DÊTKKMINATION DES ACTES DE COMMERCE

L'tablisscMnents qui procètlont rrôquiMinnent à de pareilles ventes sont ties magasins génévau.c, i\u'\ se sont fait autoriser à ouvrir, à titre .l'annexes, des salles de ventes publiques, conforniénient au décret .lu •♦juin 1S9(>.

Du reste, à tous égards, et même dans le cas où cette annexe n'y est pas jointe, l'exploitation des magasins généraux, qui jouent un rôle consideralile dans la répartition des produits, est incontestablement de nature commerciale. S'ils ne sont pas visés par l'art. 03:2, c'est que leur introduction en France est bien postérieure au Code de commerce.

47. E. Établissements de spectacles publics ^art. ()32, A'' al.). — CVesl le tribunal d'appel de Paris qui demanda l'insertion de cette catégorie d'établissenients dans Tart. 632 , en faisant observer que le matériel et la mise en scène prenaient, dans les entreprises tbéàtrales, une importance de plus en plus grande et que, dès lors, il convenait de donner aux nombreux fournisseurs des exploitants les avantages du droit commercial. D'ailleurs, cette disposition est conforme au principe d'après lequel toute spéculation sur les œuvres de l'esprit a un caractère commercial {supra, n« 31). Les directeurs de tbéatres, traitant avec les auteurs pour la représentation de leurs pièces, sont dans une situation analogue à celle des éditeurs. Ce motif suffit pour expliquer la commercialité, sans qu'il y ait lieu de recourir à celte autre considération, qu'ils spéculent sur le talent des artistes par eux engagés. Une entreprise dramatique dirigée par les auteurs eux-mêmes, formant une société, n'en serait pas moins commerciale K Mais il n'y aurait évidemment pas acte de commerce dans le fait d'un auteur qui monterait un tbéatre et engagerait une troupe pour jouer exclusivement ses propres •euvres.

Le texte ne faisant aucune distinction entre les spectacles qui ont un caractère littéraire ou artistique et ceux qui en sont dépourvus, il t,'st certain qu'on doit l'appliquer aux exhibitions de toute sorte dont l'exploitant tire un bénéfice : cirques, théâtres forains, cinématographes, etc.

48. — F. Opérations de courtage (art. 632, 5'' al.). — Le courtier loue ses services à des clients qui emploient son entremise en vue de la formation de contrats, généralement commerciaux. Sa fonction consiste à chercher une contre -partie à son client, par exemple un .icheteur à celui qui désire vendre et à mettre les deux intéressés en rapport direct, mais non à conclure lui-même l'affaire : en principe, le courtier n'est pas un mandataire.

Le Code de commerce (art. 77 et suiv.) ne prévoit que des courtiers s'occupant d'affuires commerciales (ventes de marchandises, assurances maritimes, transports y. Il importe peu, au point de vue de la question de commercialité, que leur profession soit libre ou (ju'ils aient le

* C'est donc à tort qu'- In Cornédic Française est généralement considéiée comrrKî une société civile.

l'BÉCIS l)F r>ROIT COMMKHCIAr.. 3

34 PREMIÈRB PARTIE — CHAPITRE 1

caractère tVofficiers publics, investis d'un monopole. En ce qui concerne les opérations réservées par la loi aux courtiers pri\ilégiés, il n'y a pas non plus à distinguer suivant qu'elles sont faites par ces courtiers ou par des individus (courtiers marrons) empiétant illégalement sur leurs attributions. Toutes ces opérations sont commerciales, parce qu'elles facilitent les transactions et la circulation des marchandises.

Ce motif n'existe plus pour les courtages qui tendent à la formation de contrats non commerciaux (opérations immobilières, mariages). Néanmoins, et bien que la jurisprudence soit hésitante, il faut leur appliquer le texte qui vise toute opération de courtage sans exception. Dans ce cas, la commercialité s'explique par les raisons qui ont été indiquées plus haut, lorsqu'il s'agissait des bureaux et agences d'affaires (n*' 45).

49. — Telles sont les hypothèses dans lesquelles le louage d'ouvrage est réputé commercial pour celui qui fournit son industrie. Quel est, d'autre part, le caractère du louage d'ouvrage ou du contrat de travail pour celui qui prend à bail les services d'autrui {conductor operarum)? En dehors des cas, d'ailleurs nombreux, où la commercialité résulte de la théorie de l'accessoire, il semble bien qu'un pareil contrat doit toujours être réputé civil. Le seul cas qui prête à controverse est celui dans lequel une personne se procure ainsi des services qu'elle a l'intention de relouer à d'autres. Il s'agit, par exemple, d'un sous-entrepreneur ou tâcheron, qui embauche des ouvriers et les met à la disposition de l'entrepreneur principal pour un prix supérieur aux salaires qu'il leur paie (on sait que le marchandage, bien que prohibé par un décretloi du 2 mars 1848, existe encore dans la pratique). En un mot, la spéculation qui porte uniquement sur la main-d'œuvre est-elle commerciale? Oui, d'après la cour de cassation (20 oct. 1908, D. 1909. 1. 247), pourvu qu'elle soit habituelle, car elle constitue alors une entreprise de manufacture, Avisée par le 3® al. de l'art. 032. Nous croyons que cet arrêt a dénaturé le sens véritable du mot manufacture, qui désigne les établissements dans lesquels on fabrique ou on transforme des produits destinés à la consommation ^ D'autre part, essayerait-on d'appliquer le 2e al. du même article, en disant que le tâcheron achète et revend une marchandise? Gela est encore inadmissible, car le travail humain, de quelque nature qu'il soit, manuel ou intellectuel^, n'est pas une marchandise, un produit susceptible de circuler. Nous pouvons conclure qu'une pareille spéculation n'est jamais un acte commercial par sa aature propre^.

50. — 4» Le mandat. — Parmi les contrats prévus au Code civil, il en est encore un qui apparaît dans Ténumération de l'art. 032 : c'est le mandat, sous la forme particulière du contrat de commission. Selon

' V. une critique plus complète de cet arrêt dans la note sous le n' 4) , SKpro.

2 II est bien entendu que le travail intellectuel ne doit pas être confondu avec les droits de l'auteur sur les produits de son travail, droits susceptibles de trafic et de circulation,

3 dette question est malheureusement négligée par les auteurs. V. cependant Thaller , ir 14.

DKTERMLNATIO.N I>K> A( TUS Ut t OMMKUt.K 35

um* doctrine «juo nous ossaiorous ilï'tablir plus loin (.'{•' partie, ch. IV), la oDiimiission est un mandat (jui présonto trois particularités : 1" Il est salark^: i» L'aclejuriiiique dont se charge le tnandataire est relatif à des produits dont il facilite la circulation; ii" Le mandataire doit traiter en <on propre nom, et non en celui de son uiamlant. La loi ne pouvait hésiter à réputer commerciale la profession des couunissionnaires qui, en remplissant de pareils mandats, jouent un rôle très actif dans la circulation des marchandises.

En jréncral, les auteurs, s'attachant au\ mots (( entreprise de commission yi dans l'art. t»32, enseignent que la loi a statué seulement sur le connuissionnaire de profession, et que, dans un contrat de commission isolé, le mandataire ne fait pas acte de couunerce. Gomme, d'autre part, l'art. iVMl vise u les opérations de courtage », et n'emploie pas, cette fois, le mot entreprise, on croit devoir en conclure qu'il existe, à cet égard, entre le courtage et la commission, une différence notable : on a essayé de l'expliquer par des raisons subtiles'. Cette dilféreuce, d'après notre système d'interprétation, n'existe pas. Celui qui remplit, même accidentellement et sans en faire profession, la fonction de commis- 'sionnaire fait acte de commerce, parce qu'il coopère, dans le but de -^'enrichir, à la circulation d'un produit. En mentionnant dans l'art. 632 l'entreprise de commission, le Code a statué de eo quod plcrumqiie fit, de pareils mandats n'étant guère donnés, en fait, qu'à des individus qui s'en font une spécialité et un métier. Nous ne saurions attribuer au législateur cette conception bizarre et illogique, d'un contrat, civil ••n lui-ménie et h l'état isolé, qui, par le fait même de sa répétition, de\iendrait commercial.

En dehors du cas de commission, celui qui se charge d'un mandat, même salarié et relatif à des opérations commerciales, ne fait pas acte de connnerce. Ainsi, c'est une profession civile que celle des commis et préposés des négociants, malgré la nature commerciale des contrats qu'ils passent au nom de leurs patrons. La doctrine et la jurisprudence sont ici d'accord (Cass. 23 oct. 1901, D. 1902. 1. 321). La disposition de l'art. 631-1'', qui sera expliquée plus loin, n'est pas contraire à ce principe : elle y déroge seulement en matière de compétence.

Envisagé du côté du mandant, le contrat de mandat n'est jamais commercial en lui-même. Mais il peut l'être, par application de la théorie de l'accessoire (infra, ^ 2).

51. — 13. Seconde catégorie: Opérations spéciales au commerce. — En dehors du cadre des contrats prévus par le (^ode civil, deux sortes d'opérations tiennent une grande place dans les relations commerciales et sont rangées par l'art. 032, o" et 6'' al., au nombre des actes de commerce: ce sont les opérations de change et de banque. Les unes et les autres se réfèrent à la circulation des métaux précieux, principalement sous forme de irjonnaies, et des titres employés pour représenter du numéraire (titres fiduciaires).

* M. Thaller reconnaît qu'elle est inexplicable (n" 2."^;.

36 PREMIERE PARTIE — CFIAPITRE I

De là résulte le caractère commercial de deux professions : celles de changeur et de banquier.

Le changeur, se livrant habituellement à des opérations de change manuel, s'entremet dans la circulation des monnaies.

Le banquier, dont les opérations sont variées et complexes, peut être surtout considéré comme un marchand de crédit. Recevant des dépôts de numéraire, il les utilise en consentant des avances aux producteurs, aux industriels, aux négociants, notamment en escomptant leurs effets de commerce. Il sert ainsi d'intermédiaire entre les capitalistes qui lui confient leurs fonds et ceux ((ui ont recours au crédit pour les besoins de leurs entreprises. Il s'entremet dans une circulation de capitaux.

L'art. 632 mentionne spécialement (6® al.) « les opérations des banques publiques », c'est-à-dire de celles qui ont été créées avec l'autorisation du Gouvernement et sont placées sous sa surveillance (Banque de France, Crédit foncier de France, Comptoir d'escompte, etc.). Cette circonstance ne pouvait évidemment modifier le caractère de leur* opérations.

On sait que notre législation réserve à certaines banques publiques (à la Banque de France seule, pour le territoire continental de la Repu-' blique) le monopole de Vémission des billets de banque. C'est encore là une opération essentiellement commerciale, car ces billets sont appelés à jouer un rôle très important dans la circulation monétaire.

Les spéculations sur le change tiré constituent une branche particulière du commerce de banque. Les ban(|uiers cambistes achètent et vendent des effets de commerce payables sur les places étrangères : ils spéculent sur les variations du cours du change.

52. — Si les opérations de change tiré, pratiquées habituellement et systématiquement, sont la spécialité de certains banquiers, il n'en est pas moins permis à toute personne de faire de pareilles opérations. Les anciens auteurs appelaient contrat de change celui par lequel une personne s'engage envers une autre, moyennant un équivalent, à lui procur'er, dans une localité différente, une certaine somme, qu'elle pourra toucher elle-même ou faire toucher par un tiers. Le moyen le plus commode d'exécuter cet engagement, c'est de créer une lettre de change, c'est-à-dire un écrit dont l'auteur donne à un correspondant assignation de payer , en tel lieu et à telle date , une certaine somme à l'ordre de celui qui est désigné comme bénéficiaire, c'est-à-dire à lui-même ou à un tiers quelconque auquel la lettre sera endossée. Le contrat de change étant commercial, puisqu'il a pour but un déplacement de valeur, le même caractère devait logiquement être attribué à la lettre de change.

Il est vrai qu'aujourd'hui la lettre de change peut être créée ou transmise dans d'autres circonstances que le contrat de change. Souvent elle est fournie par un acheteur de marchandises à son vendeur, comme représentant le prix, qui doit être payé dans un délai de quelques mois. On en est arrivé à In considérer surtout comme un moyen de règlement, une sorte de monnaie de papier. Telle est la conception de la lettre de

DKTEUMINATION DES ACTES DE COMMERCE Ti

change qui prévaut tlaus les législations modernes. Néanmoins on a conservé la règle traditionnelle, d'après laquelle les obligations contenues dans une lettre de change sont essentiellement commerciales. L'art. 03:2 i 8*' et dernier al. ) répute actes de commerce : (( entre toutes personnes, les lettres de change. »

Ainsi, lorsqu'on appose sa signature sur une lettre de change, pour quelque motif que ce soit, on assume un obligation commerciale. Il n'y a pas lieu de rechercher la cause de pareils engagements : ils sont commerciaux à raison de la forme qu'ils affectent. C'est là une règle exceptionnelle et quehjue peu arbitraire; mais on l'a jugée nécessaire pour la sécurité des négociants et des banquiers : celui qui devient porteur d'une lettre de change doit pouvoir compter sur les moyens énergiques que lui procure le droit commercial vis-à-vis de tous ceux qui en ont garanti le paiement.

53. — Les opérations de bourse, qui ont pour objet les valeurs mobilières, ne sont pas mentionnées dans l'art. 63^. Elles ne sont donc pas essentiellement commerciales. Le vendeur ou l'acheteur en bourse ne fait acte de commerce que dans le cas prévu par le ^® al. de l'art. 632, c'est-à-dire lorsqu'il est animé d'un esprit de spéculation.

Mais les agents de change et tous ceux qui font profession de s'entremettre dans ces opérations pour le compte de leurs clients et sur leurs ordres ont la qualité de commerçants, car ils coopèrent activement à la circulation des valeurs mobilières.

54. — Les entreprises d'assurances sont -elles civiles ou commerciales? Nos codes paraissent les ignorer (du moins, il n'est question, dans le Gode de commerce, que de l'assurance maritime : sa commercialité est affirmée par l'art. 633). Le développement continu et progressif de toutes les variétés d'assurances terrestres, soit de choses (incendie, grêle, mortalité des bestiaux, etc.), soit de personnes (accidents, assurances sur la vie), donne à la question qui vient d'être posée un intérêt considérable.

Celui qui désire se prémunir contre certains risques par une assurance peut recourir à l'un de ces deux procédés : s'affilier à une société d'assurances mutuelles, ou traiter avec une compagnie d'assuranees à primes fixes.

L'assurance mutuelle est formée entre un certain nombre de personnes exposées à des risques similaires, qui constituent, avec leurs cotisations, un fonds commun, sur lequel seront prélevées des indemnités au profit de ceux qui subiront des sinistres; selon le nombre et la gravité de ces sinistres, le montant de la cotisation annuelle est sujet à des variations, sans pouvoir toutefois dépasser un maximum convenu d'avance. Les mutualistes jouent à la fois le rôle d'assurés et d'assureurs : ils délèguent à des mandataires de leur choix le pouvoir d'administrer le fonds social. Ce contrat, envisagé en lui- même \ ne

' Réserve faite du cas où il serait formé entre commerçants e1 en vue <Ie risques se rattachant à l'exercice de leur profession, cas auquel s'appliquerait la théorie de l'accessoire.

présente évideniment aucun caractère commercial : la jurisprudence a toujours considéré les sociétés d'assurances mutuelles comme des sociétés civiles (Gass. 15 juiU. 1884, D. 85. 1. 4973).

D'autre part, l'industrie des assurances est exercée par des sociétés (on dit habituellement des compcagnies ; car, en fait, ce sont touj<)urs des sociétés anonymes) qui passent avec leurs clients un grand nombre de polices relatives à des risques similaires. Connaissant d'avance, grâce à des statistiques soigneusement établies, le nombre moyen des sinistres qui se produiront dans un laps de temps donné, elles fixent le montant des primes à verser par les assurés de façon à pouvoir, sur le fonds constitué avec ces primes, payer les indemnités dues aux sinistrés, couvrir leurs frais généraux et conserver un bénéfice, qui sera la rémunération du capital apporté par les actionnaires. D'après une jurisprudence constante, les coni'pagnies d'assurances à 'primes fixes sont des sociétés commerciales (Gass. 5 févr. 1894, D. 94. 1. 134).

Tous les auteurs approuvent cette solution. Mais comment la concilier avec la doctrine générale, d'après laquelle l'énumération des art. G3!2 et G33 est limitative? ïl ne suffit pas de dire^ que l'assureur fait « un acte de spéculation ])ien caractérisé, et que, logiquement, les assurances terrestres doivent être traitées comme les assurances maritimes )). Lorsqu'on admet le principe d'une interprétation restrictive^, on s'interdit de raisonner par voie d'analogie. D'autres auteurs^ prétendent faire rentrer les sociétés d'assurances dans la catégorie des agences d'affaires. Il n'existe pourtant aucune ressemblance entre ces deux sortes d'entreprises. Les agents d'affaires louent leurs services en vue de certaines démarches et négociations, ils reçoivent des mandats relatifs à des contrats de diverse nature : tandis que les sociétés en question ne pratiquent pas d'autres opérations que les assurances.

Il faut reconnaître que la commercialité des ehtreprises d'assurances terrestres ne résulte pas des textes du Gode. Elle doit être admise néanmoins, en vertu du critérium général que nous avons établi au début de cette étude (n*^ 25). En effet, les compagnies d'assurances recueillent les primes versées par de nombreux assurés pour constituer le fonds sur lequel les indemnités seront payées : ceux qui subiront les sinistres seront indemnisés avec l'argent des autres. La fonction économique de la compagnie est donc de grouper ses clients et de concentrer les sommes qu'ils consentent à dépenser pour se prémunir contre les risques. Elle se porte intermédiaire dans une circulation de capitaux, et l'excédent des primes sur les indemnités., qui reste dans sa caisse, constitue la rémunération de son entremise. Une pareille fonction est essentiellement commerciale, ainsi que les contrats par le moyen desquels elle s'exerce^.

' Lyon-Caen et UimNault, t. l , n" 164.

2 Principe très nettement posé par les mêmes auteurs au n" 104.

3 TlIALLER, M 38.

^ D'autre part, la solution peut se justifier, depuis la loi du 1' août 1893, à l'égard des sociétés par actions (or, en fait, telle est toujours la forme des sociétés d'assurances) par la doctrine,

DlTliUMINATlÛN DKS ACTES HK COMMERCE 39

Ainsi s'explique, suivant nous, la commercialité des entreprises, professionnel louieut et systéniatiqueinent organisées, d'assurances terrestres de toute nature. Les raisons qui la justifient n'existent phis dans l'hypothèse d'un contrat d'assurance isolé. Ge contrat, par son caractère tK's aléatoire, se rapprocherait beaucoup d'un pari : de même que les paris et les opérations de jeu, il ne serait pas un acte de commerce. De pareilles opérations étant inconnues dans la pratique actu<*lle, Tobservatiou n'a qu'un intérêt théorique.

Quant A Va^surr, en contractant une assurance terrestre, il ne fait certainement pas acte de commerce, sauf dans les cas où s'applique la théorie de l'accessoire (Gass. 3 juill. 1877, D. 78, 1. 345).

55. — II. Commerce maritime. — L'art. 633 est relatif aux opérations du commerce maritime. Il déclare commerciaux « les contrats concernant le commerce de mer », et peut-être la loi eût- elle pu se borner à cette formule générale. Gcpendant elle a cru devoir entrer dans une énumération, qui peut se résumer ainsi.

Sont actes de commerce : 1° Les entreprises de constructions navales ; '1" Les ventes de navires et d'objets accessoires aux navires (ces deux dispositions s'appliquent même dans le cas où il s'agit de bâtiments destinés à la navigation intérieure) ; 3° Les affrètements ou nolissements ; i" Les prêts à la grosse; 5^ Les assurances maritimes ; G*' Les engagements des gens de mer.

Il n'est pas douteux que ces contrats sont commerciaux pour le constructeur, pour l'armateur qui vend ou achète un navire, qui le frète, qui l'assure, qui recrute son équipage, pour le négociant qui fait transporter ses marchandises par mer, les assure ou emprunte sur elles à la grosse. Mais la loi a -t- elle voulu que ces contrats fussent toujours réputés commerciaux pour l'une et l'autre partie indistinctement, quelle ([uc soit leur profession, et alors môme que, d'après les principes généraux de la matière, ils auraient un caractère civil? L'affirmative paraît bien être imposée par le texte, et peut s'expliquer par l'intention de soumettre, dans l'intérêt du commerce maritime, tous les litiges que de pareils contrats peuvent soulever à la juridiction expéditive des tribunaux consulaires '. Gependant la jurisprudence incline à admettre le <:aractère purement civil de ces contrats pour la partie (vendeur ou .icheteur de navire, affréteur, assuré, matelot) qui n'exerce pas une profession commerciale et n'agit pas dans un Imt de spéculation V. pour le cas d'achat d'un yacht de plaisance, Gass. 23 janv. 1888', D. 88. 1. 405).

56. — Restriction apportée aux règles précédentes. — Après avoir déterminé quels sont les actes commerciaux par leur nature propre,

tivs contestée à la vérité, d'après laquelle la commercialité de ces sociétés s'étend à leurs opérations st.'ttutaires. Y. infra , 2' partie.

* Hn ce sens Lyon-Caen et 1\e\ault, t. I, n" 155, 158 et sulv. Si cette doctrine est exacte, la règle d'après laquelle le louage de services n'est pas commercial pour l'ouvrier ou l'employé qui fournit s;on travail souffre une exception remarquable, en ce qui concerne les gens de mer.

il convient de poser une règle générale qui restreint considérablement l'application des dispositions précédemment indiquées. Exceptionnellement, de pareils actes perdent leur caractère commercial, lorsqu'ils interviennent accessoirement à une entreprise de nature civile, ou qu'ils constituent les moyens d'exercer une profession étrangère au commerce.

On peut signaler de nombreuses applications de cette règle : d'abord en matière d'exploitations agricoles. Un vigneron se procure des tonneaux pour y mettre son vin (ju'il se propose de vendre ; un fermier achète des bestiaux pour les engraisser sur ses pâturages et les revendre ensuite : c'est bien là l'opération prévue par le 2' al. de l'art. ()3^. Et pourtant de pareils achats ne sont pas commerciaux, parce qu'ils se rattachent à l'exercice d'une profession agricole, que la loi réput<' essentiellement civile (Y. pour le second cas, Diion, 11 mars J881 , S. 81. 2. 156).

Ne fait pas non plus acte de commerce Vartisan qui achète une matière première de peu de valeur pour l'incorporer à son ouvrage, et qui ne se livre pas à une véritable spéculation sur cette matière (fil employé par une dentellière, petites fournitures d'un tailleur à façon).

Même observation pour les professions artistiques. Un sculpteur achète un bloc de marbre dont il fera une statue : son œuvre intellectuelle et la matière employée sont dorénavant inséparables ; mais la seconde n'étant que l'accessoire de la première, l'opération conserve un caractère civil.

Les médecins sont autorisés, dans les petites localités où il n'y a pas de pharmacien, à fournir des médicaments à leurs malades. Bien qu'ils achètent et revendent ces médicaments, ils ne doivent pas être considérés comme se livrant à un commerce (Rennes, 20 janv. 1859, D. 59. 5. 11). Il en est de même lorsqu'ils tiennent une maison de santé.

La profession d^ pharmacien a donné lieu à une controverse. Certains auteurs lui dénient le caractère commercial, d'abord parce qu'elle est comprise dans la catégorie des carrières libérales, dont l'accès est réservé à ceux qui possèdent un diplôme attestant des connaissances scientifiques ; et en outre, parce que son exercice est soumis à une surveillance de l'autorité publique, qui n'existe pas pour les commerçants. Ces arguments ne sont pas décisifs. Diverses entreprises commerciales (par exemple, les chemins de fer) sont placées sous le contrôle de l'État. Dès conditions spéciales de capacité sont exigées des agents de change et des courtiers privilégiés : ils n'en sont pas moins commerçants. Ce qu'il faut surtout considérer, c'est que le pharmacien achète en gros des substances et des drogues pour les revendre en détail, soit a l'état brut, soit après leur avoir fait subir une manipulation : cette spéculation sur la matière première est la source essentielle de ses bénéfices. Cette profession est donc commerciale, aux termes du 2" al. de l'art. C^2. La jurisprudence paraît fixée en ce sens (Cass. crim., 25 mai 1905, D. 1905. 1. 399).

DKTFRMINATION DES ACTES DE COMMEUCE 41

57. - Entreprises de l'État. — Cotte idée senil)lo susceptil»lc de recevoir une application jiarticulièrenient importante, on ce qui concerne les exploitations industrielles de l'Etat. On a beaucoup discuté sur la façon, plus ou moins larj^e, de concevoir le rôle de l'État dans le domaine économique. D'après l'opinion dominante', l'Etat doit, en principe, s'ahstenir de faire aux entreprises privées une concurrence qui, grâce aux moyens dont il dispose, serait forcément écrasante et ruinerait une des bases essentielles de notre société moderne, la liberté pour tout individu de se livrer à l'industrie et au commerce.

Si telle est la règle générale, elle comporte^ néanmoins, dans l'état actuel de notre droit positif, des restrictions considérables. On sait combien nombreuses sont les industries exercées par l'Etat, le plus souvent à titre de monopole, quelquefois concurremment avec les particuliers. L'existence de ces industries donne lieu à d'importantes questions de droit. D'une façon générale on est appelé à se demander si l'Etat, lorsqu'il agit, non par voie d'autorité, en tant que puissance publique, mais comme personne civile, faisant acte de gestion, est soumis aux principes du droit privé, dans ses rapports, soit avec les tiers, soit avec les fonctionnaires qu'il emploie'^. L'examen de ce grave problème excéderait les limites assignées à cet ouvrage. Pour nous renfermer dans ces limites, nous devons nous borner à étudier la question suivante : L'Etat peut-il être considéré, dans certains cas, comme faisant acte de commerce?

D'après une doctrine autrefois très répandue, on ne peut admettre, en aucun cas, que l'État se livre à des entreprises commerciales, parce que la commercialité serait en contradiction avec sa nature même. Si nombreuses que soient ses interventions en matière économique, l'Etat poursuit toujours un but d'intérêt général : les services qu'il organise sont des services publics ; les bénéfices qu'il en retire sont employés dans l'intérêt de la collectivité. Le principal devant emporter l'accessoire, la commercialité doit être absolument écartée.

Cette opinion radicale est abandonnée aujourd'hui : on reconnaît que la question comporte certaines distinctions. Mais comment en déterminer le critérium ?

Il est certain, d'abord, que l'Etat ne fait pas acte de commerce lorsqu'il fait fabriquer, dans ses usines et arsenaux, des produits nécessaires à la défense nationale (poudres, armes, équipements militaires, matériel de la marine, etc.). D'après les principes mêmes de la matière, ' ette fabrication n'a rien de commercial, puisque l'État se propose de < onsommer ces objets, et non de les lancer dans la circulation.

11 n'y a pas davantage de commerce dans le cas où l'État fabrique certains produits dont le monopole lui est réservé, et les vend au public,

' Combattue toutefois par les théoriciens du socialisme.

2 M. GOMBEAUX, dans son ouvrage aurVÉtat industriel et cowmerçon/, soutient l'affirmative, non seulement lorsque l'État administre son domaine privé, mais encore lorsqu'il gère des services publics. Cette opinion, très défendable théoriquement, se heurte aux résistances de la jurisprudence administrative.

non pour leur valeur commerciale, mais pour un prix beaucoup plus élevé, le but des lois qui instituent ces monopoles étant de prélever un impôt sur les consommateurs (tabacs, allumettes, cartes à jouer, etc.). Ici, le caractère fiscal de Finstitution en fait exclure la commercialité.

Mais la question devient beaucoup plus douteuse, lorsque TÉtat exerce un négoce ou une industrie dans les conditions où pourrait le faire un particulier, lorsqu'il fournit un service moyennant une contre- valeur proportionnée à l'utilité réelle de ce service : par exemple, il met en vente des objets d'art provenant de ses manufactures (porcelaines de Sèvres^); il se fait transporteur, soit de personnes et de marchandises par voies ferrées, soit de correspondances, d'argent et d'objets divers par la poste ; il exploite des lignes télégraphiques.

Il nous semble rationnel d'admettre, dans ces hypothèses, le caractère commercial de l'exploitation. C'est d'après sa nature intrinsèque qu'elle doit être qualifiée, abstraction faite de la personnalité de celui à qui elle appartient. Cette solution est admise aujourd'hui sans difficulté, du moins en ce qui concerne les chemins de fer de l'État. L'administration de ces chemins de fer est organisée comme une compagnie concessionnaire : elle a une caisse spéciale et un budget distinct du budget général de l'État-. Dans ses rapports avec le public, qui loue ses services, elle est soumise aux règles générales qui concernent les voituriers. Elle est responsable des dommages qui peuvent être causés à des tiers par la faute de ses agents de toute catégorie (loi du 15 juill. 1845, art. 22). A raison de cette responsabilité et de toutes celles qui se rattachent aux transports dont elle se charge, la jurisprudence reconnaît qu'elle est justiciable des tribunaux de commerce (Cass. 8 juill. 1889, D. 89. i. S^VS'}. En 1878, lors du premier rachat de certaines lignes aux compagnies qui les exploitaient, on avait compris la nécessité de conserver au public, en présence de la nouvelle administration, les garanties résultant de la législation en vigueur, et le Gouvernement avait pris des engagements formels en ce sens.

Au contraire, en tant qu'il se charge du service des postes, des télégraphes et des téléphones, l'État n'est pas considéré, dans la pratique, comme faisant acte de commerce. Logiquement, il paraît bien difficile de justifier cette ditférence avec le cas précédent : car, ici encore, l'État remplit la fonction de transporteur. Néanmoins il est impossible de lui appliquer toutes les règles du droit commercial en matière de transport. D'une part, il existe des textes spéciaux qui, pour le cas de perte des

1 II y a une raison de douter de la commercialité de ces ventes : c'est que les manufactures (le Sèvres, des Gobelins. etc., ont été instituées dans un but essentiellement esthétique, et que l'Etat, bien loin d'en tirer des bénéfices, s'impose pour elles des sacrifices pécuniaires.

2 Un arrêt du Conseil d'État du 20 janv. 1905 (D. 1906. 3. 80> a même reconnu à cette administration une personnalité juridique distincte de celle de l'État. Mais celte question est très discutée. V. MiCHOUD, la Théorie dr la i)f>rf<0)ni(ilité moralf , t. I, p. 362, texte et note 1, et p. 477.

3 La jurisprudence étend même la compétence commerciale aux marchés de fournitures passés par cette administration (C;ass. 8 juill. 1889, D. 89. 1. 353), tandis que les marchés relatifs aux travaux faits sur les voies sont considérés comme des marchés publics, de la compétence des conseils de préfecture.

DITEUMINATION DES ACTKS DE COMMKUCE 4^

ul)jots transporté^, tantôt siipprinuMit coniplotonioiit la rosponsal>ilitiî de, radniinistration des postes (lettres oixlinaires, transmission des télégrammes, etc.), tant»'>t limitent cette responsabilité à une somme déterminée (:2.') fr. pour les lettres et objets recommandés . D'autre part, la question de com[>étence est trancbée [»ai' la loi. })our certains cas particuliers (par exem[)le, perte de valeurs déclarées) en faveur des tribunaux civils. L'intérêt de la controverse est donc limité aux hypothèses non expressément prévues (telles que des contestations relatives à des b^ttres recommandées, mandats -poste, articles d'argent, etc.). La pratique est fixée en ce sens, que la juridiction administrative est seule ompétente. C'est une solution très contestable*.

58. — Quoi qu'il en soit de ces difficultés, l'État ne peut jamais, même lorsqu'il exerce des industries réputées commerciales, être assimilé, ^n droit, à un conuuerçant. Il n'est pas obligé de tenir les livres prescrits par le God<î de commerce. Aucune voie d'exécution n'est pos- -iilde sur ses l)iens, et, par conséquent, il ne saurait être question de le déclarer en faillite. Ces points sont hors de doute.

On ne doit pas non plus attribuer la qualité de commerçants aux intermédiaires et préposés que l'Etat emploie pour la vente de ses produits. Ainsi les titulaires et les gérants agréés des bureaux de tabac <ont des agents comra4ssionnés de la Régie, dont la rémunération, pro- |ioi-tionnelle à l'importance des ventes qu'ils effectuent, a le caractère juridique d'un salaire, et non d'un profit commercial (Lyon, 8 mai ISTî), l). 81. ± '18-).

59. — Les personnes morales qui dépendent de l'Etat, les établissements publics et d'utilité publique, dont la capacité est limitée par leur destination même, ne doivent pas non plus se livrer au commerce.

La même interdiction est iuq^osée aux syndicats professionuels (loi •lu '1\ mars 1884, art. 3) et aux associations régies par la loi du l''' juillet 11)01. C'est là un ordre de questions sur lesquelles il ne convient pas dinsister ici.

i±. — Actes coimiiercianx j>ar relation ou par accession.

60. — 'l y a \M\% seconde catégorie d'actes de commerce : ce sont des actes qui, envisagés en eux-mêm<?s, n'ont rien de commercial, mais qui revêtent accidentellement ce caractère à cause d'un rapport de dépendance qui les relie à une entreprise commerciale. Il s'agit donc d'une nouvelle application de l'adage Accessoriwm sequilur (principale, application en sens inverse de celle qui a été indiquée dans le paragraphe préccMeut. La jurisprudence et la doctrine sont d'accord aujour-

• V. GOMBEAUX, Op. cil.

2 Cet arrêt décide qu'un débilarit de tabac n'est pas commerçant, mêrn<; lorsqu'il joint accea- 6^>irement à la vente des tabacs cell<; de divers objets à l'usag*' des fumeurs.

44 PREMIl'RE PARTIE — CHAPITRE I

d'hui pour admettre cette règle*, bien qu'il existe certaines divergences sur la manière de la formuler et d'en concevoir l'étendue (ainsi qu'il sera expliqué plus loin).

Ce n'est pas que la tradition de l'ancien droit puisse être invoquée en sa faveur. Jousse, examinant le cas où un bonnetier achète un métier à bas pour fabriquer des oi)jets en laine dont il fait commerce, estimait que cet achat n'était pas de la compétence des juges- consuls (sur le titre XII, art. 4, de l'ordonnance de 1673).

Mais les textes du Gode de commerce imposent la solution contraire. L'art. 632, 7^ al., déclare actes de commerce a toutes ol)ligations entre négociants, marchands et banquiers », et l'art. 631, l*', attribue compétence aux tribunaux de commerce pour « les contestations relatives aux engagements et transactions » entre ces mêmes personnes. Toutefois le Gode lui-même indique que cette double formule est trop absolue, lorsqu'il place en dehors de cette compétence (( les actions intentées contre un commerçant, pour paiement de denrées et marchandises achetées pour son usage particulier » (art. 638, i'^'" al.). Gette dernière disposition n'est qu'une déduction tirée d'une idée plus générale : il n'y a pas commercialité lorsque le négociant agit en dehors de l'exercice de sa profession; au contraire, sont commerciaux tous les actes qu'il fait à l'occasion et dans l'intérêt de son commerce. Est- il nécessaire, en outre, comme semblent l'indiquer les art. 631 et 63:2, qu'il contracte avec un autre commerçant? Évidemment non. Lorsqu'on détermine la nature d'un contrat, on se place nécessairement au point de vue de tel ou tel contractant, car elle peut (nous l'avons déjà fait observer suprà, n« 26) n'être pas la même pour tous les deux. La profession de celui qui entre en rapport avec le commerçant est donc chose indifférente. Ainsi, de la combinaison des textes précités, ressort cette règle générale : sont commerciaux tous les actes que fait un commerçant accessoirement à son entreprise commerciale.

61. — Faut-il s'en tenir à cette formule? En ce cas, la théorie de l'accessoire aurait un caractère purement subjectif. Elle ne concernerait que les actes faits par un commerçant de profession^. Il s'agirait, comme l'enseignent beaucoup d'auteurs, d'actes commerciaux à raison de la qualité de ceux dont ils émanent. Gette doctrine nous paraît peu conforme à l'esprit du Gode qui, en général, détermine la commercialité des actes juridiques d'après leur nature objective, et non d'après la profession de leur auteur. Nous croyons qu'un acte accessoire doit être réputé commercial, par cela seul que telle est la nature de l'opération principale à laquelle il se rattache.

La controverse présente un double intérêt. 1« Gomment faut -il envi-

* La cour de cassation l'a ainsi formulée dans un arrêt du 21 mars 1892 ( D. 92. 4. 228) :

« Alors même qu'une convention n'aurait pas, par sa nature propre, un caractère commercial,

il suffit qu'elle se rattache à l'exploitation d'un commerce et en soit l'accessoire ou le moyen

pour qu'elle affecte le caractère commercial et que les contestations auxquelles elle donne lieu

■soient de la compétence des tribunaux de commerce ».

2 V. en ce sens Thaller , n"' 60 et suiv.