut à l'aliéner partiellement. Nemo dat quod non habet.

Du principe qu'il faut être propriétaire d'un immeuble pour pouvoir l'hypothéquer, résulte cette conséquence que l'hypothèque de la chose d'autrui est nulle ; et on admet en général qu'une semblable convention serait nulle de nullité radicale et absolue, inexistante. Cette doctrine, en la supposant fondée, conduit aux déductions suivantes :

1° L'acquisition ultérieure de la propriété par le constituant ne validera pas la constitution d'hypothèque. Cette conséquence, et en même temps le principe d'où elle découle, paraît bien résulter de l'art. 2129 al. 2, qui interdit l'hypothèque des biens à venir. La prohibition, étant conçue dans les termes les plus généraux, rend impossible, non seulement la constitution d'hypothèque qui porterait sur la généralité des biens à venir, mais aussi celle qui serait consentie sur un bien à venir déterminé pour le cas où le constituant en deviendrait propriétaire plus tard ;

2° L'hypothèque de la chose d'autrui ne sera pas validée non plus par la ratification du véritable propriétaire ;

3° Si le constituant devient l'héritier du propriétaire, ou réciproquement, le vice de la constitution d'hypothèque ne sera pas purgé, parce qu'il est irréparable ;

4° L'inexistence de la constitution d'hypothèque portant sur la chose d'autrui peut être proposée par tout intéressé.

1285. Pour pouvoir hypothéquer un immeuble, il n'est pas nécessaire d'en être propriétaire incommutable. Celui qui a un droit conditionnel ou résoluble ou rescindable sur un immeuble, peut le grever d'une hypothèque; seulement elle demeurera soumise à toutes les vicissitudes du droit du constituant. C'est ce que dit l'art. 2125 : « Ceux » qui n'ont sur l'immeuble qu'un droit suspendu par une condition, ou » résoluble dans certains cas, ou sujet à rescision, ne peuvent consentir » qu'une hypothèque soumise aux mêmes conditions ou à la même resci- » sion ».

Parcourons successivement les différentes applications que ce texte fait de notre principe.

a. — Propriétaire sous condition suspensive. L'hypothèque constituée sur un immeuble par celui qui en est propriétaire sous une condition suspensive, ne tiendra que si la condition se réalise. L'hypothèque est donc conditionnelle, comme l'est le droit de propriété du constituant : ce qui n'est qu'une application toute simple de la maxime Nemo plus juris ad alium transferre potest quam ipse habet. On peut citer comme exemples : 1» l'hypothèque consentie par le vendeur à réméré d'un immeuble, qui en est propriétaire sous cette condition suspensive : si le droit de réméré est exercé; 2» l'hypothèque établie par l'un des copropriétaires d'un immeuble indivis pendant

la durée de l'indivision; chacun d'eux en effet est propriétaire dudit immeuble sous la condition qu'il l'obtiendra dans son lot par le partage ou qu'il en deviendra adjudicataire sur licitation (arg. art. 883). Maintenant, si cette condition se réalise, la question de savoir si l'hypothèque portera sur tout l'immeuble ou seulement sur la part qui appartenait au constituant lors de la constitution, dépend de la volonté des parties, que l'on appréciera d'après les termes dans lesquels la constitution a été faite.

b. — Propriétaire sous condition résolutoire. L'hypothèque constituée sur un immeuble par celui qui n'en est propriétaire que sous une condition résolutoire, tombera si cette condition se réalise, conformément à la règle Resoluto jure dantis resolvitur jus accipientis. Telle serait l'hypothèque consentie par l'acheteur à réméré d'un immeuble : elle sera résolue, si le vendeur exerce le réméré; car alors l'acheteur sera censé n'avoir jamais été propriétaire, et l'hypothèque par lui consentie se trouvera ainsi émaner a non domino.

Toutefois, la résolution ne produit ce résultat qu'autant qu'elle s'opère avec effet rétroactif, ut ex tune, comme dans l'exemple précité. La résolution du droit du constituant, qui se produirait sans effet rétroactif, ut ex nunc, laisserait subsister les hypothèques provenant de son chef. On peut citer comme exemple le cas de révocation pour cause d'ingratitude. V. art. 958.

c. — Propriétaire dont le droit est sujet à rescision. Il ne peut constituer qu'une hypothèque sujette aux chances de rescision qui menacent son droit. Ainsi l'hypothèque consentie par l'acheteur d'un immeuble, tombera, si le vendeur fait rescinder la vente pour lésion de plus des sept douzièmes. De même l'hypothèque, constituée par un cohéritier sur un immeuble mis dans son lot, sera considérée comme non avenue, si, le partage ayant été rescindé pour cause de lésion de plus du quart, l'immeuble est mis par un nouveau partage dans le lot d'un autre héritier.