Principe de la liberté des conventions matrimoniales

La loi laisse aux époux la plus grande latitude pour le règlement de leurs conventions matrimoniales. C'est à juste titre; caries intérêts pécuniaires jouent un rôle important dans la conclusion des mariages, et, en gênant la liberté des futurs époux quant au règlement de ces intérêts, on eût entravé nombre de mariages, au grand détriment de la société. La faveur due au mariage a même déterminé le législateur à autoriser dans les contrats de mariage certaines stipulations qu'il prohibe partout ailleurs, notamment la stipulation d'inaliénabilité (art. 1554). Y. aussi art. 1082 et s.

Et toutefois, sous peine de voir dégénérer en licence la liberté qu'il accorde ici aux époux, le législateur devait y apporter certaines restrictions. Elles sont contenues dans les art. 1387 à 1390.

Aux termes de l'art. 1387 : « ha loi ne régit l'association conjugale, » quant aux biens, qu'à défaut de conventions spéciales, que les époux » peuvent faire comme ils le jugent à propos, pourvu qu'elles ne »it » pas contraires aux bonnes mœurs, et, en outre, cous les modifications » qui suivent ».

Quand la loi parle des stipulations contraires aux bonnes mœurs, on peut s'attendre à voir apparaître à leur suite les stipulations contraires à l'ordre public, qu'elle met sur la même ligne. Notre article semble, au premier abord, s'écarter de cette tradition, quand il dit dans sa partie finale : « pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes » mœurs, et, en outre, sous les modifications qui suivent ». Mais cette première impression s'efface devant un examen plus approfondi. Les stipulations contraires à l'ordre public sont certainement prohibées dans les contrats de mariage (art. 6). Seulement, au lieu d'énoncer ce principe d'une manière ge'nérale, comme il l'a fait pour les stipulations contraires aux bonnes mœurs, le législateur a préféré le sous-entendre et en énumérer certaines applications au sujet desquelles des difficultés auraient pu s'élever. Cette énumération, qui n'est nullement limitative, est contenue dans les art. 1388 à 4390 et annoncée par ces mots qui terminent l'art. 1387 : « et, en outre, sous les modifications » quv suivent ». Les art. 1387 à 1390 peuvent donc se résumer ainsi : Les époux ont la faculté de faire dans leur contrat de mariage toutes sortes de conventions relativement à leurs biens, pourvu qu'elles ne soient pas contraires aux bonnes mœurs ou à l'ordre public. Notre loi apporte ainsi à la liberté des époux deux restrictions qu'il nous faut successivement étudier.

A. Stipulations contraires aux bonnes mœurs.

5. Nous dirons fort peu de choses des stipulations contraires aux mœurs. Proscrites dans tous les contrats en général, comment pourraient-elles être tolérées dans un contrat qui participe de la sainteté du mariage ? Il faudra, au contraire, s'étendre davantage sur les stipulations contraires à l'ordre public, parce que les limites de l'ordre public sont plus indécises que celles des bonnes mœurs.

B. Stipulations contraires à l'ordre public.

6. La loi en énumère un certain nombre à titre d'exemples. Ainsi elle proscrit les stipulations qui porteraient atteinte,

Soit à la puissance maritale, exemple : la clause qui dispenserait la femme du devoir d'obéissance envers son mari,

Soit aux droits qui appartiennent au mari comme chef de l'association conjugale : telle serait la clause qui retirerait au mari le titre de chef de la communauté, que lui donne l'art. 1421, pour le conférer à la femme,

Soit aux droits résultant pour l'un des époux de la puissance paternelle ou de la puissance tutélaire, par exemple la clause qui enlèverait au mari le droit d'administration légale, que lui confère l'art. 389, ou au survivant des époux le droit de tutelle de l'art. 390.

Soit enfin à une disposition prohibitive du code civil, par exemple à la disposition de l'art. 4399, qui ne permet pas de fixer le point de de'part de la communauté à une époque autre que celle de la célébration du mariage.

Cette énumération est contenue dans l'art. 1388 dont la disposition est défectueuse à plus d'un point de vue : « Les époux ne peuvent déroger ni aux droits résultant » de la puissance maritale sur la personne de la femme et des enfants, ou qui » appartiennent au mari comme chef, ni aux droits conférés au survivant des » époux par le titre de la Puissance paternelle, et par le titre de la Minorité, de la » Tutelle et de l'Emancipation, ni aux dispositions prohibitives du présent Code ». 11 nous faut en étudier les divers termes.

7. a. La loi prohibe d'abord, dans les contrats de mariage, les clauses qui dérogeraient « aux droits résultant de la puissance maritale sur la personne de la » femme et des enfants ».

a Sur la personne de la femme. Ainsi on ne pourrait pas convenir que la femme ne sera pas tenue d'habiter avec son mari (art. 214), ou de demander son autorisation quand elle voudra ester en justice ou contracter (art. 215 et 217).

= Sur la personne... des enfants. Ainsi serait nulle la clause donnant à la femme le droit de consentir, à l'exclusion du mari, au mariage ou à l'adoption des enfants communs.

Au surplus, les droits du mari sur la personne des enfants ne résultent pas, comme le dit inexactement la loi, de la puissance maritale, mais bien de la puissance paternelle, dont le père a seul l'exercice pendant la durée du mariage quoiqu'elle appartienne aussi à la mère (art. 373).

On rencontre souvent, dans les contrats de mariage passés entre futurs époux appartenant à des religions différentes, une clause, aux termes de laquelle les enfants mâles seront élevés dans la religion du père, et ceux du sexe féminin dans la religion de la mère. Il paraît difficile d'admettre qu'une semblable clause, ou toute autre du même genre, soit civilement obligatoire pour le mari. Le droit ou plutôt le devoir d'éducation est un attribut de la puissance paternelle, et, s'il appartient à la mère aussi bien qu'au père (art. 203), celui-ci en a seul l'exercice pendant la durée du mariage (art. 373). Or, la clause dont il s'agit a précisément pour but de lui retirer cet exercice, au moins en partie. Elle est donc nulle, aux termes de l'art. 1388, comme le serait certainement une clause qui retirerait, d'une manière générale, l'exercice de la puissance paternelle au père pendant le mariage pour le conférer à la mère.

b. Les époux ne peuvent pas non plus, dit la loi, déroger dans leur contrat de mariage « aux droits qui appartiennent au mari comme chef ». Il s'agit des droits qui appartiennent au mari comme chef de l'association conjugale envisagée quant aux biens, et non des droits qui lui appartiennent comme chef de la femme et des enfants; autrement cette phrase ferait double emploi avec la précédente. Ainsi, d'après notre loi, le mari est le chef de la communauté; nos anciens disaient seigneur et maître. En cette qualité, il « administre seul les biens de la commu- » nauté. 11 peut les vendre, aliéner et hypothéquer sans le concours de la femme » (art. 1421). Eh bien ! les époux ne pourraient pas valablement, dans leur contrat de mariage, déroger à cette disposition, soit en accordant, comme nous le supposions] tout à l'heure, le titre de chef de la communauté à la femme, ce qui constituerait! de la part du mari une abdication, soit môme, le titre de chef de la communauté | étant laissé au mari, en l'obligeant à obtenir l'autorisation de sa femme pour hypothéquer les immeubles de la communauté ou pour les aliéner, car les rôles que la| loi assigne à chacun des époux seraient ainsi intervertis.

Mais rien ne ferait obstacle à ce que le mari donnât à sa femme, par une clause du contrat, le mandat d'administrer les biens de la communauté. En déléguant son pouvoir sous forme de mandat, le mari l'exerce. Qui mandat ipse fecisse videtur. Toutefois, il l'abdiquerait en réalité, s'il s'interdisait le droit de révoquer le mandat; aussi décide-t-on généralement que cette clause serait nulle.

Rien ne s'opposerait non plus à ce que les époux dérogeassent, par le contrat de mariage, aux droits que la loi attribue au mari sur les biens personnels de la femme. Ainsi on pourrait valablement convenir que le mari, sous le régime de la communauté, n'aura pas le droit d'administrer les biens propres de sa femme, contrairement à la disposition de l'art. 1428 (arg. art. 223, 1536 et 1576), ou qu'il n'aura le droit de les donner à bail que pour sept ans, et non pour neuf comme l'y autorise l'art. 1429.

c. La loi ajoute que les époux ne peuvent pas déroger « aux droits conférés au » survivant des époux par le titre de la Puissance paternelle, et par le titre de la » Minorité, de la Tutelle et de l'Emancipation ».

Pendant le mariage, l'exercice de la puissance paternelle appartient au père seul (art. 373), et notre article nous a déjà dit, en termes inexacts, il est vrai, qu'on ne peut pas, par une clause du contrat, porter atteinte à ce droit. Il ajoute qu'on ne peut pas déroger non plus aux droits résultant de la puissance paternelle pour le survivant des époux ; de sorte que, finalement, les époux ne peuvent aucunement déroger aux droits résultant pour eux de la puissance paternelle. Ainsi on ne pourrait pas valablement convenir que le mari n'aura pas sur les biens des enfants le droit d'administration légale de l'art. 389, ou que le survivant des époux n'aura pas la tutelle de ses enfants, contrairement à l'art. 390, ou bien que le mari, pendant le mariage, ou le survivant, après sa dissolution, n'aura pas le droit d'usufruit légal conféré par l'art. 384. Il y a toutefois quelques dissidences sur ce dernier point.

Les droits auxquels notre article ne permet pas de déroger sont ceux « conférés » par le titre de la Puissance paternelle, et par le titre de la Minorité', de la Tutelle » et de l'Emancipation ». Mais son intention bien évidente est d'interdire toute dérogation aux droits résultant de la puissance paternelle et de la tutelle, même à ceux de ces droits qui, par accident, se trouvent organisés dans un titre autre que celui de la Puissance paternelle ou de la Tutelle. Ainsi nul doute que les époux ne pourraient pas déroger au droit, que la loi accorde à la mère survivante, de consentir au mariage ou à l'adoption de ses enfants ; et cependant ces droits sont consacrés, l'un dans le titre du Mariage (art. 149), l'autre dans celui de l'Adoption (art. 346).

En résumé, le législateur aurait mieux exprimé sa pensée, s'il l'avait formulée dans les termes suivants : « 11 ne peut être dérogé aux droits résultant, pour les époux ou pour l'un d'eux, sur la personne de leurs enfants, de la puissance paternelle ou de la tutelle ».

d. Enfin, l'art. 1388 dit en terminant que les époux ne peuvent pas déroger « aux » dispositions prohibitives du présent Code ».

A proprement parler, la disposition prohibitive est celle qui est conçue en termes prohibitifs. On en trouve des exemples dans les art. 215, 217, 784, 791, 1097, 1130, 1399, 1422, 1449. Mais il résulte de la discussion qui s'est produite lors de la confection de la loi que, pour savoir si une disposition est prohibitive hoc sensu, il faut s'attacher moins à la forme qu'au fond, et qu'il y a lieu par suite de considérer en général comme prohibitive toute disposition législative qui est basée sur des considérations d'ordre public. En d'autres termes, une disposition prohibitive est ici celle à laquelle la loi prohibe de déroger, et la prohibition peut résulter, soit du texte de la loi, comme dans l'art. 1399, soit de son esprit apprécié d'après la nature de la disposition.

D'après cela, il faut considérer comme prohibitives, bien qu'elles ne soient pas

conçues en termes prohibitifs, la disposition qui accorde à la femme l'avantage de n'être tenue de sa part dans les dettes de la communauté quintra vires quand elle a fait inventaire (art. 1483), celle qui lui permet de renoncer à la communauté (art. 145.'}) et aussi celle qui l'autorise à demander la séparation de biens quand sa dot est en péril (art. 1443). Ce sont là autant de garanties, que la loi, par des considérations d'ordre public, accorde à la femme comme contre-poids de l'autorité maritale, et dont elle ne peut être dépouillée. Nous en dirions de même des avantages que la loi accorde à la femme pour lui assurer l'exercice de ses reprises (art. 1471, 1472).

8. Parmi les dispositions prohibitives que contient le code civil, il y en a deux qui doivent particulièrement fixer notre attention. Elles sont prévues par les art. 1389 et 1390.

9. Voici la première : « Ils [les époux] ne peuvent faire aucune con- » vention ou renonciation dont V objet serait de changer ï ordre légal des » successions, soit par rapport à eux-mêmes dans la succession de leurs » enfants ou descendants, soit par rapport à leurs enfants entre eux; » sans préjudice des donations entre vifs ou testamentaires qui pourront » avoir lieu selon les formes et dans les cas déterminés par le présent » Code » (art. 1389).

Ce texte nous paraît n'être qu'une application particulière de la règle, qui interdit d'une manière générale dans notre droit les pactes sur succession future (art. 791, 1130, 1600). La faveur dont le contrat de mariage est entouré l'a fait soustraire en partie à l'empire de cette règle (art. 1082 et s.), et on aurait peut-être été tenté de soutenir qu'il devait y échapper tout à fait, si le législateur n'avait pas pris la peine de s'en expliquer. Voilà la raison d'être de notre article, qu'une sévère critique pourrait taxer d'inutilité.

Notre article interdit certaines conventions et certaines renonciations.

a. Certaines conventions, celles qui auraient pour but de changer l'ordre légal des successions.

Soit par rapport aux époux eux-mêmes dans la succession de leurs enfants, par exemple s'il était dit que le père aura, contrairement à l'art. 746, le droit de succéder, à l'exclusion de la mère, aux enfants du mariage qui viendraient à mourir pendant son cours.

Soit par rapport à leurs enfants entre eux. Telle serait la clause, aux termes de laquelle, en cas de décès de l'un des enfants du mariage, l'aîné des survivants serait appelé à recueillir sa succession à l'exclusion des autres, ou les frères du défunt à l'exclusion de ses sœurs; telle encore la clause, connue autrefois sous le nom de clause d'affrérissement, en vertu de laquelle les enfants du premier lit de l'un des conjoints étaient appelés à succéder à l'autre conjoint concurremment avec les enfants issus du mariage.

b. Certaines renonciations, celles faites dans le but de changer l'ordre légal des successions, par exemple la renonciation anticipée de la future épouse à la succession de ses enfants à naître du mariage, ou à la succession de l'ascendant qui lui constitue une dot. Cpr. t. II, n. 173.

Au surplus, la règle, que les époux, ne peuvent pas par leur contrat déroger à l'ordre légal des successions, est générale ; les cas que cite la loi doivent être considérés seulement comme des exemples.

La partie finale de l'art. 1389 est tout à fait inutile. Elle ne fait que rappeler l'existence d'un droit résultant pour les époux des principes généraux, celui de disposer à titre gratuit de leurs biens dans les limites de la quotité disponible, et auquel ils ne pourraient même pas renoncer, car la convention des parties ne peut pas plus créer que supprimer une incapacité.

10. La deuxième disposition prohibitive que nous avons annoncée est formulée par l'art. 1390 : « Les époux ne peuvent plus stipuler d'une » manière générale que leur association sera réglée par l'une des coutumes, » lois ou statuts locaux qui régissaient ci-devant les diverses parties du » territoire français, et qui sont abrogés par le présent Code ». Ainsi, serait nulle, par application de ce texte, la clause d'un contrat de mariage conçue dans les termes suivants : « Les époux déclarent se soumettre au régime organisé par la coutume de la Rochelle ». Mais pourquoi donc ? Parce que, pour savoir quel est le régime adopté par les époux, il faudrait nécessairement se référer à la coutume de la Rochelle, qui est abrogée. Après avoirdoté la France de l'inappréciable bienfait d'une législation uniforme, le législateur ne pouvait pas permettre que la volonté des particuliers fît revivre les anciennes lois qu'il venait d'abroger, et c'est ce qui serait arrivé sans la disposition de l'art. 1390. Les hommes sont naturellement attachés à leurs vieilles lois; il ne suffît pas toujours de leur en donner de meilleures pour les leur faire oublier. Le législateur devait tenir compte de cette tendance qui aurait pu compromettre, si l'on n'y eût pris garde, l'œuvre de l'unification législative. En condamnant à mort les anciennes coutumes, il ne fallait pas laisser aux particuliers le moyen de les faire revivre.

Ces motifs prouvent que l'art. 1390 doit être appliqué au cas où le contrat de mariage se bornerait à renvoyer à un seul ou à quelques articles d'une loi ou coutume abrogée, tout aussi bien qu'à celui où il renverrait à un ensemble de dispositions. On a élevé des doutes sur l'exactitude de cette solution, en se fondant sur les mots d'une manière générale, qui semblent faire allusion à un renvoi général au système adopté par une ancienne loi ou coutume. Tel n'est pas à notre avis le sens de ces expressions. Elles signifient que la clause est nulle, toutes les fois que les époux renvoient d'une manière générale, c'est-à-dire generaliter, sans autre explication, au texte d'une ancienne loi ou coutume abrogée, de telle façon qu'il soit impossible de connaître le sens de la clause sans se référer à la loi ou coutume et peut-être à ses commentateurs. Cpr. art. 1391, où les mots d'une manière générale sont certainement pris dans ce sens. Peu importe d'ailleurs que le renvoi soit fait à un seul ou à plusieurs articles, ou à une section, ou à un chapitre de la loi ou de la coutume Bien entendu, si le renvoi fait à une ancienne loi ou coutume ne porte que sur un point spécial, la nullité n'atteindra que cette disposition, le contrat de mariage demeurant valable pour le surplus.

Mais la prohibition de l'art. 1390 ne va pas plus loin. Ce que cet article défend, c'est seulement un renvoi pur et simple à une loi ou coutume abrogée ; il ne défend nullement aux époux d'emprunter à d'anciennes lois tout ou partie des clauses qui doivent constituer le régime de leur choix. Bien plus, les époux pourraient reproduire littéralement dans leur contrat de mariage le texte d'une ancienne loi ou coutume. Mais le contrat serait interprété de la même manière que si sa rédaction était l'œuvre personnelle des époux, et sans que l'ancien texte dont il est la reproduction puisse avoir aucune autorité quant à cette interprétation. Tout ce que veut le législateur, c'est que le contrat de mariage se suffise à lui-môme, qu'il ne soit pas nécessaire, pour en connaître le sens, d'exhumer une législation abrogée.

Par où l'on voit que le législateur, dans l'art. 1390, restreint la liberté des époux dans la forme beaucoup plus qu'au fond.

Ni le texte ni les motifs de l'art. 1390 ne permettent d'appliquer au renvoi fait à une loi étrangère dans un contrat de mariage ce qui vient d'être dit du renvoi à une ancienne loi ou coutume française aujourd'hui abrogée. En d'autres termes, les époux peuvent valablement déclarer qu'ils se réfèrent pour leurs conventions matrimoniales à telle ou telle loi étrangère ; sauf aux tribunaux à ne pas admettre en France l'exécution des dispositions qui seraient proscrites par la loi française comme contraires à l'ordre public ou aux bonnes mœurs.

* 11. Nous avons épuisé la liste des clauses que les art. 1388 et s. prohibent comme contraires à l'ordre public. Mais nous savons (supra n. 4) que cette liste n'est nullement limitative. D'une manière générale, toutes les conventions contraires. à l'ordre public sont proscrites dans les contrats de mariage comme dans les autres contrats. Arg. art. 6.

Les règles qui organisent l'incapacité de la femme mariée touchent à l'ordre public. Les parties ne peuvent donc pas modifier ces règles, du moins elles ne peuvent y établir d'autres dérogations que celles autorisées par la loi. Ainsi, la stipulation du régime doltal, que notre loi autorise, a pour effet d'augmenter l'incapacité de la femme mariée, telle qu elle résulte des règles du droit commun. Elle l'augmente en ce sens que la femme dotale ne peut, même avec l'autorisation de son mari, aliéner ses biens dotaux, ni contracter des obligations exécutoires sur ces mêmes biens. La clause d'un contrat de mariage qui frapperait la femme d'une incapacité plus étendue devrait être déclarée nulle. Telle serait par exemple la clause ainsi conçue : « La femme ne pourra, même avec l'autorisation du mari ou de justice, s'obliger valablement envers les tiers ». Tout au plus une semblable clause pourrait-elle être considérée, par interprétation de la volonté des parties, interprétation qui rentre dans le domaine souverain des juges du fait, comme entraînant soumission partielle au régime dotal et comme frappant la femme de l'incapacité particulière qui résulte de ce régime. La jurisprudence nous parait aujourd'hui définitivement fixée dans ce sens, par un arrêt, maintenu en cassation, dans lequel la cour de Paris condamne sa jurisprudence antérieure. Paris, 19 juin 1884, Sir., 84. 2. 193, et Gass., 13 mai 188;j, Sir., 85. 1. 312.

Nous en dirions autant et par les mêmes motifs de la clause par laquelle la femme s'interdirait le droit de cautionner son mari, faisant ainsi revivre à son profit les dispositions du sénatusconsulte Velléien. Cette clause serait nulle comme frappant la femme d'une incapacité particulière de s'obliger que notre loi n'autorise pas.

§ II. Des divers régimes matrimoniaux.

12. On appelle régime un ensemble de règles. Le code civil organise quatre re'gimes matrimoniaux, savoir : le régime en communauté', le

régime exclusif de communauté, le régime de séparation de biens et le régime dotal.

Quelques explications sommaires sur chacun de ces régimes.

1° Régime en communauté. Sous ce régime, il existe un fonds commun aux deux époux, composé de certains biens que nous déterminerons plus tard et qui est destiné à être partagé entre les époux ou leurs représentants lors de la dissolution de l'association conjugale. Ce fonds commun constitue la communauté. Ceux des biens de chaque époux qui n'y entrent pas forment son patrimoine propre. Il y a donc, sous ce régime, trois patrimoines à considérer : le patrimoine propre du mari, le patrimoine propre de la femme et le patrimoine commun aux deux époux ou patrimoine de la communauté. C'est au mari qu'appartient l'administration de ces trois patrimoines.

La communauté est dite légale quand les parties l'ont acceptée telle que la loi l'organise, conventionnelle quand elles l'ont modifiée par leur convention.

2° Régime d'exclusion de communauté. Chaque époux conserve la propriété de tous les biens qu'il a apportés lors du mariage ou qui lui adviennent pendant sa durée. Le mari administre, outre sa fortune personnelle, celle de sa femme, et jouit de tous les revenus de celle-ci, sous la seule obligation de satisfaire aux charges du mariage ; les économies qu'il réalise lui appartiennent en totalité.

3° Régime de séparation de biens. Sous ce régime, comme sous le précédent, chaque époux conserve à titre de propres tous ses biens présents et tous ses biens à venir. Mais, à la différence de ce qui a lieu sous l'exclusion de communauté, le mari n'a ni l'administration ni la jouissance des biens personnels de sa femme; c'est la femme qui administre son patrimoine et qui en jouit, sous l'obligation toutefois de verser tous les ans une certaine portion de ses revenus entre les mains du mari, pour l'aider à supporter les charges du mariage. Cette portion est déterminée par la convention des parties, et, à défaut, par la loi.

4° Régime dotal. Les biens de la femme mariée sous ce régime se divisent en deux catégories : biens dotaux, et biens paraphernaux ou extra-dotaux. Sont dotaux tous les biens que la femme s'est constitués en dot ou qui lui ont été donnés en contrat de mariage (art. 1541) ; tous les autres biens de la femme sont paraphernaux.

Les biens dotaux, au moins les immeubles, sont inaliénables pendant toute la durée du mariage. Le mari en a l'administration et la jouissance, sous la seule obligation de satisfaire aux charges du mariage ; il profite par conséquent des économies qu'il réalise sur les revenus de ces biens, comme sur ceux de ses biens propres.

Au contraire, c'est à la femme qu'appartiennent l'administration et la jouissance des biens paraphcrnaux : elle dispose librement des revenus de ces biens, sauf l'exception portée en l'art. 4375.

13. La soumission au régime dotal exige une stipulation expresse. Et toutefois, ici pas plus qu'ailleurs, la loi ne requiert l'emploi de termes sacramentels : il suffit que la volonté des parties soit manifestée de telle manière qu'elle ne puisse présenter aucun doute. Cela résulte de l'art. 1392, ainsi conçu : « La simple stipulation que la femme se » constitue ou qu'il lui est constitué des biens en dot, ne suffit pas pour » soumettre ces biens au régime dotal, s'il n'y a dans le contrat de » mariage une déclaration expresse à cet égard. — La soumission au » régime dotal ne résulte pas mm plus de la simple déclaration faite par » les époux, qu'ils se marient sans communauté, ou qu'ils seront sépa- » re's de biens ».

14. Aux termes de l'art. 1391 : « Ils [les époux] peuvent... déclarer, » d'une manière générale, qu'ils entendent se marier ou sous le régime de » la communauté, ou sous le régime dotal. — Au premier cas, et sous le » régime de la commwiauté, les droits des époux et de leurs héritiers » seront réglés par les dispositions du chapitre II du présent titre. — Au » deuxième cas, et sous le régime dotal, leurs droits seront réglés par » les dispositions du chapitre III ». Ainsi, les futurs époux, qui veulent se soumettre au régime de la communauté ou au régime dotal, peuvent se borner à un renvoi pur et simple aux dispositions du code civil, en disant par exemple qu'ils adoptent le régime dotal tel qu'il est organisé par le code civil, ou simplement qu'ils adoptent le régime dotal. Un renvoi au code civil ne présente aucun des inconvénients que présenterait le renvoi à une loi ou coutume aujourd'bui abrogée, inconvénients qui ont motivé la disposition de l'art. 1390. Aussi faut-il décider sans hésitation que ce n'est pas seulement, comme semble le dire l'art. 1391 , quand les époux veulent se marier sous le régime de la%communauté ou sous le régime dotal qu'ils peuvent se référer d'une manière générale aux dispositions du code civil, mais aussi quand ils veulent adopter l'un des deux autres régimes organisés par ce code, savoir l'exclusion de communauté ou la séparation de biens, ou lui emprunter une disposition quelle qu'elle soit.

15. Régime de droit commun. — H peut arriver que deux époux n'aient pas fait de contrat de mariage; nulle disposition législative ne les y oblige. A quel régime seront-ils soumis ? Le législateur devait, en vue de cette situation qui est fréquente, établir un régime de droit commun, que les époux seraient censés avoir adopté par cela seul qu'ils n'en auraient pas stipulé un autre. De même que la loi a fait le testament de tout homme qui meurt sans avoir manifesté légalement ses volontés dernières, de même elle devait faire le contrat de mariage

de tous ceux qui se marient sans indiquer le régime auquel ils entendent se soumettre; et, de même que, dans la détermination des vocations héréditaires, la loi s'est inspirée de la volonté probable du défunt, de même, en faisant le contrat de mariage de droit commun, elle devait se conformer à la volonté probable des époux. Elle n'a pas failli à ce double devoir.

Il y avait à choisir entre le régime de la communauté, enfant du sol, objet de la prédilection des pays de coutume, et le régime dotal, d'origine exotique, pratiqué dans les pays de droit écrit. Le législateur a donné la préférence au premier. « A défaut de stipulations spéciales » qui dérogent au régime de la communauté ou le modifient, les règles » établies dans la première partie du chapitre II formeront le droit » commun de la France » (art. 1393). Ce choix se justifie à un triple point de vue : 1° Le régime de la communauté était dans notre ancien droit le régime de la majorité des Français : les pays de droit coutumier étaient plus nombreux et plus peuplés que ceux de droit écrit; 2° Ce régime, qui joint une société de biens à la société de personnes fondée par le mariage, et qui établit ainsi entre les époux une certaine solidarité d'intérêts, est plus conforme à la nature du mariage que le régime dotal, qui crée entre les époux une séparation complète de biens; 3° Enfin le régime de la communauté est plus favorable aux tiers que le régime dotal, qui leur tend un piège dans lequel ils se prennent souvent; il est plus favorable aussi au crédit, auquel l'inaliénabilité dotale porte une grave atteinte.

Le régime de la communauté légale étant le régime de droit commun, concluons-en : d'une part, qu'il s'appliquerait, non seulement aux époux qui n'ont pas fait de contrat, quelle qu'en soit d'ailleurs la cause, mais aussi à ceux qui ont fait un contrat nul ou inintelligible ; et d'autre part, que, lorsque les époux ont fait un contrat, les dispositions du régime de la communauté légale s'appliqueront sur tous les points auxquels le contrat n'a pas dérogé.

16. A quel régime seront soumis deux époux, qui se sont mariés en France sans contrat, lorsqu'ils sont l'un et l'autre étrangers, ou l'un français et l'autre étranger? Sera-ce à la communauté, qui forme le droit commun de la France, ou au régime de droit commun fixé par la loi étrangère? Même question pour les époux qui se sont mariés en pays étranger sans contrat, lorsqu'ils sont tous les deux français, ou l'un français et l'autre étranger.

La loi française attribue aux Français, qui se marient sans contrat en France, le régime de la communauté légale, parce qu'elle suppose que, n'ayant pas dérogé, comme ils auraient pu le faire, aux règles de ce régime qui forme le droit commun, ils ont entendu l'adopter. Mais cette supposition ne doit plus nécessairement être admise dans l'espèce proposée, les époux ayant fort bien pu vouloir adopter le régime de droit commun fixé par la loi étrangère, ce que nulle disposition législative ne leur défend. Toute la question est de savoir quelle a été leur intention à cet égard. En cas de contestation, les juges devraient apprécier cette intention d'après les

circonstances de la cause. Le domicile des époux, soit celui qu'ils avaient au moment de la célébration du mariage, soit celui qu'ils se proposaient d'acquérir immédiatement après ou domicile matrimonial, fournira à cet égard les inductions les plus puissantes. Cass., 15 juillet 1885, Sir., 86. 1. 225, et 18 mai 1886, Sir., 86. 1. 243.

§ III. De la forme du contrat de mariage.

17. Le contrat de mariage est un contrat solennel, c'est-à-dire un de ces contrats dans lesquels la forme est un élément vital : forma dat esse rei. En quoi consiste cette forme? L'art. 1391 al. 1 répond : « Toutes conventions matrimoniales seront rédigées, avant le mariage, » par acte devant notaire ». La forme requise est donc la forme notariée. Le notaire est le seul officier public compétent pour recevoir un contrat de mariage. L'acte qu'il dresse à cet effet doit être retenu en minute (argument tiré de ces mots de l'art. 1397 à la suite de la minute... et des art. 20 et 25 de la loi du 25 ventôse de l'an XI).

Conformément au droit commun, le notaire rédacteur doit être assisté d'un notaire en second ou de témoins instrumentales. Mais la présence réelle de ce notaire en second ou de ces témoins n'est pas requise à peine de nullité. En effet, les contrats de mariage ne figurent pas dans rénumération limitative, donnée par l'art. 2 de la loi du 21 juin 1S43, des actes soumis à l'accomplissement de cette formalité; et cette omission a été faite à dessein, ainsi que cela résulte des travaux préparatoires de la loi. Il a même été expliqué, tant à la chambre des pairs qu'à celle des députés, que les contrats de mariage échappent à la disposition relative à la présence réelle, même quand ils contiennent des donations faites en faveur du mariage, bien que les actes portant donations figurent sur la liste donnée par l'art. 2 de la loi. C'est une immunité accordée aux donations faites par contrat de mariage Elle s'explique par la faveur dont la loi entoure ces donations. D'ailleurs les donations dont il s'agit ne devenant irrévocables, comme le contrat lui-même, que par la célébration du mariage, on ne peut guère craindre qu'elles soient le fruit de la captation; il était donc inutile de les soumettre à l'accomplissement d'une formalité qui a principalement été établie comme une garantie contre la captation. L'immunité ne profiterait pas aux donations faites en faveur du mariage, mais en dehors du contrat. Elles resteraient soumises, comme toute autre donation, à l'application de l'art. 2 précité. Lyon, 1er janvier 1883, Sir., 84. 2. 153.

Ainsi, la loi exige que les conventions matrimoniales soient constatées par un acte notarié retenu en minute; mais cet acte échappe, dans tous les cas, aux exigences de l'art. 2 de la loi du 21 juin 1843, relativement à la présence réelle du notaire en second ou des témoins instrumentaires.

Un contrat de mariage ne pourrait donc pas valablement être passé dans la forme sous seing privé. La loi n'a pas voulu qu'un acte de cette importance pût être livré aux hasards d'une vérification d'écri-j tures. D'un autre côté, un acte sous seing privé, même enregistré, n'eût pas présenté les mêmes garanties qu'un acte notarié, au double point de vue de sa conservation et de l'immutabilité des conventions matrimoniales qu'il constate; car les époux auraient pu facilement le faire disparaître ou en modifier les dispositions. Enfin, il a pu paraître dangereux d'autoriser les époux à être eux-mêmes les ministres de

leur propre volonté dans un acte aussi important et aussi difficile que le contrat de mariage; les connaissances spéciales du notaire dont la loi leur impose le ministère, fourniront souvent un utile secours à des époux dépourvus de toutes connaissances juridiques : l'acte sera rédigé avec plus de netteté et de précision, et bien des mécomptes seront ainsi é\ités, non seulement aux époux, mais aussi aux tiers qui entreront en relations d'affaires avec eux.

Le contrat de mariage fait par acte sous seing privé serait plus que nul, il serait inexistant. Telle est la conséquence du défaut d'accomplissement des formes prescrites par la loi, quand il s'agit d'un acte solennel. Un semblable contrat ne pourrait donc pas être confirmé ou ratifié par les parties; on ne confirme pas le néant. La jurisprudence et la grande majorité des auteurs admettent qu'il pourrait être confirmé expressément ou tacitement par les héritiers des parties; on applique ici l'art. 1340. Mais n'est-ce pas oublier que l'art. 1340 est une disposition tout exceptionnelle, dont il est même très difficile de donner, au point de vue juridique, une explication satisfaisante, et qui par suite ne doit pas être étendue d'un cas à un autre, surtout quand il n'y a pas les mêmes motifs de décider?

Quelques-unes de nos anciennes coutumes, elles étaient assez rares, admettaient la validité des contrats de mariage passés par actes sous seings privés. Il va sans dire que les contrats de mariage, faits sous l'empire de ces coutumes et conformément à leurs dispositions, n'ont pas cessé d'être valables depuis la promulgation du code civil. Arg. art. 2.

Certaines législations étrangères autorisent aussi l'usage de la forme sous seing privé pour les contrats de mariage. Conformément à la règle Locus régit actum, un Français pourrait valablement faire son contrat de mariage en cette forme dans un pays où elle est admise. Cpr. t. I, n. 84.

17 lis. Il y a une autre condition qui nous paraît se rattacher à la forme du contrat de mariage et qui par conséquent serait requise pour l'existence du contrat et non pas seulement pour sa validité. Les futurs époux doivent être personnellement présents au contrat ou tout au moins s'y faire représenter par un mandataire muni d'une procuration spéciale et authentique. Cpr. infra n. 1321. Dans nos anciennes provinces de droit écrit, il était d'usage à peu près constant que les contrats de mariage fussent dressés hors la présence de la future épouse; le futur époux lui-même n'y assistait pas toujours : le père ou les parents des époux stipulaient en leur nom sans mandat spécial. Un contrat de mariage fait conformément à ces anciennes traditions devrait être considéré comme inexistant, alors même qu'il s'agirait d'un époux mineur et qu'on se serait porté fort pour lui. En effet, en admettant même que le futur époux pour lequel on s'est porté fort ratifiât le contrat, son consentement ne serait pas exprimé, comme le veut la loi, en la forme authentique et avant la célébration du mariage. Tout intéressé pourrait se prévaloir de l'inexistence du contrat, et les époux se trouveraient mariés sous le régime de la communauté légale. La doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour reconnaître l'invalidité du contrat; on ne discute que sur les conséquences de cette invalidité.

§ IV . Le V époque à laquelle doivent être rédigées les conventions matrimoniales. — De leur immutabilité.

18. Les conventions matrimoniales doivent être rédigées avant la célébration du mariage (art. 1394). Après, il serait trop tard, fût-ce le jour même du mariage et quelques instants après sa célébration.

Vi PRÉCIS DE DROIT CIVIL

Le principe, que les conventions matrimoniales doivent être re'digées avant la célébration du mariage, devait nécessairement entraîner cette conséquence, qu'elles ne peuvent être modifiées après ; car modifier une convention matrimoniale, c'est en faire une nouvelle. Cette conséquence est formulée par l'art. 1395 : « Elles [les conven- » tions matrimoniales] ne peuvent recevoir aucun changement après la » célébration du mariage ». Le mariage met donc le sceau au contrat. Jusque-là ce contrat n'était qu'un pro et; à partir de la célébration, il devient une charte immuable.

Le code civil a consacré sur ce point la règle des pays de coutume. En pays de droit écrit, les conventions matrimoniales pouvaient, conformément aux traditions du droit romain, être faites ou modifiées après la célébration du mariage.

Mais pourquoi celte immutabilité des conventions matrimoniales? Avant le mariage, les époux jouissent d'une complète indépendance; après sa célébration, il y en a presque toujours un qui domine l'autre, ordinairement c'est le mari; la faculté de faire ou de modifier les conventions matrimoniales pendant le mariage aurait fourni un moyen d'oppression au plus fort contre le plus faible. En supposant les deux époux doués d'une égale force de résistance, cette faculté aurait pu nuire à la bonne harmonie du ménage, l'un des époux persistant à refuser, parce qu'elle lui est désavantageuse, une modification que l'autre sollicite avec insistance parce qu'elle lui est favorable. Enfin, la faculté de modifier les conventions matrimoniales après la célébration du mariage aurait fourni aux époux un moyen facile de tromper les tiers, et en outre de violer l'art. 1096, en se faisant des donations irrévocables.

Ce sont là des considérations d'ordre public. Il en résulte : 1° Que la nullité, qui frappe toute convention matrimoniale faite en violation des art. 1394 et 1395, est absolue ; elle pourrait donc être proposée par tout intéressé et ne serait pas susceptible de se couvrir soit pendant le mariage, soit même après sa dissolution, par une confirmation ou ratification expresse ou tacite; 2° Que toute clause, par laquelle les parties se seraient réservé le droit de modifier leurs conventions matrimoniales pendant le mariage, serait nulle et de nul effet. Arg. art. 6.

Il n'y aurait pas changement aux conventions matrimoniales, si le paiement de la dot constituée à l'un des époux était effectué en valeurs différentes, par exemple si, d'un commun accord, au lieu et place d'une somme qu'il a promise en dot au mari, le constituant lui donnait en paiement un immeuble. La datio in solutum apporte une modification à l'exécution de la convention, mais non à la convention elle-même. La jurisprudence est en ce sens : Paris, 11 mars 1879, Sir., 79. 2. 172.

19. Les conventions matrimoniales ne deviennent immuables que par la célébration du mariage; jusqu'à cette époque, elles sont donc susceptibles de modifications. La loi désigne ces modifications sous le nom de changements ou contre-lettres (art. 1396). La particule ou, qui réunit ces deux expressions dans le texte précité, semble indiquer que le législateur les considère comme synonymes. Voyez toutefois l'art.

1397, qui dit changements et contre-lettres. Au surplus, il n'y a pas grand intérêt à savoir s'il existe une différence entre !es changements et les contre-lettres et quelle est cette différence, puisque la même règle s'applique aux uns et aux autres. Le législateur aurait pu se borner à employer l'expression contre-lettre, qui était traditionnelle en cette matière pour désigner toute espèce de modifications aux conventions matrimoniales.

20. Les conditions, exigées par la loi pour la validité des changements ou contre-lettres, varient, suivant qu'on les envisage par rapport aux parties contractantes ou par rapport aux tiers.

21. a. Entre les parties contractantes. — Deux conditions sont requises pour la validité du changement ou contre-lettre entre les parties contractantes. Elles sont indiquées par l'art. 1396, ainsi conçu : « Les changements qui y seraient faits avant cette célébration, doivent » être constatés par acte passé dans la même forme que le contrat de » mariage. — Nul changement ou contre-lettre n'est, au surplus, valable » sans la présence et le consentement simultané de tontes les personnes » qui ont été parties dans le contrat de mariage ».

Première condition. Les changements ou contre-lettres doivent être passés dans la même forme que le contrat de mariage. C'est tout simple; car le changement aune convention matrimoniale constitue une convention matrimoniale nouvelle.

Deuxième condition. Le changement doit être effectué en présence de toutes les personnes qui ont été parties au contrat de mariage et avec leur consentement simultané (art. 1396). — La loi exige d'abord la présence de toutes les parties; l'absence d'une seule, eût-elle été mise en demeure de se présenter, rendrait donc le changement impossible. Bien entendu, ici, comme pour le contrat lui-même, cbaque partie pourrait se faire représenter par un mandataire. — La loi exige ensuite le consentement simultané de toutes les parties; des consentements isolés, donnés par chacune séparément, ne suffiraient donc pas. Quel en est le motif? Un consentement collectif est plus difficile à obtenir que des consentements isolés ; à ce titre le consentement collectif offre une plus grande garantie, et c'est pour cela que le législateur l'exige. Ici comme ailleurs l'union fait la force : les parties réunies refuseront souvent, à la suite de l'échange de vues qu'amène une discussion, ce qu'elles auraient concédé prises isolément.

D'ailleurs, il n'est pas nécessaire, la loi ne l'exigeant pas, que la contre-lettre constate le fait de la présence et du consentement simultané de toutes les parties.

22. Quelles sont les personnes que l'on doit considérer comme parties au contrat de mariage, et dont par suite le concours est nécessaire pour la validité du changement ou contre-lettre ? Ce sont toutes

celles qui ont figure' au contrat pour y jouer un rôle actif, soit en stipulant ou en promettant quelque chose, soit en donnant une autorisation nécessaire pour la perfection du contrat.

D'après cela, sont parties au contrat:

1° Les futurs époux ;

2° Les parents du futur époux mineur, dont le consentement était nécessaire pour habiliter cet époux à régler ses conventions matrimoniales (art. 4 398).

Mais on ne devrait pas, à notre avis, considérer comme parties en cette seule qualité les ascendants du futur époux, qui ont figuré au contrat, et dont le consentement, nécessaire pour la validité du mariage de cet époux, ne l'était pas pour la validité de son contrat de mariage: ce qui ne peut s'appliquer qu'aux fils majeurs de 21 ans et mineurs de 23 ans (art. 148). Pour préciser, un fils âgé de 22 ans fait son contrat de mariage ; le père y assiste, sans y jouer on le suppose aucun rôle actif, et bien que sa présence ne soit pas nécessaire le fils étant majeur; plus tard, les futurs époux veulent faire un changement au contrat. Ils pourront le réaliser sans le consentement du père. — On objecte que le père a ici un droit de contrôle indirect sur les conventions matrimoniales de son enfant, en ce sens qu'il peut refuser son consentement au mariage, et en rendre ainsi la conclusion impossible, si le contrat n'est pas conforme à ses vues ; que le père a manifesté l'intention d'exercer ce droit de contrôle en assistant au contrat, et qu'il y est ainsi devenu partie; que par suite son concours est nécessaire pour tout changement ou contre-lettre; autrement les futurs époux pourraient le dépouiller indirectement de son droit de contrôle, en faisant pénétrer dans leur contrat, sous forme de changements, des stipulations dont le père n'aurait pas connaissance, et qui, si elles avaient figuré dans le contrat primitif, l'auraient peut-être déterminé à refuser son consentement au mariage. — La réponse est qu'on ne peut pas considérer comme partie à un acte une personne qui n'y a rien stipulé ni rien promis, et dont le consentement d'ailleurs n'était pas nécessaire pour la perfection de l'acte. Que le père refuse son consentement au mariage s'il n'approuve pas le changement, voilà son seul droit. Il a d'ailleurs un moyen facile de découvrir les changements qu'on aurait voulu lui cacher, c'est de se faire communiquer, au moment du mariage, la minute du contrat auquel il a figuré; car le changement a dû être rédigé à la suite de cette minute (art. 1397).

A plus forte raison, ne doit-on pas considérer comme parties les ascendants des futurs époux, qui ont figuré au contrat, et dont les futurs époux étaient seulement obligés de requérir le conseil ; bien moins encore les autres parents des futurs, qui n'ont figuré au contrat que honoris causa et qui y ont apposé leur signature à ce titre sans avoir rien stipulé ni promis.

3° Enfin, sont parties au contrat les personnes qui y ont figuré pour

faire des donations aux futurs ou à l'un d'eux, et aussi les tiers qui

s'y sont engagés comme cautions au paiement de la dot promise ou

qui y ont constitué une hypothèque destinée à assurer ce paiement.

Toutefois, le refus d'un donateur de consentir au changement projeté ne rendra pas ce changement impossible ; les époux pourront l'opérer sans le consentement du donateur en renonçant au bénéfice de la donation, et c'est ce qu'ils sont réputés avoir fait s'ils ont procédé à un changement sans l'assentiment du donateur. Le donateur n'est plus lié par le contrat, puisque son économie, qui constituait sans doute à ses yeux une des conditions de la donation, se trouve changée sans son assentiment.

23. b. A Végard des tiers. — Il faut entendre ici par tiers tous ceux qui ont traité avec les époux sur la foi du contrat primitif et dans l'ignorance du changement, par exemple celui auquel les époux auraient vendu un immeuble aliénable d'après le contrat et inaliénable d'après la contre-lettre. Nous croyons que les créanciers chirographaires des époux devraient, eux aussi, être considérés comme des tiers, s'ils n'ont pas eu connaissance de la contre-lettre et qu'elle leur nuise. Il y a toutefois des dissidences sur ce point.

Les deux conditions, que l'art. 1396 exige pour que la contre-lettre soit valable entre les parties, sont nécessaires aussi pour qu'elle produise effet à Végard des tiers; mais elles ne suffisent plus. En effet, aux termes de l'art. 1397 : « Tous changements et contre- lettres, même » revêtus des formes prescrites par V article précédent, seront sans effet » à Végard des tiers, s ils n'ont été rédigés à la suite de la minute du » contrat de mariage; et le notaire ne pourra, à peine des dommages et » intérêts des parties, et sous plus grande peine s'il y a lieu, délivrer ni » grouses ni expéditions du contrat de mariage sans transcrire à la suite » le changement ou la contre-lettre ».

Les conditions requises par ce texte dans l'intérêt des tiers sont au nombre de deux :

1» La contre-lettre doit être rédigée à la suite de la minute du contratdemariage. Enl'absence de cette première condition, la contrelettre ne pourrait pas être opposée aux tiers, parce que la loi suppose qu'ils ont pu l'ignorer.

2° Le notaire, qui délivre des grosses ou des expéditions du contrat de mariage, doit transcrire à la suite le changement ou la contrelettre : le tout, dit la loi, « à peine des dommages et intérêts des par- » ties, et sous plus grande peine s'il y a lieu ».

Les derniers mots du texte que nous venons de transcrire font allusion aux peines disciplinaires, que la négligence du notaire pourrait, selon les cas, lui faire encourir; ces peines sont la suspension, et même la destitution.

Mais que signifient ces mots « à peine des dommages et intérêts des parties » ? Suivant l'opinion générale, la loi désignerait ici sous la dénomination de parties les tiers qui ont traité avec les époux sur la foi de l'expédition incomplète, et le texte signifierait que le changement est opposable aux tiers, bien qu'ils n'aient pu en avoir connaissance, l'expédition qui leur a été communiquée n'en faisant pas mention ; mais, comme ils éprouveraient ainsi un préjudice par la faute du notaire, celuici serait tenu de leur fournir la réparation sous forme de dommages et intérêts. On le voit, cette opinion fait retomber les conséquences de la faute du notaire, qui délivre une expédition incomplète, sur les tiers, et non sur les époux. Il n'y a, diton, aucune faute à reprocher aux époux, tandis qu'on peut en reprocher une, bien légère, il est vrai, aux tiers qui ont reçu du notaire une expédition incomplète : ils auraient pu demander au notaire de les autoriser à confronter l'expédition avec la

Précis de droit civil. — 3e éd., III. 2

minute pour voir si elle en était la reproduction fidèle.— La faute est tellement légère qu'à notre avis il n'y a pas de faute. Les usages ne permettent guère d'adresser à un notaire une demande aussi insolite et d'un caractère aussi blessant que celle dont il vient d'être parlé. Dans la pratique d'ailleurs, ce seront presque toujours les époux qui obtiendront du notaire l'expédition du contrat et la remettront aux tiers. Si elle est incomplète, n'est-il pas juste alors que les conséquences en retombent sur les époux, qui auraient pu facilement s'apercevoir de la lacune et la signaler, plutôt que sur les tiers qui n'ont pas pu la soupçonner. Aussi nous paraît-il plus probable que, dans la pensée du législateur, ces mots les parties désignent les époux qui ont été parties au contrat : interprétation beaucoup plus naturelle que la précédente et qui trouve un point d'appui solide dans l'historique de la rédaction de la loi. De sorte que finalement, les conséquences delà faute du notaire, qui délivre une expédition incomplète, devraient retomber sur les époux, en ce sens qu'ils n'auraient pas le droit d'opposer la contre-lettre aux tiers, qui ont traité avec eux sur la foi de l'expédition incomplète, sauf leur action en dommages et intérêts contre le notaire.

§ V. Le la capacité requise chez les futurs époux pour le règlement de leurs conventions matrimoniales.

24. Le majeur maître de ses droits a capacité pleine et entière pour le règlement de ses conventions matrimoniales, alors même qu'il aurait besoin du consentement d'un ascendant pour se marier (art. 148). Cpr. supra n. 22.

25 On sait que le mineur parvenu à un certain âge peut contracter mariage (v. art. 144); peut-il aussi régler ses conventions matrimoniales? La loi fait au futur époux mineur une application particulière de l'ancienne règle Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuptialia : elle l'autorise à régler lui-même ses conventions matrimoniales, mais à la condition d'être assisté des personnes dont le consentement est nécessaire pour la validité de son mariage, soumettant ainsi la validité du contrat accessoire à une condition de capacité analogue à celle qui est requise pour le contrat principal : ce qui est assez rationnel. On lit à ce sujet dans l'art. 1398 : « Le mineur habile à contracter » mariage est habile à consentir toutes les conventions dont ce contrat est » susceptible; et les conventions et donations qu'il y a faites, sont vala- » blés, pourvu qu'il ait été assiste) dans le contrat, des personnes dont le » consentement est nécessaire pour la validité dit mariage ». Comparez art. 1095 et 1309.

Le mineur ne peut valablement procéder au règlement de ses conventions matrimoniales qu'autant qu'il est « habile à contracter mariage ». 11 faut donc qu'il ait atteint l'âge fixé par l'art. 144 ou obtenu une dispense d'âge. Autrement le contrat de mariage serait nul, et il demeurerait tel alors même que le mariage serait célébré plus tard en temps de capacité.

26. Le mineur, émancipé ou non, joue lui-même son propre rôle dans son contrat de mariage : c'est lui qui parle, c'est lui qui stipule, avec l'assistance de certains parenls. Dérogation grave aux règles

générales, d'après lesquelles le mineur ne figure pas personnellement dans les actes de la vie civile qui l'intéressent, mais y est représenté par son tuteur (art. 450).

Les parents, dont l'assistance est requise pour la validité du contrat de mariage du mineur, sont ceux dont le consentement est nécessaire pour la validité de son mariage, sans qu'il y ait à se préoccuper de savoir s'ils sont ou non investis de la tutelle de l'enfant. Ainsi le mineur, qui est sous la tutelle de son oncle, sa mère ayant refusé la tutelle ou même en ayant été exclue ou destituée, n'en devra pas moins être assisté de celle-ci pour le règlement de ses conventions matrimoniales. On ne devrait même pas tenir compte de l'opposition d'intérêts, qui existerait entre le mineur et l'ascendant qui a mission de consentir à son mariage; car nous n'avons pas ici de disposition analogue à celle des art. 420 et 442-4°. Sur plusieurs de ces points, le législateur a peut-être manqué de prévoyance.

La loi'requiert pour la validité du contrat de mariage du mineur, quelque chose de plus que le consentement des personnes sous l'autorité desquelles il se trouve relativement à son mariage; elle exige leur assistance (art. 1 095, 1309 et 1398). Le vœu du législateur est ponctuellement rempli, lorsque les personnes dont il vient d'être parlé accompagnent le futur devant le notaire : ce qui permet un débat contradictoire sur les diverses clauses du contrat de mariage. Mais il est généralement admis, en doctrine et en jurisprudence, que la présence personnelle des protecteurs de l'enfant n'est pas absolument indispensable. Nous remarquons en faveur de cette solution que la loi ne dit pas que les ascendants ou le conseil de famille doivent assister au contrat, mais bien qu'ils doivent assister le mineur. Or, si on ne peut pas assister à une séance sans y être personnellement présent, on peut au contraire assister une personne de loin ; car assister quelqu'un ne signifie pas seulement être à ses côtés (sistere ad), mais aussi l'aider, le secourir. D'ailleurs, il peut y avoir de grandes difficultés, une impossibilité même à ce qu'un ascendant se déplace, et la loi ne pouvait pas exiger l'impossible. — Suffira-t-il, en pareil cas, que celui ou ceux qui sont chargés de consentir au mariage de l'enfant l'autorisent, en termes généraux et sans autre explication, à passer son contrat de mariage? Assurément non. La loi veut, les expressions énergiques qu'elle emploie le prouvent, que celui ou ceux qu'elle assigne à l'enfant pour ses protecteurs, l'aident de leurs conseils et de leurs lumières dans l'œuvre difficile du règlement de ses conventions matrimoniales, et non pas qu'ils abdiquent, qu'ils se désintéressent de leur mission. Le mieux serait, en pareille circonstance, de transmettre aux ascendants ou au conseil de famille, dont l'assistance est requise, le projet de contrat de mariage du mineur, et d'obtenir leur approbation par acte authentique de toutes les clauses du contrat : ou bien encore ils pourraient désigner, pour intervenir à leur place, un délégué muni d'une procuration spéciale et authentique déterminant les conditions de son adhésion au contrat (arg. art. 36 et 73). En ce sens, Cass., 16 juin 1879, Sir., 80. i. 166.

27. Notre ancienne jurisprudence n'autorisait le mineur à stipuler dans son contrat de mariage que les conventions matrimoniales ordinaires, et non celles qui étaient exorbitantes du droit commun, comme la communauté universelle ou l'ameublissement de tous les immeubles. Aussi Dumoulin donna-t-il à l'ancienne maxime cette formule nouvelle : Habilis ad nuptias habilis ad omnia pacta et renun-

tialiones qux apponi in lalibus soient. Notre législateur a supprimé ces restrictions. L'art. 1398 déclare le mineur assisté comme de droit habile à consentir toutes les conventions dont le contrat est susceptible. Il s'agit seulement bien entendu des conventions matrimoniales, c'est-à-dire des conventions relatives à la formation et au règlement de l'association conjugale et des donations au conjoint. Dans ce domaine le mineur, avec l'assistance requise, est aussi capable qu'un majeur. Le droit commun reprendrait son empire pour les autres conventions, une vente par exemple, qui par accident trouveraient place dans le contrat de mariage. Limoges, 29 janvier 1879, Sir., 79. 2.232.

La règle Habilis ad nuptias habilis ad pacta nuptialia souffre cependant une exception, dont le mérite est d'ailleurs fort contestable : elle résulte de l'art. 2140, qui ne permet pas à la femme mineure de consentir dans son contrat de mariage la restriction de son hypothèque légale.

28. Qu'arrivera- t-il maintenant, si un mineur habilis ad nuptias a passé son contrat de mariage sans l'assistance requise? L'art. 1398 dit implicitement, mais néanmoins très clairement, que le contrat ne sera pas valable (cpr. art. 1309), et comme il ne s'explique pas sur le caractère de cette invalidité, nous en concluons qu'il y a lieu d'appliquer le droit commun sur la rescision résultant de l'incapacité des mineurs.

On se trouve ainsi conduit à décider :

1° Que le droit d'attaquer le contrat appartiendra au mineur qui n'a pas été protégé comme le veut la loi, mais non à son conjoint. Arg. art. 1125. Voyez cependant Cass., 16 juin 1879, Sir., 80. 1. 166. Appartiendrait-il aux tiers? L'art. 1125 n'y fait pas obstacle, car il dit seulement que le contrat ne peut pas être attaqué par la partie capable, sans ajouter qu'il ne peut l'être par aucun autre que l'incapable; et d'autre part, les conventions matrimoniales sont, en principe, opposables aux tiers et peuvent être invoquées par eux; or ce qu'ils demandent ici, c'est qu'on leur applique les véritables conventions matrimoniales des époux et non celles contenues dans un contrat entaché de nullité.

2° Que le mineur ne pourra attaquer le contrat qu'en démontrant qu'il est pour lui la source d'une lésion. Arg. art. 1305. Cette solution trouve en outre un point d'appui très résistant dans l'art. 1309 qui nous présente le mineur comme étant restituable contre les conventions portées en son contrat de mariage, lorsqu'il a passé ce contrat sans l'assistance requise par la loi; on sait que le mot restitution fait toujours allusion, dans le langage du code civil, à la rescision pour cause de lésion. Nous n'adhérons donc pas à l'opinion commune, consacrée aussi par la jurisprudence, qui, considérant comme nul pour vice de formes le contrat dans lequel le mineur n'a pas été assisté comme le veut la loi, lui permet de l'attaquer indépendamment de toute lésion. Nous avons démontré (t. II, n. 1159) que la loi ne considère pas l'assistance du curateur du mineur émancipé comme une forme, mais bien comme une condition de capacité; il doit en être de même de l'assistance des personnes chargées d'habiliter le mineur pour son contrat de mariage.

3° Enfin que si le mineur fait prononcer la nullité de son contrat de mariage, son association conjugale sera régie par la communauté légale.

29. Les règles que nous venons d'exposer nous paraîtraient applicables aussi au cas où la nullité du contrat de mariage résulterait de ce qu'il aurait été passé, par un mineur n'ayant pas encore atteint l'âge requis par la loi pour pouvoir contracter mariage.

30. La loi, qui s'occupe dans l'art. 1398 des mineurs, ne dit rien des interdits ni

des personnes pourvues d'un conseil judiciaire. Ces incapables peuvent-ils régler eux-mêmes leurs conventions matrimoniales?

En ce qui concerne les personnes placées sous conseil, soit pour cause de faiblesse d'esprit (art. 499), soit pour cause de prodigalité (art. 513), on est à peu près d'accord pour décider qu'elles peuvent se marier sans l'assistance de leur conseil, le mariage ne figurant pas dans l'énumération que donnent les art. 499 et 513 des actes pour lesquels l'assistance du conseil est exigée. On pourrait objecter que le mariage du prodigue ou du faible d'esprit, s'il est fait sans contrat, aura pour conséquence de grever ses biens d'une hypothèque légale au profit de sa femme (art. 2121) et de le soumettre au régime de la communauté légale, ce qui peut entraîner une aliénation partielle de ses biens; que par suite l'assistance de son conseil lui est nécessaire pour se marier, puisqu'il ne peut sans cette assistance ni hypothéquer ses biens ni les aliéner (art. 499 et 513). La réponse est facile : ce n'est pas ici le prodigue ou le faible d'esprit qui aliène ses biens ou qui les grève d'hypothèque; il se marie, et c'est la loi qui fait produire ces conséquences à son mariage. D'ailleurs la communauté légale est le régime que notre législateur a considéré, à tort ou à raison, comme conciliant le mieux les intérêts respectifs des époux. Cpr. Caen, 20 mars 1878, Sir., 78. 2. 105.

Capable pour se marier sans l'assistance de son conseil, le prodigue ou le faible d'esprit est-il capable aussi pour régler seul ses conventions matrimoniales? La cour de cassation l'admet. Ainsi le veut, dit-elle, la règle Habilis ad nuptias, habilis ad pacta nuplialia. — Ce serait à merveille, si cette règle était écrite dans le code; mais on ne l'y trouve nulle part, au moins formulée en termes généraux. La loi en fait une application unique au mineur (art. 1398), et les règles de l'interprétation ne permettent pas d'étendre cette application en dehors du cas prévu. Le prodigue et le faible d'esprit, pourvus d'un conseil judiciaire, restent donc soumis au droit commun pour le règlement de leurs conventions matrimoniales. Or, d'après le droit commun, ils ne peuvent pas aliéner sans l'assistance de leur conseil. Donc cette assistance leur sera nécessaire pour leur contrat de mariage, toutes les fois du moins que les dispositions de ce contrat entraîneront une aliénation totale ou partielle de leurs biens. Dans le cas contraire, par exemple si le régime adopté est celui de la séparation de biens, le prodigue ou le faible d'esprit pourrait agir seul.

La nullité résultant du défaut d'assistance du conseil judiciaire, dans les cas où cette assistance est requise, nous semble ne pouvoir être invoquée que par l'incapable (arg. art. 1125). Reste à savoir sur quoi frappera la nullité; sera-ce sur le contrat tout entier, ou seulement sur les clauses qui contiennent des aliénations? C'est à ce dernier parti qu'on semble en général se rallier, d'après la règle Utile per inutile non vitiatur. Mais dans bien des cas n'arrivera-t-on pas ainsi à un résultat inacceptable comme étant tout à fait contraire à la justice et à la volonté des contractants? Ainsi le contrat contient des donations réciproques; on va donc annuler celles qui ont été faites par l'incapable et maintenir celles qui ont été faites à son profit! Le contrat de mariage n'est-il pas un ensemble, dont toutes les parties sont solidaires, et par suite n'est-il pas plus juste et plus rationnel, au moins quand c'est une clef de voûte qui tombe, de ruiner l'édifice tout entier?

Après ce qui vient d'être dit relativement aux personnes pourvues d'un conseil judiciaire, il y a peu de chose à ajouter relativement aux interdits. Il est bien évident tout d'abord que la question de savoir s'ils peuvent régler leurs conventions matrimoniales est subordonnée à celle de savoir s'ils peuvent contracter mariage. En admettant sur ce dernier point l'affirmative, qui nous paraît fort contestable (cpr. t. I, n. 1180 bis), il faudrait, par analogie de ce qui vient d'être dit, décider que l'interdit qui contracte mariage demeure soumis au droit commun pour le règlement de ses conventions matrimoniales. Son contrat de mariage pourrait donc être

fait par son tuteur, qui le représente dans tous les actes civils (art. 450); avec cette restriction toutefois que le contrat ne pourra pas contenir de donations faites au nom de l'interdit à son conjoint, car les donations excèdent le mandat du tuteur.

§ VI. De l'effet des conventions matrimoniales à V égard des tiers et de la publicité du contrat de mariage.

31. Quand un contrat de mariage a été fait conformément aux prescriptions de la loi, les conventions matrimoniales qu'il .contient peuvent être opposées parles époux aux tiers (arg. a contrario de l'art. 1397). Ainsi une femme mariée sous le régime dotal vend avec l'autorisation de son mari un immeuble dotal ; elle pourra plus tard faire annuler la vente, en opposant à l'acheteur la disposition de son contrat d'où résulte la dotalité de l'immeuble et par suite son inaliénabilité. — Réciproquement, les conventions matrimoniales peuvent être invoquées à l'égard des époux par les tiers qui traitent avec eux. Ainsi le mari vend un immeuble mis par sa femme en communauté (art. 1505). Si la femme critique la vente, l'acquéreur pourra la faire maintenir en invoquant les conventions matrimoniales d'où résulte pour le mari le pouvoir d'aliéner (art. 1421). C'est une double dérogation aux règles du droit commun, d'après lequel les conventions ne nuisent ni ne profitent aux tiers (art. 1121).

32. Les conventions matrimoniales produisant leur effet à l'égard des tiers, ceux-ci peuvent avoir intérêt à les connaître lorsqu'ils ont à traiter avec les époux ou l'un d'eux; comment y parviendront-ils? Le moyen le plus simple consiste à demander aux époux la communication de leur contrat de mariage; s'ils consentent à le produire, on sera renseigné. Mais les époux peuvent avoir intérêt à dissimuler leur contrat. Ainsi deux époux mariés sous le régime dotal ont besoin d'emprunter de l'argent; le capitaliste auquel ils s'adressent donnerait volontiers ses fonds, mais il veut des garanties; les époux lui offrent une hypothèque sur des immeubles de la femme. S'il connaissait les conventions matrimoniales des époux, il refuserait évidemment son argent, car il saurait ce que vaut la garantie qu'on lui offre, les immeubles dotaux ne pouvant pas être hypothéqués pendant le mariage (art. 1554). Aussi les époux se gardent-ils bien de lui dire la vérité. Bien plus, lorsque le futur prêteur leur demande la communication de leur contrat de mariage, ils répondent qu'ils se sont mariés sans contrat, et que par suite ils sont soumis au régime de la communauté légale, régime sous lequel la femme a pleine capacité pour s'obliger et engager ses biens avec l'autorisation de son mari. Comment le prêteur vérifiera-t-il l'exactitude de cette affirmation ? Le code civil n'en offrait aucun moyen légal; aussi des fraudes nombreuses furent-elles commises. Des dispositions législatives postérieures au code civil ont été portées dans le but de les prévenir.

Il faut d'abord mentionner, dans l'ordre chronologique, les art. 67, 68, 69 et 70 du code de commerce. Mais ces textes, écrits spécialement en vue du cas où l'un des époux au moins est commerçant, laissaient sans défense les tiers qui traitaient avec des époux non commerçants.

Une loi qui s'est fait beaucoup attendre, celle du 10 juillet 1850, applicable à tous les époux, commerçants ou non, est venue combler en partie cette lacune; elle a ajouté un alinéa à chacun des art. 75, 76, 1391 et 1394 du code civil. Voici ce qui résulte de ces textes dont nous nous bornons à analyser les dispositions. Le notaire qui reçoit un contrat de mariage doit donner lecture aux parties du dernier alinéa de l'art. 1391 et du dernier alinéa de l'art. 1394 (art. 1394 al. 2). Puis, au moment de la signature du contrat, il doit délivrer aux parties un certificat sur papier libre et sans frais, indiquant ses noms et lieu de résidence, les noms des époux et la date du contrat (art. 1394 al. final). A l'instant de la célébration du mariage, l'officier de l'état civil interpelle les époux et les personnes qui autorisent le mariage

d'avoir à déclarer s'il a été fait un contrat (art. 75 al. 2). C'est le moment de remettre à l'officier de l'état civil le certificat délivré par le notaire, et alors l'officier de l'état civil, reproduisant le contenu de ce certificat, mentionnera dans l'acte de mariage la date du contrat et les noms et lieu de résidence du notaire qui l'a reçu (art. 76-lûo).

Voici maintenant le résultat pratique de toutes ces formalités. Les actes de l'état civil étant publics, les tiers, auxquels des époux déclarent qu'ils sont mariés sans contrat, peuvent aisément contrôler l'exactitude de cette assertion en consultant l'acte de mariage des époux. S'ils y trouvent la preuve que l'assertion des époux est mensongère, ils se garderont bien de traiter jusqu'à ce qu'on leur ait donné connaissance du contrat.

Mais il fallait prévoir une fraude facile à commettre. Sur l'interpellation qui leur est adressée par l'officier de l'état civil, les époux, qui, on le suppose, ont fait un contrat, déclarent n'en avoir pas fait, et l'officier de l'état civil mentionne leur réponse. Les tiers auront beau, en pareil cas, consulter l'acte de mariage, ils n'y découvriront pas la trace de l'existence du contrat de mariage. Seront-ils victimes de l'erreur dans laquelle les induit la fraude des époux ? La loi décide que la femme sera dans ce cas « réputée à l'égard des tiers, capable de contracter dans » les termes du droit commun, à moins que, dans l'acte qui contiendra son enga- » gement, elle n'ait déclaré avoir fait un contrat de mariage » (art. 1391 al. 4).

La disposition qui vient d'être transcrite pourrait paraître, à première vue, signifier que la femme, dans le cas qui nous occupe, sera réputée mariée sous le régime de la communauté légale, que par suite elle ne pourra aucunement opposer aux tiers ses conventions matrimoniales quelles qu'elles soient. Législativement, ce serait peut-être la meilleure solution. 11 en résulterait notamment que les tiers qui ont traité avec le mari pourraient poursuivre, pour obtenir leur paiement, le mobilier de la femme exclu de la communauté. Mais en présence des explications très nettes qui ont été données par le professeur Valette, rapporteur de la loi, il faut reconnaître que notre disposition a une portée beaucoup moins étendue. Elle vise seulement la femme mariée sous le régime dotal, et signifie que, si les époux ont dissimulé à l'officier de l'état civil l'existence de leur contrat, la femme ne pourra pas se prévaloir à l'égard des tiers de l'inaliénabilité de ses biens dotaux et de l'incapacité de les obliger qui en résulte. Pour le surplus, les conventions matrimoniales de la femme seront opposables aux tiers : c'est uniquement au point de vue de sa capacité de contracter qu'elle est réputée, et seulement à l'égard des tiers, mariée sous le régime de la communauté légale. On peut regretter que les auteurs de la loi lui aient donné une portée aussi modeste; ils ont statué uniquement en vue d'un genre particulier de fraude, dont la pratique offrait de nombreux exemples, sans se préoccuper des autres.

Maintenant, si l'officier de l'état civil a omis d'adresser aux époux l'interpellation prescrite par l'art. 75 al. 2, ou si, ayant fait cette interpellation, il a négligé d'en indiquer le résultat dans l'acte de mariage, les époux ne pourront pas souffrir de ces omissions, et leurs conventions matrimoniales seront opposables aux tiers (même rapport). Il n'y a en pareil cas d'autre sanction pénale que l'amende prononcée contre l'officier de l'état civil (art. 76), sans préjudice des dommages et intérêts.

32 Ms. A dater de quelle époque le contrat de mariage produit-il ses effets, soit entre les parties, soit à l'égard des tiers? La jurisprudence fait remonter ces effets au jour du contrat de mariage; par conséquent à une époque antérieure à la célébration du mariage. Le contrat de mariage, dit-elle en substance, est un contrat conditionnel, il est fait sous la condition si nuptise sequantur; cette condition une fois réalisée

rétroagit au jour du contrat, aux termes de l'art. 1179. La cour de cassation, cassant un arrêt de la cour de Toulouse, a fait une application de cette théorie, en jugeant que l'aliénation d'un immeuble dotal, faite dans l'intervalle écoulé entre le contrat de mariage et la célébration, était nulle par application de l'art. 1554 (Cass., 18 décembre 1878, Sir., 81. 1. 353). Notons en passant qu'il est difficile de concilier cette décision avec la jurisprudence qui refuse de faire rétroagir l'hypothèque légale de la femme au jour du contrat de mariage pour la reprise de la dot et des conventions matrimoniales (Cass., 22 janvier 1878, Sir., 78. 1. 306). A son tour, la cour de Toulouse, revenant sur sa propre jurisprudence, a validé l'hypothèque consentie par le mari dans l'intervalle écoulé entre les deux contrats sur un immeuble mis par la femme dans la communauté (arrêt du 8 mai 1883, rapporté par M. Vidal dans son intéressante Etude sur les moyens organisés par la loi et la jurisprudence pour protéger les fiancés contre leurs fraudes réciproques, p. 132-134).

La doctrine tout entière proteste contre ces décisions en attaquant le principe même d'où elles découlent. Le bon sens dit que l'effet du contrat de mariage ne peut pas précéder le mariage. Comment peut-il y avoir des conventions matrimoniales quand il n'y a encore ni mari ni femme? Et le bon sens n'est pas désavoué par la loi. Le contrat de mariage n'est pas un contrat véritablement conditionnel, au sens juridique de ce mot, et il ne peut être question par suite d'appliquer le principe de la rétroactivité de la condition accomplie. Comme le disent fort justement MM.' Aubry et Rau (t. IV, p. 60), « Il est des conventions ou dispositions qui d'après leur nature ou leur objet supposent nécessairement l'existence ou la réalisation ultérieure de certains faits. Ces faits ne constituent pas de véritables conditions, alors même qu'ils ont été expressément indiqués comme telles ». Nous concluons que le contrat de mariage ne peut produire ses effets qu'à dater de la célébration du mariage.