I. Conditions de fond

1416. Pour pouvoir valablement donner mainlevée d'une inscription, il faut avoir la capacité requise. Quelle capacité? La loi ayant omis de s'expliquer sur ce point, nous suppléerons à son silence en faisant appel aux principes généraux. Ils conduisent à distinguer, suivant que la radiation est consentie à la suite du paiement de la créance ou bien avant que ce paiement ait été effectué.

a. — Nous formulons dans les termes suivants le principe qui régit la première hypothèse : Toute personne, ayant capacité pour recevoir le paiement d'une créance et en donner valable quittance, a par cela même capacité pour consentir, à la suite du paiement, la radiation des inscriptions prises pour sûreté de la créance. En effet le paiement a éteint la créance et par suite l'hypothèque (art. 2180); l'inscription, qui est le signe visible de l'existence de l'hypothèque, doit donc disparaître. Si la radiation n'était pas consentie, la justice devrait l'ordonner (art. 2160); il est donc tout naturel d'autoriser celui qui peut valablement recevoir et constater le paiement à consentir la radiation. Ainsi une femme mariée séparée de biens peut, en touchant une créance, consentir la radiation des inscriptions prises pour sûreté de cette créance (arg. art. 1449). Il en est de même du tuteur qui reçoit le paiement d'une créance appartenant à son pupille.

b. — Quant à la radiation consentie avant le paiement de la créance, et par suite à titre de concession gracieuse pour le débiteur, elle peut être de grave conséquence pour le créancier; car elle entraînera quelquefois la perte de la créance, puisqu'elle prive le créancier, sinon de son hypothèque, du moins de son rang hypothécaire. Aussi doit-on décider que cette radiation ne peut être consentie que par celui qui a la capacité requise pour disposer de la créance. Un simple administrateur du bien d'autrui, comme le tuteur, n'aurait pas ce droit.