III. Délaissement

1458. Le tiers détenteur n'est tenu envers les créanciers hypothécaires qu'à raison de sa détention; car ce n'est pas lui qui doit, c'est l'immeuble, res non persona débet. Il cessera donc d'être tenu, s'il cesse de détenir l'immeuble : c'est précisément ce qu'il fait en le délaissant.

Le but principal du délaissement est de préserver le crédit du tiers détenteur de l'atteinte, que pourrait lui porter une poursuite en expropriation dirigée contre sa personne. Sans doute, ce n'est pas sur lui que doit retomber l'induction fâheuse résultant de cette poursuite ; car elle n'est pas occasionnée par une dette qui lui soit personnelle. Mais le public pourrait s'y tromper : voyant le nom du tiers détenteur figurer sur les affiches, beaucoup croiraient que c'est lui qui est au dessous de ses affaires. Sans parler des insinuations perfides de la malveillance ! — Le délaissement n'intéresse pas seulement le crédit du tiers détenteur, il intéresse aussi son repos et sa tranquillité : en délaissant, il se

soustraira aux embarras et aux soucis d'une longue procédure; il se déchargera en outre de l'administration de l'immeuble hypothéqué et de la responsabilité qu'elle peut engendrer.

Le délaissement a pour conséquence la nomination d'un curateur à l'immeuble délaissé. C'est lui qui représentera désormais l'immeuble, activement et passivement; la charge de l'administration lui est confiée, et c'est contre lui qu'est suivie la procédure en expropriation.

1459. Nature du délaissement. — Le tiers détenteur, qui délaisse l'immeuble hypothéqué, n'en abandonne pas la propriété; nous en trouverons la preuve certaine dans l'art. 2173. Telle était aussi l'ancienne doctrine. « Le délai, dit Pothier, n'est que de la possession, et n'exproprie pas celui qui l'a fait jusqu'à l'adjudication ».

Loyseau, qui a écrit un traité spécial sur la matière, intitulé Du déyuerpissement, paraît considérer le délaissement comme n'étant même pas un abandon de ^possession, mais seulement de la simple détention et occupation. D'après cette vue, que nous croyons exacte, le tiers détenteur, qui a délaissé, demeure, non seulement propriétaire, mais encore possesseur jusqu'à l'adjudication. Il en résulte notamment que la prescription continue à courir pour son compte, et qu'il a le droit de l'invoquer plus tard, s'il use de la faculté, que la loi lui accorde, de reprendre l'immeuble avant l'adjudication, en payant toute la dette et les frais (art. 2173).

Du principe que le délaissement ne fait pas perdre au tiers détenteur la propriété de l'immeuble délaissé, résultent toute une série de conséquences, et particulièrement les suivantes.

1° Le délaissement est assujetti à un droit fixe de 5 fr. (loi du 22 frimaire an VII, art. 68 § 4), et non à un droit proportionnel de mutation.

2o Si l'immeuble délaissé périt par cas fortuit avant l'adjudication, la perle est pour le tiers détenteur, qui n'est pas libéré de l'obligation de payer le prix dont il se trouverait encore débiteur.

3° Si l'adjudication a lieu pour un prix supérieur au montant des charges hypothécaires dont l'immeuble est grevé, l'excédent appartient au tiers détenteur qui a fait le délaissement; car c'est son bien qui a été vendu, et par conséquent toute la partie du prix, que les charges hypothécaires n'absorbent pas, doit lui revenir.

4° Les hypothèques, constituées par le tiers détenteur sur l'immeuble délaissé, môme après le délaissement, sont valables, et les créanciers au profit desquels elles ont été consenties viennent à leur rangsur le prix d'adjudication. C'est ce que dit l'art. 2177 al. 2 : « Ses » créanciers personnels, après tous ceux qui sont inscrits sur les précé- » dents propriétaires, exercent leur hypothèque à leur rang, sur le bien » délaissé ou adjugé ».

5° « Le délaissement n empêche pas que, jusqu'à V adjudication, le tiers » détenteur ne puisse reprendre l'immeuble en payant toute la dette et » les frais » (art. 2173, 2e partie).

Il est facile de reconnaître l'origine du texte que nous venons de transcrire, dans le passage suivant de Pothier, que nous avons déjà reproduit en partie : « Le délai n'est que de la possession, et n'exproprie pas celui qui l'a fait jusqu'à l'adjudication : il est toujours, jusqu'à ce temps, en son pouvoir de conserver V héritage qu'il a délaissé, en payant les dettes pour lesquelles il est hypothéqué, et tous les frais » (Traité de l'hypothèque, chap. II, section I, art. 3). L'art. 2173 in fine est la reproduction presque littérale du passage que nous venons de souligner. En consacrant la conséquence, notre législateur a consacré implicitement le principe auquel Pothier la rattache ; nous ne comprenons guère qu'on l'ait contesté.

1460. Conditions requises pour que le délaissement puisse être effectué. — L'art. 2172 en exige deux, que nous allons étudier successivement : « Quant au délaissement par hypothèque, il petit être » fait par tous les tiers détenteurs qui ne sont pas personnellement obli- » gés à la dette, et qui ont la capacité d'aliéner ».

1461. Première condition. Il faut que le tiers détenteur ne soit pas personnellement obligé à la dette. En effet le délaissement a pour but d'empêcher la poursuite en expropriation d'être suivie contre la personne du délaissant; or il ne pourrait pas procurer cet avantage au détenteur personnellement obligé à la dette, puisqu'il ne le ferait échapper à l'action hypothécaire que pour le laisser retomber sous le coup de l'action personnelle, à laquelle il serait obligé de répondre sur tous ses biens, y compris celui qu'il aurait délaissé.

La condition qui nous occupe est requise aussi pour que le tiers détenteur puisse opposer le bénéfice de discussion. Dans l'un et l'autre cas, la loi la formule en termes identiques; cpr. art. 2170 et 2172; les conséquences doivent donc être semblables. Nous en concluons que le délaissement ne peut pas être effectué :

1° Par le débiteur de la dette. Ainsi l'acheteur d'un immeuble ne pourrait pas le délaisser pour échapper à l'action du vendeur, poursuivant l'expropriation de l'immeuble pour exercer son privilège sur le prix ;

2° Par un codébiteur conjoint ou solidaire ;

3° Par la caution ;

4° Par les héritiers de l'une des personnes ci-dessus.

S'il y a plusieurs héritiers, et que l'un d'eux ait payé sa part dans la dette au créancier, qui a accepté ce paiement partiel, cet héritier n'est plus tenu personnellement de la dette, et par suite il pourra délaisser l'immeuble hypothéqué, dont il est détenteur, pour échapper à l'action hypothécaire. Mais un héritier ne pourrait pas forcer le créancier à recevoir le paiement de sa part dans la dette, pour se prévaloir ensuite de la qualité de tiers détenteur et délaisser. Cpr. supra, n. 1447.

1462. Le tiers détenteur ne peut plus délaisser, s'il s'est obligé envers les créanciers hypothécaires à payer entre leurs mains son prix d'acquisition, ou s'il a fait des offres à fin de purge, qui ont été acceptées expressément ou tacitement. Dans l'un et l'autre cas, il est obligé personnellement.

La reconnaissance volontaire ou judiciaire de l'existence de l'hypothèque, ou même de l'obligation hypothécaire, n'engendre pas à la charge du tiers détenteur

d'obligation personnelle au paiement de la dette, et ne le prive pas par suite de la* faculté de délaisser. C'est ce qu'a voulu dire lart. 2173, lr8 partie : « // \le délaisse- » ment] peut l'être [être fait] même après que le tiers détenteur a reconnu l'obligation » ou subi condamnation en cette qualité seulement ». Voici de quoi il s'agit. L'hypothèque qui grève l'immeuble est sur le point de s'éteindre par la prescription ; dans le but de l'interrompre, le créancier hypothécaire, qui ne peut pas, on le suppose, procéder par voie de saisie, parce que sa créance n'est pas exigible, agit contre le tiers détenteur en reconnaissance d'hypothèque. Si le tiers détenteur reconnaît volontairement les droits du créancier hypothécaire, ou si, ayant contesté, il succombe dans la lutte judiciaire que le créancier a engagée contre lui, il ne deviendra pas pour cela débiteur personnel de la dette et ne sera pas privé de la faculté de délaisser. Les mots reconnu l'obligation (il aurait peut-être mieux valu dire l'hypothèque) font allusion à la reconnaissance volontaire du tiers détenteur ; les mots subi condamnation en cette qualité seulement, à la reconnaissance judiciaire ou forcée.

* Peut être aussi le législateur songeait-il, en écrivant le texte que nous expliquons, au cas où le tiers détenteur, ayant intenté une action en justice pour faire ordonner la radiation de l'inscription hypothécaire qui grève l'immeuble, succombe dans sa prétention. Le jugement, qui ordonnne ainsi le maintien de l'inscription, ne rend pas le tiers détenteur tlébiteur personnel de la dette hypothécaire, et ne porte par suite aucune atteinte à son droit de délaisser.

1463. La loi ne dit point jusqu'à quelle époque le tiers détenteur peut délaisser.. Nous en concluons qu'il a cette faculté même après la saisie et jusqu'à l'adjudication. Cette solution est contestée ; mais les dissidents ne sont pas d'accord entre eux. D'après les uns, le tiers détenteur ne pourrait pas valablement délaisser après l'expiration du délai de trente jours, qui suit la sommation de payer ou de délaisser (art. 2169); d'autres lui permettent de délaisser jusqu'à la saisie, mais ce serait d'après eux la limite extrême.

1464. Deuxième condition. Le tiers détenteur doit être capable d'aliéner. La nécessité de celte condition s'expliquerait facilement, si le délaissement était un acte d'aliénation ; mais nous avons vu qu'il n'a pas ce caractère, et l'art. 2173 in fine le prouve à l'évidence. Alors comment se fait-il que la capacité d'aliéner soit requise pour l'accomplir ? Les auteurs disent que, si le délaissement n'est pas un acte d'aliénation, il est un acheminement à l'aliénation ; car la poursuite en expropriation va se continuer contre le curateur à l'immeuble délaissé, et aboutira à une adjudication. Mais est-ce que la procédure en expropriation ne suivra pas également son cours, si le tiers détenteur ne délaisse pas? Assurément. Alors, en quoi le délaissement estil un acheminement à l'aliénation? Le délaissement ne facilite même pas l'expropriation de l'immeuble : il l'entrave plutôt, ou tout au moins il en retarde l'issue, par la nécessité qu'il entraîne de nommer un curateur à l'immeuble délaissé. — Nous renonçons pour notre part à expliquer logiquement l'exigence du législateur à cet endroit.

Quoi qu'il en soit, la condition qui nous occupe est imposée par un texte formel, et il faut en accepter les conséquences. Nous indiquons les principales.

1° Une femme mariée ne peut pas, sans l'autorisation de son mari ou de la justice, délaisser l'immeuble dont elle est propriétaire (arg. art. 217).

2° La personne pourvue d'un conseil judiciaire a besoin de l'assistance de son conseil pour effectuer le délaissement.

3° Le délaissement par hypothèque ne peut pas être fait par un mineur. Mais son tuteur peut valablement délaisser avec l'autorisation du conseil de famille et l'homologation du tribunal (arg. art. 457 et 458).

4° Le mari peut délaisser sans le concours de sa femme un immeuble dépendant de la communauté (arg. art. 1421).

1465. Remarque. — Un point très important à noter, c'est que le délaissement ne peut jamais être invoqué par un tiers détenteur comme moyen de se soustraire à l'exécution de son contrat ; on le détournerait complètement de son but, en le faisant servir à cet usage. Ainsi, un immeuble grevé d'hypothèques ayant été vendu pour un prix égal ou supérieur au montant des charges hypothécaires, l'acquéreur ne pourra pas, en délaissant, se soustraire à la nécessité de payer son prix entre les mains des créanciers inscrits. En supposant même que le prix soit inférieur au montant des charges inscrites, l'acquéreur pourra encore se voir contraint à l'exécution de son contrat, si les créanciers offrent de s'en contenter, c'est-à-dire s'ils offrent de donner moyennant le paiement de ce prix mainlevée de toutes les hypothèques. Enfin, le délaissement ayant été effectué par l'acheteur sur les poursuites exercées contre lui, le vendeur peut, en dégrevant l'immeuble des hypothèques qui le frappaient, forcer l'acheteur à le reprendre et à payer son prix.

1466. Forme et procédure du délaissement. — Nous nous bornons à reproduire sur ce point l'art. 2174 : « Le délaissement par » hypothèque se fait au greffe du tribunal de la situation des biens; et » il en est donné acte par ce tribunal. — Sur la pétition du plus diligent » des intéressés, il est créé à ï immeuble délaissé un curateur sur lequel » la vente de l'immeuble est poursuivie dans les formes prescrites pour les » expropriations ».

N° 3. Poursuite de l'expropriation contre le tiers détenteur.

1467. Nous connaissons les divers moyens que la loi met à la disposition du tiers détenteur, poursuivi par l'action hypothécaire, pour prévenir l'expropriation dont il est menacé, et, s'il ne peut y parvenir, pour dégager sa personne d'une lutte plus menaçante encore pour son crédit que pour son repos et sa tranquillité.

Rappelons-les succinctement.

Le tiers détenteur peut d'abord opposer, s'il y a lieu, l'exception de discussion ou l'exception de garantie. Cette dernière lui procurera immédiatement la paix; car elle dressera devant le créancier poursuivant un obstacle infranchissable. Quant à la première, son effet est plus aléatoire. Tout dépend du résultat de la discussion : si elle procure au créancier un paiement intégral, l'action hypothécaire sera définitivement enrayée ; dans le cas contraire, l'exception aura seulement amené un sursis dans les poursuites en expropriation.

A défaut des exceptions dont nous venons de parler, ou si elles n'ont pas produit le résultat espéré, le tiers détenteur n'a qu'un moyen certain d'arrêter le cours de l'action hypothécaire : c'est de payer intégralement la dette, à laquelle l'immeuble est affecté, en capital, intérêts et frais.

La purge permettra quelquefois d'obtenir le même résultat; mais elle ne le produit pas nécessairement ; car le succès de cette opération est subordonné à l'acceptation par les créanciers inscrits des offres faites par le tiers détenteur.

Enfin, si le tiers détenteur ne peut ou ne veut arrêter l'action par aucun des moyens qui précèdent, la loi lui permet de se dérober par le délaissement, et alors la poursuite en expropriation sera suivie contre un curateur à l'immeuble délaissé.

Voilà bien des partis qui s'offrent au choix du tiers détenteur. La sommation de payer ou de délaisser, qui est le prodrome de l'action hypothécaire, le met en demeure d'opter pour celui qu'il trouvera préférable; à cet effet, la loi lui accorde un répit de trente jours (art. 2169). Mais aucun de ces partis n'est obligatoire pour le tiers détenteur, et il fallait prévoir le cas où il ne manifesterait la volonté de s'arrêter à aucun. C'est ce qu'a fait l'art. 2469, dont nous reproduisons le texte : « Faute par le tiers détenteur de satisfaire pleinement à » lune de ces obligations [payer ou délaisser], chaque créancier hypo- » thécaire a droit de faire vendre sur lui l'immeuble hypothéqué, trente » jours après commandement fait au débiteur originaire, et sommation » faite au tiers détenteur de payer la dette exigible ou de délaisser llié- » ritage ».

Ainsi le tiers détenteur, qui n'obtempère pas à la sommation de payer ou de délaisser, mais se borne à opposer à l'action hypothécaire une résistance purement passive, sans employer aucun des moyens que la loi lui accorde pour l'arrêter ou pour s'y dérober, verra celte action suivre son cours contre lui : l'expropriation sera poursuivie contre sa personne. Il devait nécessairement en être ainsi; autrement le tiers détenteur aurait pu paralyser indéfiniment l'exercice de l'action hypothécaire en usant d'une simple force d'inertie.

1468. La sommation, que le créancier hypothécaire adresse au tiers détenteur pour le mettre en demeure, doit être précédée d'un commandement donné au débiteur. La loi dit au débiteur originaire : expression qui a été critiquée avec raison, parce qu'elle semble donner à entendre que le tiers détenteur est lui aussi débiteur de la dette.

Le but du commandement est de mettre le débiteur en demeure de payer. C'est le seul moyen pour lui de conjurer l'expropriation dont le tiers détenteur est menacé et le recours en garantie qui peut en être la conséquence.

Pour faire un commandement, il faut nécessairement un titre exécutoire. Le plus souvent il en existera un au profit du créancier privilégié ou hypothécaire, qui veut poursuivre l'expropriation de l'immeuble affecté à sa créance : telle sera la situation du créancier muni d'une hypothèque judiciaire (tout jugement de condamnation constitue un titre exécutoire) et de celui qui a une hypothèque conventionnelle (arg. art. 2127). Dans les cas où le créancier ne serait pas armé d'un titre exécutoire, par exemple s'il s'agit d'un vendeur dont le privilège résulte d'un acte de vente sous seing privé, ou d'un créancier à hypothèque légale, il devra s'en procurer un en prenant un jugement contre le débiteur.

1469. En résumé, la poursuite en expropriation de l'immeuble hypothéqué doit être précédée d'une double mise en demeure : l'une, adressée, sousforme de commandement, au débiteur, l'autre, sous forme de sommation, au tiers détenteur. Trente jours après, il peut être procédé à la saisie.

Régulièrement, le commandement doit précéder la sommation : la logique conseille cette marche, et c'est celle au*si que paraît indiquer l'art. 2169.

Y aurait-il nullité, si la sommation avait été donnée la première? Il nous parait difficile de l'admettre, la loi ne formulant pas expressément cette sanction sévère. La question cependant est controversée.

1470. Quel esl le point de départ du délai de trente jours, après l'expiration duquel la poursuite en expropriation peut commencer? L'art. 2169 paraît exiger qu'il se soit écoulé trente jours depuis le commandement et depuis la sommation ; il dit en elfet : trente jours après commandement... et sommation... On doit donc décider que le délai aura pour point de départ celui de ces deux actes qui aura été accompli le dernier.

1471. La loi donne à la sommation, qui doit être adressée au tiers détenteur, le nom de sommation de payer ou de délaisser (art. 2169). Or cette locution a suscité d'assez vives critiques. Elle semble, a-t-on dit, présenter le paiement comme obligatoire pour le tiers détenteur et le délaissement comme facultatif, tandis qu'au contraire c'est le délaissement qui est in obligatione et le paiement in facultate solutionis. Il aurait donc fallu dire sommation de délaisser ou de payer, ce qui signifie sommation de délaisser si mieux n'aime le détenteur payer, et non sommation de payer ou de délaisser, formule qui renverse l'ordre logique des idées en présentant comme facultatif ce qui est obligatoire et réciproquement. — Jamais critique ne nous a paru moins fondée; le point de départ est absolument faux. Nous l'avons déjà dit, parmi les divers partis qui s'offrent au tiers détenteur, un seul peut lui être imposé, quand il n'en veut choisir aucun autre : c'est l'expropriation poursuivie contre sa personne. Le délaissement n'est pas plus obligatoire pour lui que le paiement; cela est certain, quoi que paraisse dire à cet égard l'art. 2168. Alors, si les deux partis, entre lesquels

la sommation adressée au tiers détenteur l'invite à faire son choix, sont facultatifs l'un et l'autre, qu'importe qu'on dise sommation de payer ou de délaisser, comme le fait la loi, ou bien sommation de délaisser ou de payer, comme le veulent ceux qui la critiquent?

1472. Une petite difficulté naît du rapprochement des art. 2169 et 2183. Le premier fixe à trente jours le délai pendant lequel sera suspendue la poursuite en expropriation, tandis que le second parle d'un délai d'un mois. Or, a-t-on dit, tous les mois n'ont pas trente jours : plusieurs portent trente et un jours ; en sens inverse, le mois de février n'a ordinairement que 28 jours; par conséquent un délai d'un mois n'équivaut pas à un délai de trente jours, et il y a antinomie entre les deux textes précités. — La réponse est bien simple. A l'époque où le code civil a été décrété et promulgué, le calendrier républicain était encore en vigueur; la preuve en est que la loi, qui ordonne la réunion, en un seul corps, des trente six lois dont l'ensemble constitue le code civil, porte la date du 30 ventôse de l'an XII. Or on sait que, dans le calendrier républicain, tous les mois de l'année avaient une même durée, égale à trente jours. Par conséquent, pour le législateur, qui décrétait les art. 2169 et 2183, un mois signifiait trente jours. Les deux textes étaient donc d'accord, et ils n'ont pas cessé de l'être depuis que le calendrier grégorien a remplacé le calendrier républicain (cette substitution a eu lieu à dater du 1er janvier 1806); car, pour déterminer le sens d'un texte, il faut évidemment se reporter à l'état de choses existant à l'époque où il a été écrit.

1473. Le créancier hypothécaire n'est pas obligé de poursuivre l'expropriation de l'immeuble hypothéqué aussitôt après l'expiration du délai de trente jours dont nous venons de parler.

Est-ce à dire qu'il puisse, sans encourir aucune déchéance, surseoir indéfiniment aux poursuites? Non. Il faut savoir à cet égard que le commandement adressé au débiteur se périme par quatre-vingt-dix jours (arg. art. 674 C. pr.), et la sommation donnée au tiers détenteur, par trois ans (arg. art. 2176). Dans l'un et l'autre cas, la péremption s'accomplit de plein droit par l'expiration du délai fixé* Si donc le créancier a laissé passer plus de quatre-vingt-dix jours à compter d.u commandement, sans procéder à la saisie de l'immeuble, il ne pourra la requérir qu'en réitérant le commandement (v. cependant, Cass., 17 mars 1886, Sir., 86. 1. 207); et, s'il a laissé passer plus de trois ans à dater de la sommation de payer ou de délaisser, il devra faire un nouveau commandement et une nouvelle sommation.

§ IV. Règles communes au délaissement et à l'expropriation.

1474. Nous comprenons sous ce titre toutes les règles contenues dans les art. 2175 à ^178. Remarquons toutefois, dès le début, que l'application de ces règles au cas de délaissement suppose que le délaissement est couronné par une adjudication. C'est ce que la loi sousentend toujours dans les textes dont nous allons fournir l'explication, et c'est en eflet ce qui arrive le plus souvent.

N° 1. Comptes à régler entre les créanciers hypothécaires et le tiers détenteur qui a délaissé ou subi l'expropriation

1475. Un règlement de compte peut être nécessaire entre les créanciers hypothécaires el le tiers délenleur, qui a délaissé ou subi l'expropriation, soit à raison des indemnités auxquelles le fait du tiers détenteur peut donner lieu à sa charge ou à son profit, suivant qu'il a

détérioré ou amélioré le fonds hypothéqué, soit à raison des fruits perçus par le tiers détenteur et dont il doit compte aux créanciers.

I. Règlement des indemnités auxquelles peuvent donner lieu les détériorations ou les améliorations procédant du fait du tiers détenteur.

1476. « Les détériorations qui procèdent du fait ou de la négligence » du tiers détenteur, au préjudice des créanciers hypothécaires ou privi- » légiés, donnent lieu contre lui à une action en indemnité; mais il ne » peut répéter ses impenses et améliorations que jusqu'à concurrence de » la plus-value résultant de l'amélioration » (art. 2175).

La loi parle successivement des détériorations et des améliorations procédant du fait du tiers détenteur.

A. Détériorations. Dans notre ancien droit, le tiers détenteur ne devenait responsable envers les créanciers hypothécaires des détériorations provenant de son fait qu'à partir du moment où l'action en déclaration d'hypothèque lui avait fait connaître officiellement les charges dont l'immeuble était grevé. Jusque-là il avait pu les ignorer, car les hypothèques étaient alors occultes, et il bénéficiait de la maxime Qui quasi suam rem neglexit, nullius querelœ subjectus est. Le tiers détenteur nepeut plus prétexter de son ignorance dans notre droit actuel, où les charges hypothécaires sont soumises au régime de la publicité. La loi suppose donc qu'il connaît les droits des créanciers hypothécaires, et elle l'oblige à conserver et à respecter leur gage. De là l'action en indemnité qu'elle ouvre contre lui pour les détériorations procédant de son fait ou de sa négligence. L'indemnité, que le tiers détenteur paiera de ce chef, sera distribuée entre les créanciers inscrits, par ordre d'hypothèques : c'est un complément du prix de l'immeuble, en ce sens que, sans les détériorations,, le prix d'adjudication aurait été vraisemblablement majoré d'une somme égale au montant de l'indemnité qu'elles ont occasionnée.

D'ailleurs le tiers détenteur, s'il est acheteur, pourra se faire rembourser par son vendeur tout ce qu'il aura été obligé de payer de ce chef aux créanciers hypothécaires (arg. art. 1630 et 1631).

B. Impenses et améliorations. Le tiers détenteur ne peut, dit l'art. 2Î75 in fine, déjà cité, répéter ses impenses et améliorations que jusqu'à concurrence de la plusvalue résultant de l'amélioration.

L'application de cette disposition aux impenses utiles ou impenses d'amélioration ne souffre pas de difficulté, le droit commun étant précisément qu'elles ne doivent être bonifiées que jusqu'à concurrence de la plus-value qui en résulte.

La même règle s'applique-t-elle aussi aux impenses nécessaires ou impenses de conservation? A première vue, l'affirmative semble bien résulter du texte : il établit une règle unique, et il l'applique aux impenses et améliorations; or le mot impenses, s'il a un sens, ne peut faire allusion qu'aux impenses nécessaires, autrement il ferait double emploi avec le mot améliorations. Les impenses nécessaires ne devraient donc être bonifiées au tiers détenteur que jusqu'à concurrence de la plusvalue, et non pour toute la somme déboursée : ce qui conduira souvent à la négation du droit à l'indemnité, les impenses nécessaires ayant ordinairement pour résultat de permettre à la chose de conserver sa valeur, mais non de l'améliorer à proprement parler. Dérogation au droit commun dont il serait difficile de donner une raison satisfaisante.

Aussi quelques auteurs pensent-ils qu'il ne faut pas donner cette portée à l'art. 2175 in fine, et que sa disposition doit être restreinte aux impenses <X amélioration, les impenses nécessaires ou de conservation demeurant régies par le droit commun,

ainsi que l'enseignait Pothier. On a fait remarquer en ce sens que, si la première partie de la phrase, par laquelle se termine l'art. 2175, paraît annoncer que le législateur s'occupe à la fois des impenses nécessaires et des impenses utiles, la partie finale montre qu'il concentre exclusivement sa pensée sur les impenses utiles -.jusqu'à concurrence de la plus-value résultant de l'amélioration, dit la loi; donc elle suppose qu'il s'agit d'une impense d'amélioration ou impense utile, et non d'une impense de conservation ou impense nécessaire, qui, ainsi que son nom l'indique, conserve souvent sans améliorer. — D'ailleurs, si l'on va au fond des choses, on voit que l'immeuble, auquel a été appliquée une impense de conservation, acquiert ainsi une plus-value égale à sa valeur totale, puisque, sans l'impense, il aurait péri et n'aurait plus aujourd'hui aucune valeur.

La plus-value, produite par l'impense, constitue un maximum que l'indemnité ne peut pas dépasser, mais qu'elle ne doit pas nécessairement atteindre. Si la plusvalue est supérieure à l'impense, les créanciers ont le droit de ne rembourser que l'impense.

Le droit romain accordait au tiers détenteur un droit de rétention pour assurer le remboursement de ses impenses; allant plus loin encore, notre ancienne jurisprudence lui concéda un privilège. Le silence du code civil doit conduire, ce nous semble, à lui refuser l'une et l'autre garantie. Cpr. supra, n. 1054, et infra, n. 1542.