I. Restriction de l'hypothèque légale de la femme mariée

1359. « Lorsque, dans le contrat de mariage, les parties majeures » seront convenues qu'il ne sera pris d'inscription que sur un ou certains » immeubles du mari, les immeubles qui ne seraient pas indiqués pour » l'inscription resteront libres et affranchis de V hypothèque pour la dot » de la femme et pour ses reprises et conventions matrimoniales. Il ne » pourra pas être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription » (art. 2140).

On le voit, la restriction de l'hypothèque légale de la femme mariée s'effectue à l'aide d'une convention, qui ne peut être contenue que dans le contrat de mariage ou dans un acte modificatif passé dans la forme prescrite par l'art. 1396. Cette convention précède ainsi nécessairement le mariage, et reçoit, comme toutes les conventions matri-

moniales, sa perfection par la célébration du mariage, de sorte que

l'hypothèque légale naît restreinte.

La loi exige, pour la validité de cette restriction contractuelle, que les parties soient majeures. Comme il est impossible d'expliquer rationnellement pourquoi la majorité du futur époux serait nécessaire, puisqu'il s'agit d'une convention qui ne peut qu'améliorer sa situation, on admet que la restriction de l'hypothèque est possible quand le mari est mineur, pourvu que la femme soit elle-même majeure, et on explique ces mots du texte les parties majeures en disant que le législateur a supposé que le mari sera toujours majeur quand la femme le sera elle-même : ce qui arrive en effet le plus ordinairement, la différence d'âge dans le mariage existant généralement au profit de la femme. — La restriction consentie par la femme mineure dans son contrat de mariage serait nulle (Limoges, 2 avril 1887, Sir., 88. 2. 216). Cette solution, que le texte de la loi commande d'admettre, ne satisfait guère la raison. La femme mineure peut consentir dans son contrat de mariage toutes les conventions que pourrait consentir un majeur, sous la seule condition d'être assistée des personnes que désigne l'art. 1398. Avec cette assistance elle peut même donner tous ses biens à son futur époux dans les limites de la quotité disponible. Pourquoi ne peut-elle pas, dans les mêmes conditions, consentir à la restriction de son hypothèque légale? Cpr. supra, n. 27. '

1360. Moyens pratiques d'opérer la restriction. — Deux procédés peuvent être employés pour restreindre l'hypothèque légale de la femme mariée par le contrat de mariage, celui de la spécialisation et celui de l'exclusion.

a. — Spécialisation. Ce procédé consiste à désigner les immeubles qui demeureront grevés de l'hypothèque légale, tous ceux qui ne sont pas mentionnés dans la convention en étant par cela même affranchis.

b. — Exclusion. On désigne les immeubles qui seront affranchis de l'hypothèque légale ; tous les autres y demeurent par cela même soumis.

Ces deux procédés ne conduisent pas aux mêmes résultats. En effet, quand on a eu recours à la voie de la spécialisation, tous les immeubles non désignés dans la convention demeurent affranchis de l'hypothèque légale, même les immeubles à venir; tandis que, si l'on a procédé par la voie de l'exclusion, les immeubles à venir restent soumis à l'hypothèque.

1361. L'hypothèque légale, restreinte par l'un des deux moyens qui viennent d'être indiqués, ne cesse pas d'être dispensée d'inscription, en ce sens qu'elle produira ses effets alors même qu'elle ne serait pas inscrite. Mais le mari est obligé, sous la sanction de l'art. 2136, d'en faire opérer l'inscription, sauf bien entendu à la requérir seulement sur les immeubles qui restent soumis à l'hypothèque (art. 2142).

1362. Les parties, même majeures, ne pourraient pas, comme le permettait le projet, convenir que la femme n'aura d'hypothèque sur aucun des immeubles du mari. On a craint sans doute que cette clause ne devînt de style dans les contrats de mariage. D'ailleurs, la loi jugeant l'hypothèque légale nécessaire à la sûreté de la femme, ne devait pas lui permettre de se dépouiller de cette garantie.

II. Restriction de l'hypothèque légale du mineur et de l'interdit.

1363. Le conseil de famille, en nommant un tuteur, peut, dans l'acte même de nomination, restreindre l'hypothèque légale qui doit

Précis de droit civil. — 3e éd., III. 51

grever ses Liens. « Il en sera de même pour les immeubles du tuteur, » lorsque les parents, en conseil de famille, auront été d'avis qu'il ne soit » pris d'inscription que sur certains immeubles » (art. 2141).

Si le tuteur est présent à la délibération du conseil de famille qui lui défère la tutelle, il doit à peine de déchéance demander de suite la restriction. S'il est absent, il peut la demander dans le délai qui lui est accordé pour réclamer contre sa nomination (art. 439) ; car, en demandant la restriction, il formule après tout une réclamation partielle contre sa nomination.

Le conseil de famille, qui restreint l'hypothèque légale du mineur ou de l'interdit, peut procéder soit par voie de spécialisation, soit par voie d'exclusion, comme il a été dit au sujet de l'hypothèque légale de la femme mariée (supra n. 1360).

L'inscription ne doit être prise, soit par le tuteur, soit par le subrogé tuteur, que sur les immeubles qui restent soumis à l'hypothèque (art. 2142).

Le conseil de famille ne pourrait pas décider qu'il ne sera pris aucune inscription. Argument des mots : II en sera de même (art. 2141), qui viennent immédiatement après cette phrase de l'art. 2140 : Il ne pourra pas être convenu qu'il ne sera pris aucune inscription.

La restriction de l'hypothèque légale du mineur ou de l'interdit n'est possible que lorsqu'il s'agit d'une tutelle déférée par le conseil de famille. Dans la tutelle déférée par la loi, l'hypothèque légale atteint tous les immeubles du tuteur; car elle naît en même temps que la tutelle, et forcément avec toute la plénitude que la loi lui donne; il ne peut donc être question que de la faire réduire ultérieurement. Même résultat en ce qui concerne la tutelle déférée par le dernier mourant des père et mère. On a soutenu à tort que le père ou la mère, en déférant cette tutelle, peut, dans l'acte même de nomination, restreindre l'hypothèque légale du mineur; un texte nous paraîtrait nécessaire pour qu'il eût ce droit.

N° 2. Réduction.

1364. La réduction de l'hypothèque légale qui n'a pas été cantonnée dès son origine, ne peut résulter que d'une décision judiciaire, pour l'obtention de laquelle la loi exige l'accomplissement de formalités qui varient, suivant qu'il s'agit de l'hypothèque légale des mineurs et interdits ou celle de la femme mariée.

I. Réduction de l'hypothèque légale des mineurs et interdits.

1365. « Lorsque V hypothèque n'aura pas été restreinte par l'acte de » nomination du tuteur, celui-ci pourra, dans le cas où l'hypothèque » générale sur ses immeubles excéderait notoirement les sûretés suffisan- » tes pour sa gestion, demander que cette hypothèque soit restreinte aux » immeubles suffisants pour opérer une pleine garantie en faveur du mi- » neur. — La demande sera formée contre le subrogé tuteur, et elle devra » être précédée d'un avis de famille » (art. 2143).

« Les jugements sur les demandes des maris et des tuteurs ne seront » rendus qu'après avoir entendu le procureur du Roi, et contradictoire- » ment avec lui. — Dans le cas où le tribunal prononcera la réduction de » l'hypothèque à certains immeubles, les inscriptions prises sur tous les » autres seront rayées » (art. 2145).

Il résulte de ces deux textes que cinq conditions sont nécessaires pour la réduction de l'hypothèque légale du mineur.

1° 11 faut que l'hypothèque légale n'ait pas été restreinte par l'acte de nomination du tuteur. Autrement elle serait devenue conventionnelle, et les hypothèques conventionnelles ne sont pas susceptibles de réduction (art. 2161 in fine).

2° Il faut que le patrimoine immobilier du tuteur ait une valeur sensiblement supérieure au montant probable des créances garanties par l'hypothèque légale.

3° La demande doit être formée contre le subrogé tuteur. Le tuteur, qui est demandeur à l'action en réduction, ne peut pas représenter le mineur, défendeur à cette même action : ce qui conduirait à dire qu'il formera la demande contre luimême. C'est le cas de faire intervenir le subrogé tuteur, qui agit pour le mineur toutes les fois que ses intérêts sont en collision avec ceux du tuteur (art. 420).

4° Le ministère public doit être entendu dans ses co?iclusions. Il n'est d'ailleurs ici que partie jointe ; c'est le subrogé tuteur qui est partie principale.

5° La demande doit être précédée d'un avis du conseil de famille. En aucun cas, cet avis ne lie le juge; il ne s'agit pas en effet pour le tribunal d'homologuer l'avis du conseil de famille, mais bien de statuer après avoir pris préalablement cet avis. Au surplus, la décision du tribunal en cette matière n'a rien d'irrévocable : le tribunal pourrait donc, après avoir refusé la réduction, l'accorder sur une nouvelle demande par une sentence ultérieure, à la suite de modifications survenues dans la fortune du tuteur ou dans Gelle du mineur.