III. De l'ouverture du préciput

304. Pour savoir quand s'ouvre le droit résultant de la convention de préciput, il faut distinguer si le préciput a été stipulé avec ou sans condition de survie.

a. — Le préciput a été stipulé sans condition de survie. Exemple : préciput de 20,000 fr. stipulé au profit de la femme ou de ses héritiers. — Le droit au préciput s'ouvrira en pareil cas lors de la dissolution de la communauté, quelle qu'en soit la cause, sauf toutefois l'application, s'il y a lieu, de la déchéance établie par l'art. 1518, au cas où la communauté se serait dissoute par le divorce ou par la séparation de corps.

b. — Le préciput a été stipulé sous condition de survie. Alors le droit au préciput ne s'ouvrira que lorsque la condition de survie sera réalisée. C'est ce que dit l'art. 1517, écrit, comme les autres articles de la section, et bien qu'il ne le dise pas, en vue seulement du préciput stipulé sous condition de survie, parce que c'est le cas le plus usuel : » La mort naturelle [ou civile] donne ouverture au préciput ».

C'est au demandeur qui réclame le préciput de prouver que la condition de survie, qui seule peut y donner ouverture, s'est réalisée. Actoris est probave.

Si les deux époux sont morts dans un même événement, et qu'il soit impossible d'établir l'ordre dans lequel les décès se sont produits, la survie de l'époux, du chef duquel le préciput est réclamé, ne pourrait pas être prouvée à l'aide des présomptions écrites dans les art. 720 et suivants ; car ces présomptions sont établies en vue du règlement des droits successifs, et, comme toutes les présomptions légales, elles ne sont pas susceptibles d'être étendues d'un cas à un autre. Dans cette hypothèse, celui qui réclame un préciput du chef de l'un des époux, devrait succomber dans sa prétention, faute de pouvoir établir la réalisation de la condition à laquelle son succès est subordonné.

305. La dissolution de la communauté, résultant du divorce, de la séparation de corps ou de la séparation de biens, ne donne pas ouverture au préciput stipulé sous condition de survie. L'art. 1452 le dit, et cela est d'évidence; car, lorsque la communauté se dissout par l'une des trois causes qui viennent d'être indiquées, la condition de survie n'est pas réalisée, et il est impossible de savoir si elle se réalisera.

Mais alors comment les époux vont-ils procéder au règlement de leurs droits respectifs ? L'art. 1518 répond : « Lovsque la dissolution de » la communauté s'opève pav le divovce ou pav la sépavation de covps, il » n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput ; mais V époux qui a » obtenu soit le divorce, soit la séparation de corps, conserve ses droits au » préciput en cas de survie. Si c'est la femme, la somme ou la chose qui » constitue le préciput reste toujours provisoirement au mari, à la charge » de donner caution ».

Notons tout d'abord que, lorsque la communauté se dissout par le divorce ou par la séparation de corps, l'époux, contre lequel le divorce ou la séparation est prononcée, perd son droit au préciput. En effet l'article dit que l'époux, qui a obtenu le divorce ou la séparation de corps, « conserve ses droits au préciput en cas de survie »; donc l'autre époux les perd. C'est là une peine civile, qui frappe l'époux

dont la conduite, ou plutôt l'inconduite, a rendu le divorce ou la séparation de corps nécessaire ; la loi le considère comme ayant encouru une sorte d'indignité.

La déchéance du préciput ne serait pas encourue par le mari, contre lequel la séparation de biens aurait été prononcée. La loi ne parle que de la séparation de corps, et les dispositions qui établissent des déchéances ne peuvent pas être étendues d'un cas à un autre. D'ailleurs la cause qui donne lieu à la séparation de biens n'implique en aucune façon l'indignité du mari, à la différence des causes qui servent de fondement à la séparât on de corps.

306. En supposant que le droit au préciput (sous condition de survie) existe en faveur de l'époux qui a obtenu le divorce ou la séparation de corps, comment ses droits vont-ils être réglés? L'art. 1518 dit qu'il n'y a pas lieu à la délivrance actuelle du préciput : ce qui va de soi, puisque le droit n'est pas encore ouvert; on ignore même s'il s'ouvrira jamais, la condition de survie pouvant ne pas se réaliser au profit de l'époux préciputaire. Alors que fera-t-on? Il faudra procéder provisoirement comme si aucun préciput n'avait été stipulé, sauf règlement ultérieur des droits de l'époux préciputaire, si la condition de survie se réalise. Telle est la règle qu'on peut induire de l'art. 1518.

Cela posé, de deux choses l'une : la femme renonce à la communauté, ou elle l'accepte.

307. a. — La femme renonce à la communauté. Dans les cas ordinaires, cela simplifiera beaucoup la situation. En effet la femme renonçante perd son droit au préciput (art. 1515), et sa renonciation fait aussi évanouir celui qui aurait été stipulé au profit du mari (supra n. 302). Il n'y aura donc plus en règle générale à se préoccuper du préciput dans le règlement des droits respectifs des époux.

Cependant il se peut qu'un préciput ait été stipulé au profit de la femme survivante, « même en renonçant » (art. 1515). Dans cette hypothèse, la renonciation de la femme, qui a obtenu le divorce ou la séparation de corps, ne l'empêche pas de conserver son droit au préciput pour le cas où elle survivrait à son mari. Aussi l'art. 1518 décide-t-il, appliquant la règle que nous avons formulée tout à l'heure, que le préciput tout entier restera provisoirement au mari, avec la communauté dont il fait partie, sauf à ses héritiers à payer à la femme les sommes ou valeurs comprises dans son préciput, si la condition de survie, à laquelle est subordonnée son ouverture, se réalise. Et, comme il serait imprudent de n'accorder aucune garantie à la femme pour assurer, le cas échéant, le paiement de son préciput, d'autant plus que sa renonciation fait supposer le mauvais état des affaires de la communauté et par suite du mari, la loi décide que le mari sera tenu de donner caution. La caution pourrait être remplacée par une garantie équivalente, telle qu'une hypothèque.

308. b. — La femme accepte la communauté. Alors il faudra partager la communauté comme on le ferait si aucun préciput n'avait été stipulé, sauf règlement ultérieur des droits de l'époux au profit duquel le préciput viendrait à s'ouvrir par la réalisation de la condition de survie. Exemple : La femme a stipulé un préciput de 20,000 fr. pour le cas où elle survivrait à son mari ; le divorce ou la séparation de corps est prononcée contre le mari; on liquide la communauté, et l'actif net à partager s'élève à 50,000 fr. Le mari prendra 25,000 fr. et la femme pareille somme; puis, si la femme survit, les héritiers du mari lui paieront 10,000 fr., somme égale

à la moitié du préciput ; car le préciput n'est payable que sur la masse partageable, et la femme en a déjà reçu la moitié en partageant cette masse.

La solution qui vient d'être donnée paraît au premier abord contraire à l'art. 1518 in fine, ainsi conçu : « Si c'est la femme, la somme ou la chose qui constitue le pré- » ciput reste toujours provisoirement au mari, à la charge de donner caution ». Il semble que, pour respecter cette disposition, il faudrait, dans l'espèce qui vient d'être proposée, commencer par prélever sur la masse le montant du préciput, soit 20,000 fr., que l'on attribuerait provisoirement au mari, puis partager le surplus, soit 30,000 fr,, entre le mari et la femme ; de sorte que finalement le mari prendrait 35,000 fr. et la femme 15,000 fr., sauf aux héritiers du mari à payer 20,000 fr. à la femme en cas de survie. Mais il est impossible d'admettre que le législateur ait entendu consacrer un pareil résultat qui conduit à une révoltante iniquité. Comment! si aucun préciput n'avait été stipulé au profit de la femme, elle obtiendrait dans le partage de la communauté 25,000 fr. ; et, parce qu'elle a stipulé un préciput en cas de survie, elle n'aurait droit provisoirement qu'à 15,000 fr. ! L'équité la plus vulgaire proteste contre ce résultat; elle exige que la femme obtienne provisoirement dans le partage de la communauté ce à quoi elle a droit à toute éventualité ; or, dans l'hypothèse la plus défavorable pour la femme, qui est celle où son préciput deviendra caduc par son prédécès, il lui revient la moitié de la communauté ; donc on ne peut pas lui donner moins que cette moitié.

Mais comment concilier cette solution avec le texte de l'art. 1518? C'est facile. Quand la loi dit que « le préciput reste toujours provisoirement au mari », elle entend vraisemblablement parler de l'avantage, du bénéfice résultant du préciput ; or cet avantage est de la totalité du préciput quand la femme renonce à la communauté, puisqu'alorsle préciput se paie sur des biens auxquels la femme n'a aucun droit; mais il n'est en réalité que de la moitié quand la femme accepte la communauté, car dans ce cas le préciput doit être payé avec des valeurs dont la femme est propriétaire pour la moitié. C'est ce qui apparaît dans l'espèce sur laquelle nous raisonnions tout à l'heure, où l'on voit que, lorsque le préciput stipulé au profit de la femme devient caduc, elle reçoit 25,000 fr., tandis qu'elle en reçoit 35,000 si le préciput s'ouvre par la réalisation de la condition de survie. L'avantage résultant pour la femme de son préciput de 20,000 fr., n'est donc en définitive que de 10,000 fr. quand elle accepte. Eh bien! c'est cet avantage que la loi permet au mari de conserver provisoirement, sauf restitution à la femme le cas échéant. Avec cette interprétation, il n'est nullement nécessaire d'admettre, comme le font certains auteurs, que l'art. 1518 in fine n'a été écrit qu'en vue du cas où la femme, ayant stipulé le préciput même en renonçant, renonce effectivement à la communauté, et que par suite, le cas où la femme accepte la communauté étant resté en dehors des prévisions de la loi, le mari dans cette hypothèse ne pourrait pas être tenu de fournir caution pour la portion du préciput qu'il conserve et qu'il doit éventuellement restituer, l'obligation de fournir caution ne pouvant pas être étendue d'un cas à un autre. Il serait singulier tout d'abord que la loi eût justement omis de prévoir le cas qui se présente le plus ordinairement, celui de l'acceptation de la femme. Puis aucune expression de l'art. 1518 ne fait soupçonner la limitation qu'on veut y introduire, et que rien d'ailleurs ne justifierait.

309. Mais le principe qu'un débiteur ne peut pas être tenu de fournir caution, en l'absence d'une convention, d'une loi ou d'un jugement qui l'y oblige, devrait recevoir son application au cas où, la séparation de corps ayant été prononcée contre la femme, celle-ci aurait reçu par le partage fait à la suite de son acceptation la moitié de la communauté, et se trouverait éventuellement débitrice envers le mari, préciputaire sous condition de survie, de la moitié du préciput. La femme ne pourrait pas être tenue de fournir caution pour la restitution de cette moitié le cas échéant; car

nulle loi ne l'y oblige. C'est une imprévoyance du législateur, qui, habitué à ne protéger que la femme, n'a pas songé au mari.

* 310. L'art. 1518 ne prévoit pas le cas où, l'un des époux ayant droit à un préciput s'il survit, la communauté se dissoudrait par la séparation de biens. Il faudrait appliquer par analogie tout ce qui vient d'être dit pour le cas de divorce ou de séparation de corps, en ce qui concerne le règlement des droits de l'époux préciputaire. 11 y a toutefois quelque doute en ce qui concerne l'obligation pour le mari de donner caution. La plupart des auteurs décident que le mari n'est pas tenu de fournir cette garantie, la loi ne l'exigeant de lui qu'au cas de divorce ou de séparation de corps. S'il en est ainsi, il faut convenir que le législateur s'est rendu coupable d'une grande imprévoyance, en refusant à la femme le droit d'exiger la caution précisément dans le cas où elle en a le plus besoin, la séparation de biens, faisant supposer le mauvais état des affaires de la communauté et par suite de celles du mari, à la différence du divorce ou de la séparation de corps. Il y avait évidemment une raison a fortiori pour permettre à la femme d'exiger la caution dans cette hypothèse — Ne pourrait-on pas dire que le législateur prévoit implicitement dans l'art. 1518 le cas de séparation de biens, puisque la séparation de corps entraine toujours la séparation de biens? Peut-être pour ce motif a-t-il jugé inutile de s'expliquer sur ce point.

SECTION VII

DES CLAUSES PAR LESQUELLES ON ASSIGNE A CHACUN DES ÉPOUX DES PARTS INÉGALES DANS LA COMMUNAUTÉ

311. De droit commun, la communauté se partage par moitié entre les époux ou leurs représentants (art. 1474). Mais ce' n'est pas là une règle d'ordre public; la loi permet aux parties d'y déroger. « Les » époux », dit l'art. 1520, « peuvent déroger au partage égal établi par la » loi, soit en ne donnant à l'époux survivant ou à ses liéritiers, dans la » communauté, q\Cune part moindre que la moitié, soit en ne lui donnant » qu'une somme fixe pour tout droit de communauté, soit en stipulant que » la communauté entière, en certains cas, appartiendra à l'époux survi- » vaut, ou à l'un d'eux seulement ».

= A l'époux survivant ou à ses héritiers. On a voulu dire évidemment : à l'époux survivant ou aux héritiers du prédécédé.

Les articles qui suivent ne font que développer le programme contenu dans celui que nous venons de transcrire. La loi va nous parler successivement de l'attribution aux époux de parts inégales dans la communauté (art. 1521), du forfait de communauté (art. 1522 à 1524) et enfin de l'attribution de toute la communauté à l'un des époux (art. 1525). Nous allons la suivre dans ces développements.

Observons auparavant que les dérogations annoncées par l'art. 1520 ne sont pas les seules que les époux puissent faire subir à la règle du partage égal; les termes mêmes dont la loi se sert prouvent que sa disposition n'a rien de limitatif. Notamment on pourrait convenir que le partage s'opérera par l'attribution des immeubles de la communauté à l'un des époux, et des meubles à l'autre; on l'a contesté à tort.

I. Attribution aux époux de parts inégales dans la communauté.

312. Cette clause est susceptible d'assez nombreuses modalités. Voici les principales :

1° Attribution à chacun des époux d'une part inégale dans la communauté, sans aucune condition de survie. Exemple : Le mari aura droit aux deux tiers de la communauté, la femme au tiers.

2° Attribution au survivant des époux d'une part plus forte fou plus faible) que la moitié. Exemple : Le survivant des époux aura droit aux trois quarts de la communauté.

3° Attribution d'une part plus forte fou plus faible) que la moitié à tel époux s'il survit. Exemple : La femme, si elle survit, aura droit aux trois quarts de la communauté. Dans ce cas, si la condition de survie ne se réalise pas, il y aura lieu au partage par moitié.

Souvent l'attribution d'une part plus forte que la moitié au survivant, ou à tel époux s'il survit, est subordonnée à la condition qu'il n'y aura pas d'enfant du mariage.

313. Toutes les fois que le contrat de mariage attribue directement aux époux des parts inégales dans la communauté, la loi veut, à peine de nullité delà convention, que la répartition du passif suive exactement celle de l'actif. « Lorsqu'il a été stipulé que l'époux ou ses héritiers » ri auront qu'une certaine part dans la communauté) comme le tiers ou » le quart, V époux ainsi réduit ou ses héritiers ne supportent les dettes de » la communauté que proportionnellement à la part qu'ils prennent dans » l'actif. — La convention est nulle si elle oblige l'époux ainsi réduit ou » ses héritiers à supporter une plus forte part, ou si elle les dispense de » supporter une part dans les dettes égale à celle qu'ils prennent dans » l'actif » (art. i521).

Ainsi on peut valablement convenir que le mari aura droit aux trois

quarts de la communauté et la femme au quart, sans rien ajouter de

plus, et alors le passif de la communauté se répartira dans la même

proportion que l'actif : trois quarts à la charge du mari, un quart à la

charge de la femme. Mais, si les époux ont stipulé que le passif se

répartirait dans d'autres proportions, si par exemple il a été dit que le

mari prendrait les trois quarts de l'actif et supporterait seulement la

moitié du passif, la convention est nulle, sans doute parce qu'elle

pourait être la source de fraudes ou d'avantages indirects. On en

revient donc au droit commun, à la règle du partage par moitié.

C'était la solution admise par Pothier, et l'art. 1521 al. 2 a très certainement entendu la consacrer; car il annule la convention par laquelle les époux ont dérogé à la règle du partage égal, et non pas seulement la partie de cette convention relative à la répartition du passif. La solution contraire, proposée par quelques auteurs, n'a même pas le mérite d'être conforme à l'intention probable des parties ; car elle leur fait une situation toute différente de celle qu'elles ont voulue.

314. Lorsque l'attribution de parts inégales dans la communauté est faite sous condition de survie, qu'arrivera-t-il si la communauté se dissout par le divorce ou par la séparation soit de corps, soit de biens ? La loi n'a pas prévu cette hypothèse ; mais les principes généraux suffisent pour la résoudre. Le divorce, la séparation de corps ou la séparation de biens ne donne pas ouverture aux droits de survie (art. 1452) ; par conséquent l'époux, auquel la part la plus forte a été attribuée sous condition de survie, ne peut pas réclamer cette part tant que la condition n'est pas réalisée. Il faudra donc procéder provisoirement au partage égal de la communauté, sauf règlement ultérieur des droits des époux si la condition de survie se réalise. L'époux, qui peut avoir éventuellement le droit de réclamer une part plus forte que la moitié, n'a pas le droit d'exiger une caution de l'autre.

IL Du forfait de communauté.

315. On peut convenir que l'un des époux ne pourra réclamer qu'une certaine somme pour tout droit de communauté, dire par exemple : « Le mari gardera toute la communauté en payant 20,000 fr. à la femme ou à ses héritiers ». En vertu de cette clause, les droits de l'un des époux dans la communauté sont évalués à forfait à la somme convenue, que la communauté soit bonne ou mauvaise, et c'est pourquoi la clause reçoit le nom de forfait de communauté. C'est ce que dit l'art. 1522 : « Lorsqu'il est stipulé que l'un des époux ou ses héritiers ne » pourront prétendre qu'une certaine somme pour tout droit de commu- » nauté, la clause est un forfait qui oblige Vautre époux ou ses héritiers » à payer la somme convenue, soit que la communauté soit bonne ou » mauvaise, suffisante ou non pour acquitter la somme ».

Le forfait de communauté peut être stipulé sous telle condition qu'il plaît aux époux, et notamment sous une condition de survie ou de prédécès. Ainsi on peut dire : Le survivant des époux, — ou : Tel époux s'il survit, — ou : Les héritiers de l'époux prédécédé, — ou : Les héritiers de tel époux s'il prédécède — ne pourront réclamer qu'une somme de 20,000 fr. pour tout droit de communauté.

« Si la clause n'établit le forfait qu'à l'égard des héritiers de l'époux, celui-ci dans le cas où il survit, a droit au partage légal par moitié » (art. 1523). Ainsi, le contrat de mariage portant : « Les héritiers de la femme, au cas de prédécès de celle-ci, ne pourront réclamer qu'une somme de 20,000 fr. pour tout droit de communauté », la femme, si elle survit, aura droit au partage par moitié.