II. Deuxième condition. Capacité d'aliéner

1286. Pour pouvoir hypothéquer un immeuble, il faut avoir la capacité de l'aliéner. « Les hypothèques conventionnelles ne peuvent être » consenties que par ceux qui ont la capacité d'aliéner les immeubles » qu'ils y soumettent », dit l'art. 2124. La raison en est que l'hypothèque, si elle n'est pas une aliénation, en contient tout au moins le germe; car l'expropriation forcée est son dénoûment final, si la dette n'est pas payée à l'échéance : ce qui a fait dire à un de nos anciens que « l'hypothèque a le venin à la queue ».

1287. Tout propriétaire n'est pas capable d'aliéner, et par suite notre deuxième condition ne se confond pas avec la première. Les personnes incapables d'aliéner et par cela même d'hypothéquer sont les femmes mariées, les mineurs, les interdits et les personnes soumises à un conseil judiciaire.

A. Femmes mariées. La femme mariée est incapable d'aliéner ses immeubles sans l'autorisation de son mari ou de la justice ; donc elle ne peut les hypothéquer sans la même autorisation. Cette règle s'applique même à la femme séparée de biens ou de corps (art. 217).

Mais, tout au moins, la femme séparée contractuellement ou judiciairement ne peutelle pas, sans autorisation, hypothéquer ses immeubles pour la garantie des obliga-

tions qu'elle contracte dans les limites de son droit d'administration? On se souvient que l'autorisation n'est pas requise pour la validité de semblables obligations, et qu'elles sont exécutoires sur tous les biens de la femme, même sur ses immeubles, qu'elle aliène ainsi éventuellement en s'obligeant [supra, n. 186-/*). Or ne pourrait-on pas dire : puisque la femme séparée peut aliéner indirectement ses immeubles en s'obligeant dans les limites de son droit d'administration, et cela sans autorisation, pourquoi ne pourrait-elle pas, sans autorisation également, affecter ses immeubles par hypothèque à la garantie de ces obligations ? Ce raisonnement serait irréfutable, si la loi mesurait la capacité d'hypothéquer sur celle de s'obliger; mais nous voyons qu'au contraire elle mesure la capacité d'hypothéquer sur celle d'aliéner (art. 2124) ; or la femme, même séparée, ne peut aliéner ses immeubles sans autorisation (art. 217 et 1449) ; donc, sans cette même autorisation, elle ne peut pas les hypothéquer. Cela est décisif.

La femme commerçante peut, sans autorisation, et sauf l'exception relative au cas où elle est mariée sous le régime dotal, soit aliéner ses immeubles, soit les hypothéquer pour les besoins de son commerce (art. 7 al. 1, G. co.). La capacité d'aliéner et celle d'hypothéquer marchent donc ici de pair, et par conséquent nous sommes en présence d'une application de la règle.

B. Mineur. Le mineur n'a pas la capacité d'aliéner ses immeubles

(art. 1124); donc il ne peut pas les hypothéquer.

Cette règle s'applique même au mineur émancipé. Bien qu'il puisse valablement s'obliger dans les limites de son droit d'administration (art. 481), il ne peut pas, pour la garantie de ces obligations, hypothéquer ses immeubles ; car la loi, ainsi que nous venons de le dire tout à l'heure au sujet de la femme séparée, mesure la capacité d'hypothéquer sur celle d'aliéner, et non sur celle de s'obliger.

C. Interdits. Les interdits ne peuvent pas aliéner leurs immeubles (arg. art. 502); donc ils ne peuvent pas les hypothéquer. Cette règle s'applique aux interdits légalement comme aux interdits judiciairement.

D. Personnes placées sous conseil. Elles ne peuvent, sans l'assistance de leur conseil, ni aliéner leurs immeubles ni les hypothéquer (art. 499 et 513).

1288. L'hypothèque, consentie par un mineur, une femme mariée, un interdit ou une personne'pourvue d'un conseil judiciaire, n'est pas inexistante, mais seulement nulle ou annulable. C'est le droit commun pour les actes passés par un incapable. De là plusieurs conséquences, et entre autres les deux suivantes :

1° La nullité de l'hypothèque ne peut être proposée que par l'incapable qui l'a consentie (arg. art. 1125) ;

2° L'hypothèque est susceptible de confirmation ou ratification de la part de l'incapable, quand son incapacité a cessé. Mais cette confirmation, du moins quand elle est expresse, ne peut pas avoir lieu au préjudice des droits acquis à des tiers (t. II, n. 1250).

1289. Nous avons à dessein omis les faillis dans l'énumération des incapables que nous venons de donner. Cependant le failli ne peut, à partir du jugement décla-

ratif de la faillite, aliéner ses biens ni par suite les hypothéquer. Mais il s'agit pour lui d'une indisponibilité, et non d'une incapacité. Le failli conserve sa pleine capacité civile ; seulement, pour l'empêcher de porter atteinte au gage de ses créanciers, la loi le dessaisit de l'administration de tous ses biens (C. co., art. 443), dont il perd le droit de disposer au préjudice de la masse. Y. aussi loi du 4 mars 1889 art. 5.

La loi frappe même de nullité les hypothèques consenties par le failli depuis l'époque fixée par le tribunal comme étant celle de la cessation de ses paiements ou dans les dix jours qui précèdent, lorsque ces hypothèques ont été constituées pour la garantie de dettes antérieurement contractées (C. co., art. 446). Que si elles l'ont été pour la garantie de dettes actuellement contractées, elles peuvent être annulées,, suivant les circonstances, si les créanciers en faveur desquels elles ont été constituées ont traité avec le failli, connaissant la cessation de ses paiements (C. co.r art. 447. V. aussi loi du 4 mars 1889 art. 5 et 19).

1290. La règle, qu'il faut être capable d'aliéner pour pouvoir hypothéquer, souffre deux exceptions.

1° Aux termes des art. 1507 et 1508, le mari peut hypothéquer, jusqu'à concurrence de la somme pour laquelle ils ont été ameublis, les immeubles de sa femme, qui ont été l'objet d'un ameublissement déterminé de la deuxième variété ou d'un ameublissement indéterminé, et cependant il ne peut aucunement aliéner ces mêmes immeubles, (supra, n. n. 274 et 275).

2° Le mineur commerçant peut hypothéquer ses immeubles pour les besoins de son commerce, bien qu'il ne puisse pas les aliéner, du moins sans remplir les formalités prescrites par le droit commun (G. co., art. 6). Le mineur commerçant se trouve ainsi avoir une capacité moins étendue que la femme mariée commerçante, qui peut, sans autorisation, non seulement hypothéquer ses immeubles, mais encore les aliéner pour les besoins de son commerce.

1291. Aux termes de l'art. 2126 : « Les biens des mineurs, des interdits, et ceux » des absents, tant que la possession n'en est déférée que provisoirement, ne peuvent » être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi, ou en » vertu de jugements ».

Ce texte est assez obscur. D'après l'opinion générale, les mots pour les causes et dans les formes établies par la loi se réfèrent aux biens des mineurs et des interdits, et nous renvoient ainsi aux art. 457, 458 et 509, où sont indiqués les cas dans lesquels les biens des mineurs et des interdits peuvent être hypothéqués et les formes auxquelles la constitution d'hypothèque est soumise. Quant aux mots ou en vertu de jugements, qui terminent l'article, il se référeraient aux biens des absents dont la possession n'a été déférée que provisoirement, et signifieraient que les envoyés en possession provisoire ne peuvent hypothéquer les biens de l'absent qu'en vertu d'une décision judiciaire qui les y autorise (v. art. 128); il est difficile de croire que ces mots fassent allusion à l'hypothèque judiciaire, car il ne s'agit dans toute la section que de l'hypothèque conventionnelle. En ce qui concerne les envoyés en possession définitive, on sait qu'ils peuvent hypothéquer et même aliéner les biens de l'absent sans autorisation judiciaire. — En un mot, l'art. 2126 doit être traduit de la manière suivante : « Les biens des mineurs et des interdits ne peuvent être hypothéqués que pour les causes et dans les formes établies par la loi. Ceux des absents, tant que la possession n'en a été déférée que provisoirement, ne peuvent être hypothéqués

qu'en vertu d'une autorisation judiciaire ». Telle était à peu près la rédaction qui avait été substituée à celle de l'art. 2126, lors de la troisième délibération du projet de réforme hypothécaire de 1851.