II. De la nature du préciput

303. Aux termes de l'art. 1516 : « Le préciput n'est point regardé comme un » avantage sujet aux formalités des donations, mais comme une convention de » mariage ».

Si on rapproche ce texte du passage de Pothier dont il a été manifestement extrait (Communauté, n. 442), on demeure convaincu que le législateur entend formuler ici cette double règle: le préciput n'est une donation, ni quant au fond, ni quant à la forme.

a. — Le préciput n'est pas une donation quant au fond, mais bien une convention de mariage et entre associés, donc une convention à titre onéreux. Adde arg. art. 1525 al. 2. Par conséquent l'avantage, qui en résulte pour l'époux préciputaire, ne sera pas en principe réductible, en cas d'excès, au profit des héritiers réservataires de l'autre époux. Cependant une action en réduction pourrait prendre naissance dans la personne des enfants du premier lit de l'autre époux, si l'avantage excédait la limite fixée par l'art. 1098. Il en est sur ce point du préciput comme de tous les autres avantages résultant de l'adoption du régime de la communauté conventionnelle (art. 1527 al. 3).

b. — Le préciput n'est pas une donation quant à la forme. Pothier en concluait qu'il n'était pas soumis à la formalité de l'insinuation. Notre droit moderne ne connaît plus l'insinuation, et il devient assez difficile de dire quelle est la formalité à laquelle songeait le législateur, lorsqu'il a déclaré le préciput non soumis aux formalités des donations. Assurément ce n'est pas l'authenticité ; car la convention de préciput ne peut être contenue que dans le contrat de mariage, qui est nécessairement un acte authentique. A moins que ce ne soit la solennité de l'acceptation ; mais alors l'art. 1516 ne fait que répéter inutilement sur ce point ce qu'avait déjà dit l'art. 1087.