De la spécialité quant à la créance hypothécaire

1309. La spécialité quant à la créance hypothécaire consiste dans l'indication spéciale de la créance pour sûreté de laquelle l'hypothèque est constituée. De même qu'un débiteur ne peut pas valablement consentir une hypothèque portant sur tous ses biens en général, sans désignation spéciale de la nature et de la situation de chacun d'eux, de même la loi proscrit l'hypothèque qu'un débiteur consentirait pour sûreté de toutes les dettes en général dont il est tenu envers tel créancier, sans autre précision, ou même de toutes celles qu'il a contractées ou contractera dans un délai déterminé, le courant de l'année par exemple. En un mot, il ne suffît pas d'individualiser l'immeuble ou les immeubles sur lesquels l'hypothèque est établie, ce qui constitue la spécialité quant au gage hypothécaire, il faut en outre individualiser la créance pour sûreté de laquelle on consent l'hypothèque, ce qui constitue la spécialité quant à la créance hypothécaire. Cette seconde face de la spécialité se justifié par les mêmes motifs que la première : la loi veut, d'une part que le débiteur se rende un compte exact de l'étendue de l'obligation hypothécaire qu'il contracte, et d'autre part que les tiers puissent mesurer avec certitude l'étendue de la brèche qui est ouverte dans son crédit hypothécaire.

1310. La spécialité quant à la créance est requise, elle aussi, dans le titre constitutif de l'hypothèque et dans l'inscription (art. 2132).

a. — Elle est requise d'abord dans le titre constitutif d'hypothèque. Si, comme il arrivera le plus souvent, l'hypothèque est consentie pour sûreté d'une dette de somme d'argent déterminée, l'acte constitutif devra en indiquer le montant.

Que si l'hypothèque est attachée à une obligation autre que celle de payer une somme d'argent déterminée, par exemple à une obligation de faire, il ne sera pas nécessaire d'en indiquer par une évaluation la valeur pécuniaire dans l'acte constitutif, parce qu'il est possible ici d'individualiser la créance sans indiquer son chiffre. On dira par exemple que l'hypothèque est consentie pour sûreté de l'obligation que contracte le débiteur de marner tel domaine, d'enlever tous les matériaux qui se trouvent sur tel terrain.

Dans l'une et dans l'autre hypothèse, l'acte constitutif de l'hypothèque devra indiquer les modalités de la créance s'il y en a, par exemple le terme ou la condition dont elle serait affectée.

6. — La spécialité quant à la créance hypothécaire doit en outre exister dans l'inscription. La loi l'y exige môme avec plus de rigueur que dans l'acte constitutif, parce que l'inscription doit permettre aux tiers qui la consulteront de mesurer avec précision le crédit hypothécaire du débiteur. Pour cela, l'inscription devra toujours, quelle que soit la nature de la créance garantie, en indiquer le montant pécuniaire. Mais comment l'inscrivant fera-t-il cette indication, si la créance est indéterminée dans sa valeur, par exemple s'il s'agit d'une dette de dommages et intérêts dont le montant n'est pas encore fixé? La loi dit que l'inscrivant évaluera le montant de la créance; et, comme il est à craindre qu'il ne fasse une évaluation dépassant la juste mesure, le débiteur, au crédit duquel cette évaluation exagérée porterait atteinte, aurait le droit d'en faire prononcer judiciairement la réduction.

1311. Tout ce que nous venons de dire sur la spécialité quant à la créance hypothécaire se lit péniblement entre les lignes dan6 l'art. 2132 : « L'hypothèque con- » ventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie, » est certaine et déterminée par l'acte ; si la créance résultant de l'obligation est con- » ditionnelle pour son existence, ou indéterminée dans sa valeur, le créancier ne » pourra requérir l'inscription dont il sera parlé ci-après que jusqu'à concurrence » d'une valeur estimative par lui déclarée expressément, et que le débiteur aura » droit de faire réduire, s'il y a lieu ».

Ce texte a été rédigé avec une négligence extrême, et, quelle que soit l'interprétation qu'on lui donne, il est impossible de mettre d'accord l'une avec l'autre les deux parties dont il se compose. En effet la loi commence par dire que « L'hypothèque conventionnelle n'est valable qu'autant que la somme pour laquelle elle est consentie, est certaine et déterminée par l'acte ». Certaine : cela paraît exclure la possibilité de constituer une hypothèque valable pour les créances conditionnelles, qui sont incertaines quant à leur existence. Déterminée : donc, semble-t-il, on ne peut pas valablement constituer une hypothèque pour une créance indéterminée. Eh bien ! sur l'un et l'autre point, la loi se donne un démenti dans la partie finale de l'article, où elle autorise, moyennant certaines conditions il est vrai, la constitution d'hypothèque pour des créances conditionnelles et pour des créances indéterminées.

Ce n'est pas tout. La loi, confondant dans une seule et même disposition le cas où l'hypothèque est constituée pour une créance conditionnelle et celui où elle l'est pour une créance indéterminée, dit que le créancier devra faire une.évaluation de la créance dans l'inscription. Or, si on comprend parfaitement la nécessité de cette évaluation quand la créance est incertaine, on n'en voit pas l'utilité, nous dirions volontiers la possibilité, quand la créance est conditionnelle. En effet, lorsque la créance est conditionnelle sans être indéterminée, le montant en est connu, seulement l'existence en est incertaine à raison de la condition à laquelle la créance est subordonnée. L'hypothèque attachée à une créance conditionnelle en garantira le paiement intégral, si la condition se réalise ; elle tombera dans le vide, si la condition ne se réalise pas. De quelle évaluation peut-il donc être question ? La seule chose qui soit possible, c'est d'indiquer le chiffre de la créance et la modalité à laquelle elle est subordonnée quant à son existence.

Si maintenant, laissant le texte de côté, on se demande, en se plaçant au point de vue rationnel, comment chacune des hypothèses qui viennent d'être examinées aurait dû être régie, nous dirons que, dans tous les cas, le législateur aurait dû exiger, dans l'acte constitutif de l'hypothèque et dans l'inscription tout à la fois, l'indication du montant de la créance et des diverses modalités dont elle peut être affectée. Au cas où la créance est indéterminée, l'évaluation en aurait été faite d'un commun accord entre les parties : ce qui eût été beaucoup plus simple que de dispenser, comme on l'a fait, les parties d'évaluer la créance dans l'acte constitutif, pour laisser au créancier le soin de faire l'évaluation dans l'inscription, sauf au débiteur à faire réduire ensuite cette évaluation, si elle est exagérée, comme il arrivera le plus souvent.

N° 2. Conditions de forme.

1312. Le contrat hypothécaire appartient à la famille des contrats solennels : la forme y est prescrite à peine de nullité et même d'inexistence du contrat, forma dat esse rei. Cela résulte invinciblement de la définition contenue en l'art. 2117 : « L'hypothèque conventionnelle est » celle qui dépend des conventions, et de la forme extérieure des » actes et des contrats ». La convention des parties ne suffit donc

pas pour établir un droit d'hypothèque : il faut que cette convention soit constatée dans la forme prescrite par la loi; autrement elle n'a pas d'existence légale. C'est ce que dit aussi l'art. 2127, qui nous apprend en même temps en quoi consiste la solennité du contrat hypothécaire : « L'hypothèque conventionnelle ne peut être consentie » que par un acte passé en forme authentique devant deux notaires ou » devant un notaire et deux témoins ».

Quels sont les motifs qui ont fait décréter la solennité du contrat d'hypothèque? Notre législateur semble s'être inspiré tout d'abord d'une pensée de protection pour le débiteur : la présence du notaire, qui dresse l'acte constitutif de l'hypothèque, est une garantie contre les surprises dont le débiteur pourrait être la victime; elle l'avertit en même temps de la gravité de l'acte qu'il va accomplir, et lui permet de se renseigner exactement sur les conséquences qu'il entraînera. D'autre part, il y aurait eu des inconvénients graves à permettre aux parties d'être ici les ministres de leur propre volonté; souvent, par ignorance, elles n'auraient pas respecté les prescriptions spéciales de la loi, et beaucoup de constitutions d'hypothèques auraient été frappées de nullité. Enfin il importait que l'inscription hypothécaire ne fût prise qu'en vertu d'un titre offrant toutes garanties au point de vue de la sincérité, afin que les registres des conservations hypothécaires ne fussent pas surchargés d'inscriptions inutiles. — On peut se demander toutefois si ces motifs sont suffisants pour justifier l'anomalie que la solennité du contrat d'hypothèque introduit dans notre législation : il est permis de vendre un immeuble ou de le grever de servitude par acte sous seing privé, et il faut un acte authentique pour le grever valablement d'une hypothèque !

1313. D'ailleurs, un acte notarié ordinaire suffît pour la validité du contrat hypothécaire, ce contrat ne figurant pas sur la liste de ceux pour lesquels la loi du 21 juin 1843 exige exceptionnellement la présence réelle du notaire en second ou des témoins instrumentaires. Mais l'acte notarié ne pourrait être remplacé ici par aucun autre acte authentique : notamment on devrait considérer comme inexistante l'hypothèque, consentie devant le juge de paix siégeant comme magistrat conciliateur et constatée par celui-ci dans le procès-verbal de conciliation (arg. art. 54 C. pr.). Le notaire est le seul officier public compétent pour recevoir et constater les conventions d'hypothèque : ce dont on ne voit guère d'autre raison que l'intérêt du monopole des notaires.

Bien entendu, l'acte notarié, qui constate la convention d'hypothèque, doit être valable comme acte notarié. S'il était nul pour l'une des causes indiquées en l'art. 1318, la convention d'hypothèque serait inexistante, alors même que l'acte serait signé des parties. L'art. 1318 dit, il est vrai, que l'acte vaut alors comme écriture privée; mais

cela signifie simplement que les parties se trouvent dans la môme situation que si elles avaient fait un acte sous signature privée; or la convention d'hypothèque constatée par un acte sous signature privée est inexistante.

1314. L'enregistrement de l'acte notarié, qui constate la convention d'hypothèque, n'est pas nécessaire pour la validité de cette convention; car l'art. 2127 ne l'exige pas. D'ailleurs, les actes notariés ont date certaine indépendamment de leur enregistrement, qui n'a été exigé que dans un but purement fiscal. C'est ce qui résulte par argument de l'art. 1er de la loi du 25 ventôse de l'an XI, qui dispose que les notaires sont institués pour assurer la date des actes, et de l'art. 33 de la loi du 22 frimaire de l'an VII, qui n'établit d'autre sanction qu'une amende contre le notaire qui a négligé de faire enregistrer un acte par lui reçu.

1315. L'acte constitutif d'hypothèque peut être rédigé en brevet. L'art. 2148 al. 1 ne permet guère d'en douter; on y lit ces mots : « ...Y original en brevet ou » une expédition authentique du jugement ou de l'acte qui donne naissance au pri- » vilège ou à l'hypothèque »; or, les jugements étant toujours rédigés en minute, les mots « l'original en brevet » ne peuvent s'appliquer qu'aux actes notariés constitutifs d'hypothèques. En supposant, comme on l'a prétendu, que la solution contraire résultât des art. 20 et 68 combinés de la loi du 25 ventôse de l'an XI, il faudrait reconnaître qu'elle a été modifiée sur ce point par le code civil qui est de date postérieure.

1316* La jurisprudence va même plus loin : elle admet la validité de la constitution d'hypothèque, faite par un acte sous seing privé, lorsque cet acte a été reconnu devant notaire, ou lorsqu'il a été déposé par le débiteur entre les mains d'un notaire qui en a régulièrement constaté le dépôt soit en la présence, soit en l'absence du créancier. Cette jurisprudence peut s'appuyer sur des raisons très solides, au cas où l'acte de reconnaissance ou de dépôt relate la convention d'hypothèque ; car alors elle est constatée, comme la loi l'exige, par acte notarié. En dehors de cette hypothèse, elle paraît difficile à justifier.

1317. Les énonciations qui constituent la spécialité soit quant au gage hypothécaire (art. 2129), soit quant à la créance garantie par l'hypothèque (art. 2132), doivent nécessairement figurer dans l'acte constitutif de l'hypothèque. Quelquefois cet acte sera distinct de celui qui constate la créance elle-même : il en sera nécessairement ainsi, quand la créance n'est constatée que par un acte sous seing privé. Plus souvent un seul et même acte notarié constatera tout à la fois la créance et l'hypothèque : par exemple, si je vous emprunte de l'argent sur hypothèque, un même acte notarié pourra constater le prêt et l'hypothèque que je consens pour sa sûreté. L'art. 2120 al. 1 fait allusion à l'une et à l'autre de ces deux hypothèses, lorsqu'il exige que la désignation spéciale de l'immeuble ou des immeubles hypothéqués figure, soit dans lé titre authentique constitutif de la créance, soit dans un acte authentique postérieur.

1318. Les deux acteurs du contrat hypothécaire sont le débiteur et le créancier. Il est incontestable que la volonté du débiteur de constituer l'hypothèque doit être exprimée dans la forme prescrite par la loi, c'est-à-dire par acte notarié. Le consentement du créancier, qui accepte la constitution, doit-il nécessairement être manifesté dans la même forme? La négative est admise par la jurisprudence et par la grande majorité des auteurs. L'art. 2127, il est vrai, dit que l'hypothèque doit être consentie

par acte notarié : ce qui semble signifier que le consentement des parties doit être constaté dans la forme notariée, par conséquent la volonté du créancier comme celle du débiteur ; le concours de l'une et de l'autre est en effet nécessaire pour qu'il y ait consentement. Mais, d'une part, si l'on comprend que, dans une vue de protection pour le débiteur, la loi ait exigé la manifestation de sa volonté par acte notarié, la même exigence ne se concevrait plus en ce qui concerne le créancier ; car la constitution d'hypothèque lui procure un bénéfice, et il ne peut avoir qu'avantage à, l'accepter ; alors pourquoi entraver son acceptation par la nécessité de formes solennelles ? D'autre part, le texte n'a pas nécessairement le sens qu'on lui prête : quand la loi dit que l'hypothèque doit être consentie par acte notarié, il se peut fort bien qu'elle n'ait songé qu'au débiteur et qu'elle ait pris le mot consentir comme synonyme de constituer. Enfin nous voyons qu'en matière de donations la loi a pris la peine de dire que le consentement du donataire, comme celui du donateur, doit être manifesté dans la forme authentique (art. 932) : ce qui prouve que la chose n'allait pas toute seule, et permet par conséquent de ne pas appliquer la même exigence à la constitution d'hypothèque; d'autant plus que la disposition de l'art. 932 ne peut s'expliquer que par la défaveur dont les donations ont été l'objet aux yeux de notre législateur, et que certainement il n'a pas vu du même œil les constitutions d'hypothèques. Nous concluons que le créancier, au profit duquel une hypothèque a été constituée, peut accepter la constitution en une forme quelconque, même tacitement, par exemple en faisant inscrire l'hypothèque. Mais il faut toujours une acceptation, au moins tacite ; car un contrat, quel qu'il soit, ne peut pas se former sans le concours des volontés des parties, concours qui constitue le consentement.

1319. L'hypothèque conventionnelle peut-elle résulter d'un acte passé en pays étranger ? — L'art. 2128 répond à cette question, et la réponse est peu satisfaisante : « Les contrats passés en pays » étranger ne peuvent donner d'hypothèque sur les biens de France, s'il » n'y a des dispositions contraires à ce principe dans les lois politiques » ou dans les traités ».

Les jugements rendus par des tribunaux étrangers sont susceptibles d'exécution en France, quand ils ont été déclarés exécutoires par un tribunal français (C. civ., art. 2123; C. pr.,art. 546). En est-il de même des contrats passés en pays étranger et conférant hypothèque sur des immeubles situés en France? La raison dit oui, l'art. 2128 dit non; car il ne se borne pas seulement à disposer que les contrats d'hypothèque passés en pays étranger ne peuvent pas être exécutés en France sans l'accomplissement préalable des formalités prescrites par l'art. 546 C. pr., ce qui eût été rationnel, il ajoute, ce qui ne l'est plus, que les contrats passés en pays étranger ne peuvent pas, en principe et sauf l'exception prévue par la partie finale de l'article, conférer hypothèque sur des biens situés en France. Le créancier, auquel une hypothèque aura été consentie sur des biens situés en France par un acte passé en pays étranger, ne pourra qu'obtenir en vertu de cet acte un jugement de condamnation, d'où résultera en sa faveur une hypothèque judiciaire.

Quel est le motif de cette disposition ? On ne sait. Le propriétaire

d'un immeuble situé en France peut bien, par un contrat de vente ou même de donation passé en pays étranger, transférer la propriété de cet immeuble ; pourquoi ne peut-il pas aussi, par un acte passé en pays étranger, grever ce même immeuble d'une hypothèque conventionnelle au profit d'un ses créanciers? Aussi, dans tous les projets de réforme hypothécaire qui ont été successivement élaborés chez nous, a-t-il été question de modifier l'art. 2128, et la loi belge du 16 décembre 1851 a complètement remanié ce texte.

1320. Hypothèque maritime. — La loi du 10 juillet 1885, qui déclare les navires susceptibles d'hypothèques conventionnelles, par dérogation à l'art. 2118 du code civil, déroge aussi d'une manière grave aux dispositions de ce même code en ce qui concerne la forme du contrat hypothécaire. L'art. 2 de cette loi porte : « Le » contrat par lequel l'hypothèque maritime est consentie doit être rédigé par écrit; » il peut être fait par acte sous signatures privées ». A plus forte raison, une semblable hypothèque pourrait-elle être consentie par un acte authentique passé en pays étranger.

1321. La volonté du constituant (nous désignons sous ce nom celui qui consent l'hypothèque) devant nécessairement être constatée par acte notarié, il s'ensuit que, s'il veut se faire représenter par un mandataire, la procuration devra à peine de nullité être spéciale et notariée. En effet, c'est alors dans la procuration qu'il exprime sa volonté d'hypothéquer, et cette volonté ne serait pas manifestée dans la forme voulue par la loi, si la procuration n'était pas notariée. Cette solution trouve en outre un point d'appui très résistant dans l'art. 2 de la loi du 21 juin 1843, qui, après avoir donné l'énumération des actes pour lesquels est exigée la présence réelle du notaire en second ou des témoins instrumentaires, soumet à la même solennité les procurations pour consentir ces actes. Après variations, la jurisprudence paraît aujourd'hui définitivement fixée dans ce sens. Cass., 23 décembre 1885, Sir., 86. 1. 145, et 24 mai 1886, Sir., 86. 1. 247.

1322. Avec le contrat hypothécaire il ne faut pas confondre la promesse de constituer hypothèque. Cette promesse dont la loi ne s'occupe pas, n'est assujettie pour sa validité à aucune condition particulière de forme. Ainsi un créancier exprime par lettre à son débiteur le désir d'obtenir une hypothèque; le débiteur répond qu'il y consent. Il a été jugé que le débiteur était obligé par cette promesse. 11 accomplira son obligation en se présentant devant un notaire pour constituer l'hypothèque; son refus entraînerait la déchéance du bénéfice du terme (arg. art. 1188), et permettrait au créancier d'obtenir contre lui un jugement de condamnation entraînant hypothèque sur tous ses biens.

§ III. Extensions dont le gage hypothécaire est susceptible.

1323. Aux termes de l'art. 2133 : « L'hypothèque acquise s'étend à » toutes les améliorations survenues à l'immeuble hypothéqué ». Les améliorations que reçoit un immeuble en deviennent un accessoire, et il est tout simple qu'elles soient atteintes par l'hypothèque qui grève l'immeuble, en vertu de la règle Accessorium sequitur principale. L'hypothèque subit nécessairement toutes les vicissitudes de l'immeuble sur lequelelle estassise.Cet immeublepérit-il? l'hypothèque s'éteint; diminue-t-il de valeur? cette diminution nuit à l'hypothèque; enfin si

l'immeuble augmente de valeur, ce qui est le cas pre'vu par notre article, l'augmentation profite à l'hypothèque.

L'art. 2133 est mal placé dans la section « Des hypothèques conventionnelles » ; car sa disposition n'a rien de spécial à cette espèce d'hypothèque : elle s'applique à toutes sans distinction, et même aux privilèges sur les immeubles, qui ne sont que des hypothèques privilégiées.

Dans sa généralité, la règle formulée par notre article s'applique à toutes les améliorations, de quelque nature qu'elles soient, survenues à l'immeuble hypothéqué, non seulement aux améliorations naturelles, mais aussi aux améliorations industrielles.

a. Améliorations naturelles. Les principales sont celles qui résultent de l'alluvion (art. 556), des relais formés par l'eau courante (art. 557), de Yavulsio (art. 559), de la naissance d'une île qui se forme en face du fonds dans la rivière non navigable ni flottable qui le borde ou le traverse (art. 561), enfin du changement de lit d'un cours d'eau (art. 563). Ces diverses augmentations profitent à l'hypothèque, en qualité d'accessoires du fonds. Il y a cependant quelque doute relativement aux deux derniers cas que nous venons d'indiquer.

b. Améliorations industrielles. Ce sont celles opérées par le fait de l'homme. On peut citer comme exemples les améliorations résultant d'un défrichement, de l'amendement des terres, du drainage, de plantations; nul doute que ces améliorations ne profitent à l'hypothèque. La même décision doit être admise, malgré le dissentiment de quelques auteurs, en ce qui concerne les constructions faites sur le fonds hypothéqué : les constructions sont un accessoire du sol (arg. art. 552); donc elles sont atteintes par l'hypothèque qui grève le sol, sauf le privilège des constructeurs. D'ailleurs il n'y a pas à distinguer si les améliorations constituent des immeubles par leur nature ou des immeubles par destination. Cass., 2 août 1886, Sir., 86. 1. 417.

Les améliorations industrielles seraient atteintes par l'hypothèque, alors même qu'elles proviendraient du fait d'un tiers détenteur, sauf le droit pour celui-ci d'exiger des créanciers hypothécaires le remboursement de la plus-value qu'elles ont procurée à l'immeuble (art. 2175). Cass., arrêt précité.

Il ne faut pas exagérer la portée de l'art. 2133. L'hypothèque ne s'étendrait pas aux acquisitions nouvelles faites par le propriétaire de l'immeuble hypothéqué, fussent-elles contiguës. Ce ne sont pas là des améliorations; les immeubles nouvellement acquis ont une existence tout à fait distincte de l'immeuble hypothéqué. Cette solution devrait être maintenue, alors même que, le terrain hypothéqué étant enclos, le propriétaire aurait élargi l'enceinte de l'enclos pour y comprendre les terrains nouvellement acquis. Non obstat art. 1019.

SECTION IV