II. Conditions de forme

1417. L'acte de mainlevée doit être authentique. C'est ce qui résulte de l'art. 2158 : « Dans l'un et l'autre cas, ceux qui requièrent la » radiation déposent au bureau du conservateur l'expédition de F acte » authentique portant consentement, ou celle du jugement ».

D'ailleurs, si l'on admet que l'hypothèque peut être consentie par un acte notarié rédigé en brevet (supra, n. 1315), il est difficile de se montrer plus exigeant en ce qui concerne la mainlevée, bien que l'art. 2158 parle d'une expédition de l'acte authentique portant consentement : ce qui suppose un acte rédigé en minute.

Le conservateur pourrait, devrait même, pour sauvegarder sa responsabilité, refuser d'opérer la radiation, si on lui justifiait du consentement du créancier en toute autre forme que celle exigée par l'art. 2158. Ainsi le créancier et le débiteur se présentent devant le conservateur des hypothèques ; le créancier déclare qu'il consent a, la radiation de son inscription, et le débiteur requiert la radiation. Le conservateur devra refuser de l'opérer. D'abord il peut ne pas connaître la personne du créancier, ou ignorer s'il est capable ; en tous cas, il n'a pas reçu de la loi mission pour constater la volonté des parties. De même, le conservateur devrait refuser d'opérer la radiation, si elle était requise en vertu d'un acte de mainlevée sous seing privé. La radiation pouvant être la source d'un préjudice irréparable pour le créancier, la loi a voulu qu'elle ne pût être opérée qu'en vertu d'un acte offrant toutes garanties de sincérité; or l'acte sons seing privé ne satisfait pas à cette condition, car il peut être l'œuvre de la fraude.

Est-ce à dire que la mainlevée consentie par acte sous seing privé serait nulle et de nul effet? Telle n'est pas notre pensée. La loi ne fait pas de la mainlevée un acte solennel. Le créancier serait donc obligé par la mainlevée qu'il aurait consentie en la forme sous seing privé ou même verbalement, à supposer que la preuve en fût régulièrement fournie par le débiteur. Celui-ci pourrait exiger que le créancier consentît la radiation en la forme authentique, et, s'il s'y refuse, obtenir une mainlevée judiciaire.

N° 2. De la radiation judiciaire ou forcée.

1418. La radiation judiciaire ou forcée est celle qui est ordonnée par la justice. Il faut supposer que le créancier ne peut ou ne veut consentir la radiation; alors celui qui est intéressé à l'obtenir la demande à la justice, et celle-ci doit l'accorder toutes les fois que les causes de l'inscription n'existent pas ou n'existent plus. Cette brève formule nous parait traduire exactement la pensée qui a dicté l'art. 2160, ainsi conçu : « La radiation doit être ordonnée par les tribunaux, lors- » que V inscript ion a été faite sans être fondée ni sur la loi, ni sur un titre, » ou lorsqu'elle l'a été en vertu d'un titre soit ir régulier, soit éteint ou » soldé, ou lorsque les droits de privilège ou d'hypothèque sont effacés » par les voies légales » .

= Lorsque l'inscription a été faite sans être fondée ni sur la loi, ni sur un titre. Par exemple, lorsqu'elle a été prise par un créancier qui n'en avait pas le droit, parce qu'il n'avait ni privilège ni hypothèque; ou bien s'il s'agit d'une inscription prise avant l'époque où la loi permettait de la prendre. V. loi du 3 septembre 1807, art. 1"', et supra, n. 1270.

= Lorsqu'elle l'a été en vertu d'un titre irrégulier. Cela fait probablement allusion au cas où l'inscription a été prise en vertu d'un titre constitutif qui ne satisfait pas aux prescriptions de l'art. 2127, par exemple en vertu d'un titre constitutif d'hypothèque sous seing privé.

=» Lorsqu'elle l'a été en vertu... d'un titre éteint ou soldé. Le titre dont il est ici question, c'est le titre de la créance. Quand la créance est éteinte ou soldée, l'hypothèque est éteinte par voie de conséquence, et l'inscription doit être rayée.

= Ou lorsque les droits de privilège ou d'hypothèque sont effacés par les voies légales. L'hypothèque peut, ainsi que nous le verrons sous l'art. 2180, s'éteindre indépendamment de la créance qu'elle garantit, et par suite en vertu des causes d'extinction qui lui son propres; dans ce cas encore, la radiation de l'inscription doit être ordonnée.

1419. Par qui peut être demandée la radiation judiciaire. — Dans le silence de la loi, il faut décider que la radiation judiciaire peut être demandée par toute personne ayant intérêt, c'est-à-dire : 1° par les créanciers hypothécaires dont l'inscription est de date postérieure à celle qu'il s'agit de faire rayer; 2° par l'acquéreur de l'immeuble sur lequel l'inscription existe ; 3° par le débiteur sur le bien duquel porte l'inscription. Toutefois, le débiteur n'a pas le droit de requérir la radiation d'une inscription, qu'il prétendrait être nulle en la forme parce qu'elle ne contient pas toutes les énonciations requises par l'art. 2148. Les formes de l'inscription n'ont pas été prescrites dans l'intérêt du débiteur, et par suite il ne peut invoquer la nullité résultant de leur inobservation.

1420. Tribunal compétent. — Le tribunal compétent pour statuer sur la demande en radiation est celui dans le ressort duquel l'inscription a été faite, ou, ce qui est équivalent, le tribunal de la situation de l'immeuble. L'art. 2159, après avoir formulé cette règle, y apporte deux exceptions : « La radiation non consentie est » demandée au tribunal dans le ressort duquel l'inscription a été' faite, si ce n'est » lorsque cette inscri]>tion a eu lieu pour sûreté d'une condamnation éventuelle ou » indéterminée, sur l'exécution ou liquidation de laquelle le débiteur et le créancier » prétendu sont en instance ou doivent être jugés dans un autre tribunal; auquel cas » la demande en radiation doit y et) e portée ou renvoyée. — Cependant la convention ■» faite par le créancier et le débiteur, de porter, en cas de contestation, la demande » à un tribunal qu'ils avaient désigné, recevra son exécution entre eux ».

Nous parlons d'abord, parce que nous n'avons qu'un mot à en dire, de l'exception contenue dans la partie finale de notre article. Elle a lieu, lorsque le créancier et le débiteur sont convenus de porter la demande en radiation devant un tribunal autre que celui de la situation. Cette convention, dit la loi, « recevra son exécution entre eux ». Elle ne serait donc pas opposable aux tiers intéressés, et notamment au tiers détenteur de l'immeuble sur lequel l'inscription existe. La convention dont il s'agit peut d'ailleurs être expresse ou tacite. Elle est tacite, quand, la demande en radiation ayant été introduite devant un tribunal autre que celui de la situation de l'immeuble, le créancier a négligé d'opposer l'exception d'incompétence; il a ainsi implicitement accepté la compétence du tribunal.

L'autre exception, qui est formulée par l'alinéa 1er de notre article, nous arrêtera plus longtemps. Un créancier a obtenu contre son débiteur une condamnation judiciaire éventuelle ou indéterminée : par exemple il s'agit d'une condamnation en des dommages et intérêts à fixer par état; l'hypothèque judiciaire résultant de cette condamnation a été inscrite; le débiteur demande la radiation de l'inscription. Quel sera le tribunal compétent pour connaître de cette demande? Ce sera, dit la loi, le tribunal qui a prononcé la condamnation, dont le créancier a voulu assurer l'exécution en inscrivant l'hypothèque judiciaire, et devant lequel les parties sont en instance ou doivent être jugées pour l'exécution ou la liquidation de la condamnation. Ce tribunal peut ne pas être celui de la situation de l'immeuble, et alors il y aura dérogation à la règle générale de compétence formulée par l'art. 2159 al. 1. La raison de cette exception paraît être que la question de savoir si l'inscription de l'hypothèque doit être maintenue ou rayée est une question relative à l'exécution du jugement d'où résulte l'hypothèque; or il est de principe que les tribunaux connaissent de l'exécution de leurs jugements. Ce principe touche à l'ordre public: aussi la loi dit-elle que, si la demande en radiation a été portée devant un autre tribunal que celui qui a prononcé la condamnation, elle doit être renvoyée à ce dernier. Le renvoi sera au besoin ordonné d'office.

L'exception sur laquelle nous venons de nous expliquer devrait être appliquée, à raison delà généralité des termes de la loi, quelle que fût la juridiction qui a pro-

nonce la condamnation d'où résulte l'hypothèque, fût-ce un tribunal de commerce ou une justice de paix.

La disposition de l'art. 2159 al. 1, semble d'ailleurs devoir être généralisée, et appliquée même au cas où la condamnation d'où dérive l'hypothèque judiciaire n'est pas éventuelle ou indéterminée; eadem est ratio. 11 est toujours vrai de dire que la question de savoir si l'inscription d'une hypothèque judiciaire doit être maintenue ou rayée est une question relative à l'exécution du jugement d'où résulte l'hypothèque, et qu'à ce titre elle est de la compétence du tribunal qui a prononcé la condamnation.

* Autre est le cas où, s'agissant d'une hypothèque conventionnelle ou légale, les parties seraient en instance, relativement à la créance garantie par cette hypothèque, devant un tribunal autre que celui de la situation de l'immeuble. La demande en radiation de l'inscription ne soulève plus alors une question relative à l'exécution d'un jugement, puisqu'il n'y a pas eu de jugement rendu. Toutefois cette question est évidemment connexe à celle de savoir si la créance existe ou n'existe pas; aussi pourrait-il y avoir lieu dans ce cas à l'exception de connexité de l'art. 171 du code de procédure civile. Mais le renvoi ne devrait pas être ordonné d'office par le juge.

1421. Conditions requises pour l'exécution du jugement qui ordonne une radiation. L'exécution du jugement ordonnant la radiation d'une inscription rentre dans l'office du conservateur des hypothèques; elle consiste, nous l'avons déjà dit, à insérer en marge de l'inscription la mention qu'elle est rayée en vertu du jugement. Le conservateur ne doit procéder à cette exécution qu'autant que le jugement qui l'ordonne a acquis l'autorité définitive de la chose jugée : ce qui arrive lorsqu'il est en dernier ressort ou passé en force de chose jugée (art. 2157).

Ainsi le conservateur ne devrait pas opérer la radiation, qu'ordonne un jugement par défaut, avant l'expiration du délai de l'opposition, ni même après l'expiration de ce délai, s'il a été frappé d'opposition. De même, le conservateur ne devrait pas opérer la radiation ordonnée par un jugement non frappé d'appel, si le délai de l'appel n'est pas encore expiré; car le délai de l'appel est ici suspensif de l'exécution, contrairement aux règles ordinaires, parce que l'exécution du jugement pourrait causer au créancier un préjudice irréparable. Arg. art. 543 C. pr.

Celui qui requiert la radiation ordonnée par un jugement doit donc prouver au conservateur que le jugement a l'autorité définitive de la chose jugée. Cette preuve sera facile, si le jugement est en dernier ressort; elle résultera de la simple présentation au conservateur d'une expédition du jugement. Elle sera un peu plus compliquée, si le jugement est passé en force de chose jugée; le requérant devra joindre alors à l'expédition du jugement les pièces indiquées par l'art. 548 du code de procédure civile.

Dans tous les cas, le jugement doit avoir été préalablement signifié, la signification étant un préliminaire obligé de l'exécution de tout jugement, et la preuve en devra être fournie au conservateur.

* 1422. Les jugements en dernier ressort ont l'autorité définitive de la chose jugée {hoc sensu), et peuvent par suite être exécutés malgré l'éventualité de la requête civile ou du pourvoi en cassation. Leur exécution n'est même pas suspendue par l'exercice de l'une de ces voies extraordinaires de recours, tant que le jugement n'a pas encore été rétracté. lieu résulte que la radiation, ordonnée par un jugement en dernier ressort, doit être effectuée par le conservateur, de ce régulière-

ment requis, bien que ce jugement soit encore susceptible d'être attaqué ou même ait été déjà attaqué par requête civile ou pourvoi en cassation. Supposons que la radiation soit opérée, et que plus tard le jugement qui l'a ordonnée soit rétracté sur la requête civile ou sur le pourvoi en cassation ; quelle sera la situation du créancier dont l'inscription se trouve ainsi avoir été indûment rayée ? Incontestablement il pourra prendre une nouvelle inscription ; la difficulté est de savoir quel rang elle lui conférera.

On est à peu près d'accord pour admettre que la nouvelle inscription ne restituera pas au créancier son ancien rang par rapport aux créanciers hypothécaires, qui se sont inscrits depuis que la radiation a été effectuée et avant que l'inscription ait été rétablie. Ces créanciers en effet seraient trompés, si on venait leur opposer une inscription dont ils n'ont dû tenir aucun compte puisqu'elle était rayée à l'époque où ils se sont eux-mêmes inscrits. Par rapport à eux, la nouvelle inscription ne prendra donc rang qu'à compter de sa date, conformément au droit commun.

La question est plus délicate, quand on envisage la situation du créancier, qui a pris la nouvelle inscription en remplacement de celle indûment rayée, dans ses rapports avec les créanciers hypothécaires déjà inscrits à l'époque où la radiation a été effectuée et qui étaient primés par lui. On incline généralement à décider qu'à leur égard il reprend son ancien rang en vertu de sa nouvelle inscription. On dit à l'appui de cette solution que les anciens créanciers n'ont pas le droit de se plaindre, puisqu'à l'époque où ils se sont inscrits, il ont dû compter qu'ils seraient primés par l'inscription dont il s'agit, et qu'ils ne doivent pas profiter de ce que plus tard elle a été indûment rayée. — Et toutefois l'argument n'est pas péremptoire ; car ces créanciers, à partir du jour où la radiation a été effectuée, ont dû considérer l'inscription comme non avenue, et ont pu accomplir dans cette persuasion des actes qui aujourd'hui vont peut-être leur causer un préjudice irréparable, par exemple accorder un délai au débiteur ou négliger de s'opposer à l'accomplissement d'actes de nature à diminuer leur gage, par exemple la destruction d'un édifice.

§ II. De la réduction des inscriptions.

1423. La loi autorise dans certains cas la réduction judiciaire des inscriptions, soit en ce qui concerne les immeubles qu'elles atteignent, soit quant a la somme pour laquelle elles ont été prises.

1. Réduction judiciaire des inscriptions quant aux immeubles sur lesquels elles portent.

1424. Le créancier, qui a une hypothèque légale de l'art. 2121 ou une hypothèque judiciaire, a le droit de prendre inscription sur tous les immeubles présents et à venir de son débiteur (art. 2122, 2123 et 2148-5°). Or il peut arriver que les immeubles atteints par l'inscription d'une semblable hypothèque aient une valeur de beaucoup supérieure au montant des créances garanties. Le débiteur est alors autorisé à demander en justice, s'il ne peut y parvenir amiablement, que l'inscription soit réduite aux immeubles suffisants pour la garantie du créancier, et par suite à obtenir la radiation des inscriptions en tant qu'elles portent sur plus d'immeubles qu'il n'est nécessaire à la sûreté du créancier.

L'art. 2161 dit à ce sujet : « Toutes les fois que les inscriptions prises par un cre'an- Prkcis de droit civil. — 3e éd., III. 53

» cier qui, d'après la loi, aurait droit d'en prendre sur les biens présents ou sur les » biens à venir d'un débiteur, sans limitation convenue, seront portées sur plus de » domaines différents qu'il n'est nécessaire à la sûreté des créances, l'action en réduc- » tion des inscriptions, ou en radiation d'une partie en ce qui excède la proportion » convenable, est ouverte au débiteur. On y suit les règles de compétence établies » dans l'art. 2159. — La disposition du présent article ne s'applique pas aux hypo- » thèques conventionnelles ». Et l'art. 2162 ajoute : « Sont réputées excessives les ins- » criptions qui frappent sur plusieurs domaines, lorsque la valeur d'un seul ou de » quelques-uns d'entre eux excède de plus d'un tiers en fonds libres le montant des » créances en capital et accessoires légaux ».

Ainsi, pour que la justice puisse ordonner la réduction des inscriptions d'hypothèques légales ou judiciaires, deux conditions sont requises. Il faut :

a. — Que ces hypothèques n'aient pas été restreintes ou réduites par la convention des parties (argument des mots sans limitation convenue de l'art. 2161); car alors elles seraient devenues conventionnelles, et on ne réduit pas les hypothèques conventionnelles : ce serait porter atteinte à la convention des parties;

b. — Que les inscriptions soient excessives. La loi ne les considère comme telles que lorsque les deux conditions suivantes se trouvent réunies : 1° que les inscriptions portent sur plusieurs domaines différents, ce qui signifie sur plusieurs immeubles distincts; la justice ne pourrait donc pas autoriser la réduction de l'inscription qui porterait sur un seul domaine, quelque considérable que fût sa valeur, et décider par exemple que l'inscription ne grèvera qu'une partie de ce domaine; 2« que la valeur d'un seul ou de quelques-uns des domaines, atteints par les inscriptions excède de plus d'un tiers en fonds libres le montant des créances garanties, en capita, et accessoires légaux. L'art. 2165 indique au juge comment il devra s'y prendre pour apprécier si cet excès existe : « La valeur des immeubles dont la comparai' » son est à faire avec celle des créances et le tiers en sus, est déterminée par quinze » fois la valeur du revenu déclaré par la matrice du rôle de la contribution foncière, » ou indiquée par la cote de contribution sur le rôle, selon la proportion qui existe » dans les communes de la situation entre cette matrice ou cette cote et le revenu^ » pour les immeubles non sujets à dépérissement, et dix fois cette valeur pour ceux » qui y sont sujets. Pourront néanmoins les juges s'aider, en outre, des ëclaircisse- » menls qui peuvent résulter des baux non suspects, des procès-verbaux d'estimation » qui ont pu être dressés précédemment à des époques rapprochées, et autres actes » semblables, et évaluer le revenu au taux moyen entre les résultats de ces divers » renseignements ».

En appliquant le procédé imposé par le texte que nous venons de transcrire, on arrive à une estimation de beaucoup inférieure à la valeur réelle des immeubles qui servent d'assiette à l'inscription. Ainsi un immeuble, dont le revenu est de 1,000 fr., sera estimé 10,000 fr. s'il est sujet à détérioration, si c'est une maison par exemple, et 15,000 dans le cas contraire. Sa valeur réelle sera en général au moins égale au double de ces chiffres.

Notons en terminant que, si l'hypothèque générale qu'il s'agit de réduire est celle d'une femme mariée, d'un mineur ou d'un interdit, il y a lieu d'appliquer les règles spéciales établies parles art. 2141 à 2145. Nous ne voyons pas d'autre moyen de concilier ces diverses dispositions législatives.

2. Réduction judiciaire des inscriptions quant à la somme pour laquelle

elles ont été prises,

1425. H s'agit du cas où, l'hypothèque garantissant une créance dont le montant est indétermine', le créancier, en prenant l'inscription,

a évalué la créance à un chiffre exagéré (art. 2132 in fine et 2148-4°). La loi autorise le débiteur à faire réduire cette évaluation.

Nous nous bornons sur ce point à transcrire les art. 2163 et 2164.

Art. 2163. Peuvent aussi être réduites comme excessives, les inscriptions prises d'après l'évaluation faite par le créancier, des créances, qui, en ce qui concerne l'hypothèque à établir pour leur sûreté, n'ont pas été réglées par la convention, et qui, par leur nature, sont conditionnelles, éventuelles ou indéterminées.

Art. 2164. L'excès, dans ce cas, est arbitré par les juges, d'après les circonstances, .les probabilités des chances et les présomptions de fait, de manière à concilier les droits vraisemblables du créancier avec l'intérêt du crédit raisonnable à conserver au débiteur; sans préjudice des nouvelles inscriptions à prendre avec hypothèque du jour de leur date, lorsque l'événement aura porté les créances indéterminées à une somme plus forte.