DES CRÉANCIERS PRIVILÉGIÉS ET HYPOTHÉCAIRES

1964. — A l'égard de cette catégorie de créanciers, deux questions se posent : 1° Quels sont les créanciers qui peuvent, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de leur débiteur, invoquer un privilège ou une hypothèque, et à quelles conditions ce droit est-il opposable à la masse? — 2» Quels sont, à l'égard de ces créanciers, les efTets produits par la faillite ou par la liquidation judiciaire* ?

§ i^\ — Dans quels cas et à quelles conditions un privilège ou une hypothèque peut être invoquée à l'égard de la niasse.

1965. — Les conditions d'existence des privilèges et des hypothèques sont déterminées par les principes du Gode civil. Toutefois, en vertu des dispositions du Gode de commerce, certaines additions doivent être

^ Il n'y aurait pas lieu à résiliation, si le contrat n'imposait au failli qu'une obligation de faire susceptible d'être exécutée sans que son actif en soit diminué.

2 D'ailleurs , on sait que cette disposition régit seulement les sociétés par intérêts , à l'exclusion des sociétés par actions {su2^ra, n"' 221, 329 et 649).

,3 V. Percerou, op. cit., w 9.

^ Dans les explications qui vont suivre, il ne sera question que de la faillite ; mais il est entendu que les mêmes règles sont applicables à la liquidation judiciaire.

faites à la liste des privilèges qui portent sur les meubles d'undéhiteur, en cas de faillite.

D'une part, aux privilégies spéciaux sur certains meubles énoncés dans l'art. '2102 C. civ. , il convient d'ajouter : 1» le privilège du commissionnaire (art. 95 G. com.), qui repose sur une constitution tacite dégage (V. supra, n*^' 911 et suiv.) ; 2° les nombreux privilèges sur les navires énumérés par l'art. 191 G. com. L'étude de ces privilèges relève du droit maritime.

D'autre part, la liste des privilèges généraux qui, d'après l'art. 2101 C. civ., grèvent l'ensemble des meubles du débiteur et subsidiairement ses immeubles, doit être complétée par Fart. 549 G. com., qui accorde un privilège de cette nature aux ouvriers et aux commis du failli.

1966. — Privilège des ouvriers et des commis. — Étant donné le silence du Gode de 1807 sur la question, la jurisprudence n'avait pas cru pouvoir étendre aux ouvriers d'industrie et aux employés de commerce le privilège que l'art. 2101-4° G. civ. reconnaît aux gens de service. Gette lacune fut comblée par la loi du 28 mai 1838. Le nouvel art. 549 G. com. créa, au profit des ouvriers et des commis du failli, un privilège du même rang que celui des gens de service, mais garantissant une moins longue période de salaires. La différence s'explique [)ar l'usage en vigueur de payer les salaires des commis et des ouvriers à des intervalles plus rapprochés que ceux des domestiques.

D'après la loi de 1838, les ouvriers n'avaient privilège que pour le mois de salaires ayant précédé le jugement déclaratif ; les commis, pour les six derniers mois. La loi du 4 mars 1889, art. 22, étendit le privilège des ouvriers aux trois derniers mois. Enfin l'art. 549 fut de nouveau modifié, en ce qui concerne les commis, par la loi du 6 février 1895.

Dune part, cette loi trancha par l'affirmative la question, jusque-là douteuse, de savoir si le privilège appartenait aux commis qui sont simultanément attachés à plusieurs maisons de commerce, en cas de faillite de l'une d'elles. D'autre part, elle voulut favoriser les commis, sédentaires ou voyageurs, qui sont rémunérés, soit exclusivement, soit en guise de supplément h. leur traitement lixe, par des commissions ou remises proportioiuielles sur le montant des affaires traitées par leur entremise. Toutefois leur privilège ne garantit que les commissions ou remises qui leur sont définitivement acquises pendant les trois derniers mois antérieurs au jugement déclaratif (tandis que leur traitement fixe est [)rivilégié pour six mois^j. Souvent, il est convenu que le commis voyageur aura droit à sa commission, non par cela seul qu'il aura conclu une vente, mais seulement lorsque le prix aura été payé par l'acheteur; quelquefois même elle ne doit lui être allouée qu'un (certain tem[)s après le [MJement. Dans ces conditions, il ne serait pas juste de

* Celle différence entre le truiiernent fixe et les remises proportionnelles, quant à l'étendue de la créance privilégiée, est-elle bien rationnelle? On peut en douter, malgré les raisons que M. Thkzahd a données pour la justifier, dans son rapport au Sénat ( V. D. 95. ^. 'â:)).

priver le commis de son privilège, parce que la vente a précédé de plus de trois mois le jugement déclaratif; il faut s'attacher à la date à laquelle cette commission lui est définitivement acquise, d'après les conventions passées avec son patron. La rédaction de la loi de 1895 ne laisse place à aucun doute sur ce point.

Le privilège établi par l'art. 549 ne garantit aucune autre créance que celles dont il est question dans cet article. Particulièrement, il ne s'étend pas à l'indemnité qui peut être due à un commis ou à un ouvrier, à l'occasion de son congédiement (art. 1780 G. civ.) (Paris, 17 février 1892, précité au n^ 1959).

1967. — Quant à la détermination des personnes qui sont aptes à s'en prévaloir, il faut observer que la qualité de commis n'appartient qu'à ceux qui assistent un commerçant dans l'exercice de sa profession et sont placés sous sa dépendance. Elle ne saurait être reconnue, en cas de faillite d'un directeur de théâtre, aux artistes dramatiques engagés par lui (Tunis, 27 juin 1898, S. 98. 2. 285); en cas de faillite d'une entreprise de journalisme, aux rédacteurs du journal (Trib. corn. Seine, 27 oct. 1895, Le Droit du 17 janv. 1896).

En outre, les travaux préparatoires de la loi du 6 février 1895 nous apprennent que le Parlement a refusé d'étendre le privilège de l'art. 549 aux courtiers et aux représentants de commerce, pour ce motif qu'ils ne sont pas des commis, mais de véritables négociants, exerçant une profession indépendante. Cependant [on a vu plus haut (n° 919) que la jurisprudence dénie la qualité de commerçants aux représentants de commerce.

1968. — Le privilège des commis et des ouvriers, n'étant consacré que par la loi des faillites, ne peut être invoqué en cas de déconfiture d'un patron non commerçant. Pourtant il est évident que cette catégorie de salariés mérite toujours la même protection, quelle que soit la profession , commerciale ou non , de l'employeur. Il y a là une lacune regrettable dans notre législation.

1969. — Certaines créances des ouvriers et employés contre leurs patrons (autres que celles prévues par l'art. 549 C. com.) sont, en cas de faillite de ces derniers, privilégiées en vertu de lois spéciales. D'après l'art. 4, 2e al. de la loi du 27 décembre 1895 sur les caisses de retraite, de secours et de prévoyance, la restitution des retenues ou autres sommes affectées à de pareilles institutions qui, lors de la faillite, n'auraient pas été effectivement versées à la caisse en question est garantie, pour la dernière année et ce qui sera dû sur l'année courante, par un privilège général, qui prendra rang concurremment avec celui des salaires des gens de service (art. 2101-4"^ C. civ.).

D'autre part, un privilège général, classé sous le n° 6 de l'art. 2101 C. civ., garantit la créance de l'ouvrier ou de l'employé victime d'un accident du travail, ou de ses ayants droit, a relative aux frais médicaux,

BtGLES SPKCIALKS A CERTAINES CATÉGORIES DE CRÉANCIERS 1115

pharmaceutiques et funéraires, ainsi qu'aux indemnités allouées à la suite de l'incapacité temporaire de travail d Joi du 9 avril 1898, art. 23).

1970. — Hypothèques. — Une hypothèque sur un immeuble du failli n'est opposable à la masse qu'autant qu'elle a été valablement constituée et qu'elle a été inscrite en teni[)s utile.

En ce qui concerne la constitution d'hypothéqué, nous n'avons pas i\ revenir sur les cas dans lesquels cet acte serait nul ou annulable, en vertu, soit du dessaisissement, soit de la théorie de la période suspecte {supra, ch. H, sect. li.

Il reste à examiner les dispositions légales qui déterminent les conditions dans lesquelles une inscription hypothécaire ne peut être opposée h la masse.

Deux régies sont contenues dans l'art. 448 G. com : 1» toute inscription prise à partir du jour du jugement déclaratif est nulle; 2° les inscriptions prises dans la période suspecte sont annulables à certaines conditions.

1971. — A. Arrêt du cours des inscriptions au jour du jugement déclaratif. — Art. 448, l^"" al. : a Les droits d'hypothèque et de privilège valal)lement acquis pourront être inscrits jusqu'au jour du jugement déclaratif de la faillite ^ n Jusqu'à ce jour exclusivement, car, on l'a fait observer plus haut (n" 1638), tous les effets de ce jugement remontent à la première heure du jour légal (de minuit à minuit) dans le cours duquel il est rendu.

Ainsi, dès ce jour, il n'est plus possible de prendre utilement une inscription; tout droit hypothécaire qui n'a pas été publié au plus tard la veille est réputé non avenu à l'égard de la masse. Cette règle se rattache au principe du dessaisissement et à l'indisponibilité dont le patrimoine tout entier du débiteur est frappé dès l'ouverture de la faillite. C'est à la date de cette ouverture qu'il faut se placer pour déterminer la situation respective de tous les ayants cause du failli. Ceux dont les droits de préférence n'ont pas été, à ce jour, rendus efficaces grâce à la publicité prescrite par la loi, ne sont plus à temps pour remplir utilement la formalité voulue*.

1972. — Nature de la nullité. — La nullité des inscriptions prises à partir du jugement déclaratif est de la même nature que celle dont sont frappés les actes passés dans la période suspecte, aux termes des art. 446 et 447. C'est une nullité relative à la masse (Y. supra,

' La législation antérieure à 1838 était , à ce point de vue , beaucoup plus sévère : il résultait de l'art. 21'»6 C. civ., combiné avec les dispositions du Code de 1807 , que toute inscription prise dans les dix jours ayant précédé la date fixée par le tribunal comme celle de la cessation des paiements était nécessairement nulle.

- Cette disposition est, d'ailleurs, très utile, en ce qu'elle garantit que les créanciers ayant obtenu une pareille sûreté se hâteront de la faire inscrire , et ne céderont pas aux sollicitations du débiteur, qui pourrait leur demander de temporiser pour lui laisser plus de crédit. La règle n'en est pas moins bien rigoureuse pour le créancier de bonne foi auquel une hypothèque serait constituée à la veille de la faillite : aucun délai ne lui est accordé pour prendre son inscription.

n» 1680). Elle ne peut être invoquée, ni par le failli lui-même, ni par des tiers étrangers à la masse (par exemple, un créancier auquel le débiteur, après homologation du concordat, constituerait une nouvelle hypothèque sur le même immeuble).

1973. — Étendue d'application de la règle. — Pour la déterminer, il convient de se référer au fondement juridique de cette règle, tel qu'il vient d'être indiqué. Elle s'étend aux inscriptions de toutes les hypothèques dont l'efficacité est subordonnée par la loi à cette formalité de publicité, qu'il s'agisse d'hypothèques immobilières ou d'hypothèques maritim.es (dont l'inscription est réglée par la loi du 12 juillet 1885). Elle est applicable aux inscriptions de nantissements sur des fonds de commerce (loi du 17 mars 1909, art. 11, 2^ al.), et même aux inscriptions des warrants agricoles, qui sont de véritables hypothèques mobilières.

Les privilèges hnmohiliers y sont soumis comme les hypothèques. Toutefois l'application de l'art. 448, 1®^ al. à chacun de ces privilèges soulève des difficultés particulières.

1974. — Privilège du vendeur d'immeuble. — Le failli avait acheté un immeuble dont le prix n'a pas été payé. A défaut d'une inscription antérieure au jugement déclaratif, le vendeur ne pourra opposer son privilège à la masse.

Toutefois le privilège du vendeur d'immeuble présente cette particularité, qu'il peut être conservé, non seulement par une inscription, mais aussi par la transcription de l'acte de vente, portant que le prix est encore dû (transcription que l'acheteur, ou son syndic en cas de faillite, est intéressé à faire opérer). La transcription produit-elle cet effet au profit du vendeur, lorsqu'elle a lieu postérieurement à la faillite? Non : car, aux termes de l'art. 2108 G. civ., la transcription vaut inscription pour le vendeur; mais elle ne vaut pas davantage. Elle est donc impuissante à lui assurer la conservation de son privilège, lorsqu'elle intervient à une époque où l'inscription elle-même ne pourrait avoir cet effets

Quelques auteurs ont soutenu que l'inscription pouvait être valablement prise, malgré la faillite de l'acheteur, dans les quarante-cinq jours de l'acte de vente, conformément à l'art. 6, 2^ al. de la loi du 23 mars 1855. En réalité, cette disposition ne concerne que le cas où le vendeur est exposé à perdre son privilège, par suite d'une revente de l'immeuble, et de la transcription de cette nouvelle aliénation par le sous-acquéreur. Elle n'apporte aucune dérogation au principe de l'art. 448, i^' al., G. com.

1975. — Une question subsidiaire se pose pour le vendeur d'immeuble. Lorsqu'il a perdu son privilège au regard de la masse pour ne l'avoir pas publié en temps utile, peut -il encore exercer son action en résolution de la vente pour défaut de |)aiement du prix? Le résultat de

* Lyon-Gaen et Renault, t. 7, n° 295 ; Thaller, n" 2058; Percehou, n- 725.

UtULES Srtl'.lALES A l■.EllTAl^t:^ i.ATtLiDRlliS DH I.UKANCIEKS 1111

celte action serait tout aussi avantaircux pour lui et tout aussi préjudiciable à la masse, puisqu'elle le ferait rentrer dans la propriété de l'immeulile. Il serait donc logique de lier le sort de l'action résolutoire à celui du privilège ^

Cependant il n'existait aucune disposition en ce sens, ni dans le Gode civil, ni dans le Code de conunerce de 1807, ni dans la loi de 1838. C'est seulement la loi du ^3 mars 1855 qui décida, dans son art. 7, que l'action résolutoire ne pourrait être exercée, (( après l'extinction du privilège du vendeur, au préjudice des tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble du cbef de l'acquéreur et qui se sont conformés aux lois pour les conserver. » En cas de faillite de l'acheteur, la masse se trouve-t-elle dans les conditions voulues pour invoquer cette disposition ?

L'affirmative n'est pas douteuse pour les auteurs qui considèrent la masse comme investie, par le fait môme de la faillite, d'un droit réel sur tous les biens du débiteur (V. supra, n^ 1660), droit qui n'est assujetti à aucune formalité de publicité. Mais si, d'accord avec la jurisprudence, on écarte cette doctrine, on est conduit à faire la distinction suivante. La masse peut, conformément à l'art. 7 de la loi de 1855, s'opposer à l'exercice de l'action résolutoire, seulement en tant qu'elle est munie d'une hypothèque légale sur l'immeuble acheté par son débiteur, et à partir du moment où le syndic a pris sur cet immeuble l'inscription ordonnée par l'art. 490 C. com. La Cour de cassation s'est ralliée à cette solution dans ses arrêts du 24 mars 1891 (D. 91. 1. 145) et du 7 févr. 1898 (D. 98. 1. 459^). Ici apparaît un des rares intérêts pratiques attachés à l'existence de l'hypothèque de la masse pendant la durée des opérations de la faillite^.

1976. — Privilège du copartageant. — A raison d'un partage antérieur à la faillite et dans lequel étaient compris des immeubles, le failli est débiteur envers ses copartageants de soultes ou de prix de licitation. A quelles conditions ceux-ci pourront- ils invoquer leur privilège ^art. 2103-3*^ C. civ.) à l'encontre de la masse ? L'art. 2109 C. civ. fixant un délai de soixante jours, à compter du partage, pour l'inscription de ce privilège, des auteurs en ont conclu que les copartageants pouvaient conserver leur privilège en s'inscrivant dans ce délai, malgré

1 C'est ce qu'a fait la loi du 17 mars 1909, art, 2, 2' al., en ce qui concerne les droits du vendeur d'un fonds de commerce.

2 Antérieun;ment, la Cour de cassation avait jugé (1" mai 1860 , D. 60. 1. 2.'56) que la masse ne pouvait jamais se prévaloir de l'art. 7 de la loi de 185.5 , parce que cet article vise exclusivement le cas d'extinction du privilège, et que le défaut de publicité antérieure à la faillite rend seulement ce privilège inopposable à la masse. C'était recourir à un argument bien subtil pour consacrer une solution fâcheuse au point de vue pratique. En réalité, le raisonnement n'était rien moins que juridique. En effet, c'est dans les rapports entre h- vendeur et la masse que se pose la question de savoir si l'action résolutoire peut être exercée : or , dans ces mêmes rapporta, le privilège est véritablement éteint, puisque l'art. 448 interdit au vendeur de s'en prévaloir. En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 7 , n° 296.

3 La solution de la jurisprudence actuelle nous parait seule conforme à notre droit positif; néanmoins, le premier système, qui assure à la masse une protection immédiate et indépendante de l'inscription de son hypothèque, est plus simple et préférable en législation.

la déclaration de faillite de leur débiteur : cette inscription aurait un effet rétroactif ^

Cette opinion doit être repoussée. Il résulte de l'art. 2109, non pas que le copartageant puisse toujours prendre une inscription valable dans le délai de soixante jours, mais bien qu'il est obligé d'observer ce délai, sous peine de voir son privilège dégénérer en une simple hypothèque (art. 2113). La question de savoir jusqu'à quel moment l'inscription peut être prise utilement demeure soumise aux principes du droit commun, notamment à l'art. 448, l^*^ al. G. com. On ne comprendrait pas, du reste, que le copartageant fût traité plus favorablement que le vendeur : or il est certain que celui-ci ne jouit d'aucun délai pour rendre, par l'une des formalités prescrites, son privilège opposable à la masse, en cas de faillite^.

D'autre part, le délai de quarante-cinq jours fixé par l'art. 6 de la loi du 23 mars 1855 est étranger à la question, aussi bien lorsqu'il s'agit du privilège du copartageant que de celui du vendeur.

1977. — Privilège des architectes, entrepreneurs et ouvriers. — Le commerçant, avant sa faillite, a fait construire ou réparer des bâtiments; il est débiteur envers des architectes, des entrepreneurs, des ouvriers. Ceux-ci ont, sur les bâtiments en question, un privilège (art. 2103-4° C. civ.), pourvu qu'il ait été dressé par experts deux procès- verbaux constatant l'état des lieux, l'un avant le commencement des travaux, l'autre après leur achèvement et dans les six mois de cet achèvement. La conservation du privilège est subordonnée à l'inscription du premier de ces procès-verbaux (art. 2110). Cette inscription ne peut plus être prise utilement au regard de la masse, à partir du jugement déclaratif.

1978. — Séparation des patrimoines. — Le privilège qui résulte de la séparation des patrimoines pour les créanciers et légataires de la succession se conserve, sur les immeubles héréditaires, par une inscription qui doit être prise dans les six mois de l'ouverture de la succession (art. 2111 G. civ.). Sauf controverse, nous croyons que cette inscription peut être valablement prise, malgré la déclaration de faillite de l'héritier, et que l'art. 448, l®'" al. G. com. ne doit pas être appliqué à cette hypothèse. En effet, le but de l'institution est de permettre aux créanciers et légataires du défunt de se garantir contre les risques de l'insolvabilité de l'héritier. On ne conçoit pas qu'ils puissent être obligés, pour en profiter, de remplir la formalité légale avant môme que cette insolvabilité se soit manifestée (En ce sens, Bordeaux, 19 févr. 1895, D. 90. 2. 276^). D'ailleurs, il est très douteux que la séparation des patrimoines soit un privilège, au sens propre du mot .

* AuBRY et Rau, op. cit., t. 3, § 278; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, Du nantissement, des privilèges et des Jiypothèques, n° 1597.

2 En ce sens, Boistel, n° 918; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n» 295, Thaller, n° 2059; Percerou, n» 723 bis.

3 En ce sens, Aubry et Rau, op. cit., t. 6, § 619; Planiol, op. cit., t. 2, n» 3037. En sens contraire, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 294; Boistel, n» 918.

1979. — Restrictions que comporte la règle. — En s'inspirant de ridée fondamentale sur huiiielle repose le l'"" al. de l"art. 418 C. coin. (^rinipossil)ilité pour un créancier qui a acquis un droit hypotliécaire et ne l'a pas encore puhlié au jour où s'ouvre la faillite de le rendre cflicace au regard de la masse par une inscription ultérieure), on est conduit à apporter d'importantes restrictions à l'application de cette rède, relativement aux inscriptions qui ont seulement pour ellet de conserver, au prolit d'un créancier, un droit /le préférence qui, dès avant la faillite, était opposable aux autres créanciers.

Telles sont les inscriptions prises en renouvellement d'inscriptions antérieures, qui étaient exposées ;\ la péremption par le laps de dix ans (art. 2154 G. civ.). Une pareille inscription est valable, quoique postérieure à la déclaration de faillite, pourvu qu'elle ait lieu dans le délai de dix ans : car elle ne fait que conserver au créancier un droit de préférence antérieurement acijuis. Elle serait nulle au regard de la masse, si elle était prise après l'expiration de ce délai, puisqu'elle tendrait, en ce cas, à faire revivre un droit qui s'était éteint par la péremption de l'inscription primitive (Gass. 2 déc. 1863, D. 64. 1. 105).

1980. — Il faut assimiler aux inscriptions en renouvellement Vinscription de Vhypothèque légale de la femme mariée et celle de l'hypothèque légale du m,ïneur ou de Vinterdit qui sont prises, conformément à l'art. 8 de la loi du 23 mars 1855, dans l'année delà dissolution du mariage ou de la cessation de la tutelle. On sait que cette formalité est nécessaire pour conserver à ces hypothèques légales le rang que détermine le Gode civil (art. 2135). Dès lors, malgré la faillite du mari ou du tuteur, elle peut être remplie utilement, pourvu que le délai d'un an ne soit pas expiré. Dans le cas contraire, l'inscription tardive ne serait pas opposable à la masse (Gass. 17 août 1868, D. 68. 1. 398).

1981. — On discute sur l'extension du bénéfice de cette restriction à des inscriptions com.plém,entaires d'intérêts. D'après l'art. 2151 G. civ., modifié par la loi du 17 juin 1893, le créancier inscrit pour un capital productif d'intérêts a le droit d'être colloque pour trois années d'intérêts au même rang que pour le principal : pour toute année d'intérêts ultérieure, il doit prendre une inscription nouvelle, qui ne lui donnera rang qu'à sa date. Lorsque les trois premières années sont sur le point d'expirer, un créancier peut-il ainsi se faire inscrire valablement pour une autre année d'intérêts, alors que le débiteur est en faillite? Les civilistes l'admettent généralement et en donnent ce motif, qu'il s'agit seulement pour le créancier de conserver le droit, qui lui était acquis avant la faillite, de se faire colloquer au rang de son inscription pour la totalité de ce qui lui est dû : on ajoute que, le capital ayant été déclaré productif d'intérêts, cette inscription complémentaire était une éventualité que les autres créanciers avaient dû prévoir (En ce sens, Gass. 20 févr. 1850, D. 50. 1. 102^).

< AUBBY et Rau, t. 3, § 285, note 27; Planiol, op. cit., t. 2, n» 3036 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n* 292.

Nous inclinons vers l'opinion contraire. Il s'agit ici d'une inscription correspondant à l'acquisition d'une sûreté nouvelle, car elle donne rang au créancier, à la date où elle a lieu, pour une année d'intérêts que ne garantissait pas l'inscription primitive du capital : dès lors, l'art. 448 s'oppose à ce que cette inscription soit prise utilement après l'ouverture de la faillite. Cette solution n'a rien de trop rigoureux pour le créancier : il dépend de lui de saisir et de faire vendre l'immeuble hypothéqué avant l'expiration de la troisième année d'intérêts*.

1982. — D'après de nombreux auteurs^, une seconde restriction devrait être apportée à l'art. 448, l*'* al., dans le cas où un droit hypothécaire prend naissance sur des biens qui ne sont acquis par le failli que postérieurement au jugement déclaratif, parce qu'on ne saurait alors reprocher au créancier de n'avoir pas pris inscription avant ce jugement. Par exemple, si une succession, échue au failli, est acceptée par le syndic, les légataires peuvent prendre, sur les immeubles de cette succession , inscription de l'hypothèque légale que leur accorde l'art. 1017 G. civ. Si le partage d'une successiort entre le failli et ses cohéritiers a lieu depuis l'ouverture de la faillite, ces derniers pourront prendre, sur l'immeuble dont le failli est loti, inscription de leur privilège, pourvu toutefois qu'ils observent le délai de soixante jours.

Nous pensons, avec M. Thaller (n*^ 2054), qu'il est inutile de réserver aux intéressés la faculté de prendre de pareilles inscriptions, attendu qu'ils peuvent, même en l'absence de cette formalité, invoquer un droit de préférence, non seulement sur les biens qui, d'après les dispositions du Gode civil, sont grevés de leur droit hypothécaire, mais sur la totalité de l'actif du débiteur. En effet, le syndic ayant accepté la succession dans le premier cas, et dans le second , ayant été partie au partage, les légataires ou les copartageants sont créanciers de la masse. Aucune inscription n'est indispensable pour leur permettre d'exercer les droits attachés à cette qualité.

Gonformément à ce principe, lorsqu'une succession échue au failli est acceptée par le syndic, les créanciers et légataires n'ont pas besoin de demander la séparation des patrimoines, ni de prendre inscription sur les immeubles héréditaires. Le bénéfice de cette séparation leur est acquis, par cela même qu'ils sont créanciers de la masse.

1983. — La faculté d'invoquer, à l'égard des tiers, certains droits autres que les privilèges et hypothèques est subordonnée par la loi à l'accomplissement de formalités plus ou moins analogues à une inscription. Ainsi, l'acquéreur d'un immeuble doit faire transcrire son titre, en vertu, soit du Gode civil, si c'est un donataire, soit de la loi du 23 mars 1855, si c'est un acquéreur à titre onéreux ; le cessionnaire d'une créance doit signifier la cession au débiteur cédé; l'ac-

* En ce sens, Thaller, n° 2055; PERCEROU,n'' 718 bis.

2 Lyon-Gaen et Renault, t. 7, n- 287; Baudry-Lacantinerie et de Loynes, op. cit., t. 2, II" 15P6.

RKGLES SPECIALES A CERTAINES CATtGOUlKS DE CRKANCIEUS 1121

qiiêreur d'un navire doit procéder à la mutation en douane, etc. Il est impossible d'admettre (|ue ces formalités soient inopérantes, dans le cas où elles sont remplies par des ayants cause du failli après le jugement déclaratif : car la disposition de l'art. 44S, 1«' al. est exceptionnellement rigoureuse et ne saurait ù(re étendue par voie d'analogie^ Mais, (ians «es hypothèses, une autre question se pose : la masse n'estelle pas un tiers, apte i\ se prévaloir de ce que la formalité en question n'avait pas été accomplie au jour de l'ouverture de la faillite? Cette question, qui se rattache à la théorie du dessaisissement, a été examinée plus haut (n" lt)G9).

1984. — n. Nullité facultative des inscriptions prises pendant la période suspecte. — Ait. ii8, 2'^ et 3"- al. : « Néanmoins les inscriptions prises après l'époque de la cessation des paiements ou dans les dix jours qui précèdent pourront être déclarées nulles, s'il s'est écoulé plus de quinze jours entre la date de l'acte constitutif de l'hypothèque ou du privilège et celle de l'inscription^. — Ce délai sera augmenté d'un jour à raison de cinq myriamètres de distance entre le lieu où le droit d'hypothèque aura été acquis et le lieu où l'inscription sera prise, d

La loi a redouté l'entente qui pourrait s'établir entre un commerçant dont les affaires périclitent et un créancier privilégié ou hypothécaire qui, sur sa demande et pour ménager son ^crédit, retarderait la prise de son inscription jusqu'à la veille de la faillite. Il fallait rendre impossible une complaisance aussi dangereuse pour les tiers. Le retard apporté par le créancier à l'accomplissement de la formalité légale l'expose à la nullité de son inscription, par conséquent à la perte de son droit de préférence.

Il n'est pas nécessaire, pour l'application de cette nullité, que le créancier ait eu connaissance de l'état de cessation de paiements où se trouvait son débiteur. Précisément pour ce motif, la loi a pu décider que la période suspecte, dans le cas actuel, commencerait dix jours avant la date assignée par le tribunal à la cessation des paiements.

Mais il faut que le créancier ait attendu plus de quinze jours après la naissance de son privilège ou de son hypothèque (sauf augmentation du délai à raison des distances).

D'ailleurs, la nullité n'est pas obligatoire, mais facultative pour les juges, qui pourront ne pas la prononcer, s'ils estiment que des circonstances particulières rendent excusable le retard du créancier.

* Si , en général , des transcriptions peuvent être valablement opérées par des ayants cause du failli rnème après le jugement déclaratif, il faut cependant apporter une exception à cette règle pour la transcription d'wne constitution d'antichrèse : car c'est là une formalité nécessaire pour rendre opposable aux tiers une sûreté réelle. Il est donc logique d'appliquer le l" al. de l'art. i'tH à cette transcription (Percerou, n» 733 bis). Cet auteur pense même que cette solution pourrait être étendue à la transcription d'une cession de trois ans de loyers ou de fermages non échus.

' L'expression employée par la loi (t la date de l'acte constitutif ») n'est rigoureusement exacte que lors^ju'il s'agit d'une hypothèque. Un privilège n'est pas constitué : il est attaché de plein droit à une créance. En ce cas, c'est donc à la date de la nai-ssance de la créance qu'il convient de s'attacher.

1985. — Cette seconde disposition de l'art. 448 donne lieu aux mêmes questions que la première, et ces questions, en général, comportent une solution identique.

A.insi, d'une part, la nullité de Tart 448, 2® al., ne peut être invoquée que par la masse (c'est-à-dire par son représentant légal) et ne doit profiter qu'à la masse. Dans le cas où une inscription est annulée en vertu de cette disposition, il peut arriver qu'une autre inscription, postérieure en date, soit maintenue ; le conflit qui s'élève alors entre le second créancier inscrit et la masse doit être résolu de la façon qui a été indiquée plus haut (n" 1700) pour une hypothèse analogue.

1986. — D'autre part, les difficultés relatives au champ d'application de la deuxième règle de l'art. 448 se présentent sous le même aspect que lorsqu'il s'agit de la première. Ainsi, cette règle s'étend aux inscriptions d'hypothèques maritimes et de warrants agricoles. Elle devait également être appliquée aux inscriptions de nantissements sur des fonds de commerce, sous l'empire de la loi du i^^ mars 1898 (Gass. 28 juin 1911, D. 1911. 1. 327). Mais cette observation n'a plus qu'un intérêt rétrospectif, la loi du 17 mars 1909, art. 11, ayant déclaré nulle (et cette nullité est obligatoire) toute inscription de cette espèce qui serait prise plus de quinze jours après la date de l'acte constitutif, alors même qu'elle ne serait pas contemporaine de la période suspecte.

1987. — Il y a lieu d'apporter à la nullité édictée par le 2^ al. de l'art. 448 les mêmes tempéraments qui ont été indiqués plus haut, à l'occasion de celle qui découle du l^^" al. Elle n'est pas applicable aux inscriptions prises en renouvellement dans le délai de dix ans, ni aux inscriptions des hypothèques légales de la femme mariée et du mineur prises dans le délai d'un an fixé par l'art. 8 de la loi du 23 mars 1855.

Mais, si la personne munie de cette hypothèque prend son inscription passé le délai d'un an et dans la période suspecte , cette inscription n'est-elle pas annulable? On l'a nié, en s'appuyant sur le texte, qui vise a l'acte constitutif d'hypothèque » : or, pour les hypothèques légales, il n'y a pas d'acte constitutif^ Cette objection doit être écartée. En effet, pour les privilèges, il n'y a pas non plus d'acte constitutif : et pourtant ils sont expressément mentionnés dans le texte. Il faut reconnaître que la loi ne s'est pas exprimée dans des termes assez larges pour embrasser toutes les hypothèses qu'elle avait en vue. Elle a voulu dire que la sûreté du créancier sera annulable, toutes les fois qu'il ne l'aura publiée, dans la période suspecte, que plus de quinze jours à partir du moment où l'efficacité de cette sûreté à l'égard des tiers est subordonnée à une inscription. Il n'existe aucune bonne raison pour ne pas appliquer cette règle aux hypothèques légales, une fois arrivée l'époque à laquelle leur efficacité est subordonnée à une condition de publicité. Toutefois, en ce qui les concerne, le délai de

1 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 415.

quinze jours doit courir, non de la naissance de l'hypothèciue, mais seulement de la date à laquelle il devient nécessaire de Tinscrire, c'est- :\-dire de l'expiration du délai d'un an'.

1988. — Enfin, il est imj)bssil)le d'étendre la nullité du 2'' al. de larl. ii8 aux formalités de puhlicité autres (juc les inscriptions hypothécaires, notamment aux transcriptions d'acquisitions inunobilières accomplies par des ayants cause du failli pendant la période suspecte.

j; 2. — Des effets de la faillite ou de la liquidation judiciaire à l'égard des créanciers hypothécaires et privilégiés.

1989. — Une idée générale domin<» cette matière. La faillite a été instituée dans l'intérêt des créanciers chirographaires, qui sont réduits à venir en concours sur un actif vraisemblablement insuffisant pour les désintéresser; eux seuls constituent la masse. Les créanciers dont le paiement est garanti par une sûreté réelle n'ont pas besoin de la même protection; ils sont en dehors de la masse. Cependant il est possible que leur sûreté ne les couvre pas complètement; en ce cas, pour le reliquat qui leur reste dû après qu'elle a été réalisée, ils peuvent se réclamer du droit de gage général qui appartient à tout créancier; dans cette mesure, ils rentrent dans la masse et sont admis à concourir, au marc le franc, avec les chirographaires.

En suivant la marche de la faillite (ou de la liquidation judiciaire) depuis son ouverture jusqu'à la clôture des opérations, il y a lieu de rechercher dans quelle mesure les règles concernant la masse des créanciers sont susceptibles de s'étendre à ceux qui sont munis d'une hypothèque ou d'un privilège.

1990. — A. Effets immédiats du jugement déclaratif. — La

question se pose, tout d'abord, pour les effets que le jugement déclaratif produit immédiatement à l'égard de ceux qui constituent la masse. Il est évident que l'hypothèque légale n'a pas de raison d'être pour les créanciers qui sont déjà pourvus d'une sûreté réelle. Mais que faut-il décider pour les trois autres effets signalés ci-dessus (n*^^ 1728 et suiv.j : la suspension des poursuites individuelles, la cessation du cours des intérêts, la déchéance du terme?

1991. — a. Suspension des poursuites individuelles. — A ce point de vue, les créanciers en question doivent être divisés en trois catégories : ceux qui ont une hypothèque (ou un privilège immobilier), ceux qui ont un privilège spécial sur un meuble, et ceux qui ont un privilège général.

1992. — 1'' Créanciers hypothécaires. — Il résulte a contrario de l'art .^71 G. com., qu'ils peuvent, malgré l'ouverture de la faillite,

1 En ce sens, Aubry et Rau , op. cit., t. 3, § 269, note 21 ; Percerou, n" 738. Corpp. Alger, 23 juin 1879, D. Hi). 2. :«.

poursuivre l'expropriation de l'immeuble qui leur est spécialement affecté, et faire ouvrir un ordre, dans lequel ils seront colloques suivant leur rang. Ces poursuites doivent être dirigées, en cas de faillite, contre le syndic (art. 443, 3^ al.); en. cas de liquidation judiciaire, contre le débiteur et le liquidateur (art. 5, l^'' al., loi de 1889).

1993. — 2^ Créanciers privilégiés sur un meuble. — Parmi ces créanciers , les gagistes sont les seuls dont la situation ait été expressément réglée par le Gode de commerce, dans les art. 546 à 548. D'après ces dispositions, si le syndic ne retire pas le gage en remboursant intégralement le créancier qui en était nanti, celui-ci peut, malgré la faillite, réaliser ce gage conformément aux règles ordinaires (qui diffèrent, on l'a vu plus haut, n°^ 840 et suiv., selon que le gage est civil ou commercial).

Le même droit appartient au créancier qui a un droit de gage sur le fonds de commerce du débiteur et qui a pris inscription en temps utile, conformément à la loi du 17 mars 1909, malgré les inconvénients que peut présenter, pour la masse, la réalisation immédiate du fonds.

On ne saurait hésiter à étendre ce droit aux autres créanciers, énumérés par l'art. 2102 G. civ., dont le privilège est fondé sur un nantissement tacite, c'est-à-dire l'aubergiste, le voiturier et le bailleur d'immeuble (sauf, pour ce dernier, l'obligation de suspendre ses poursuites jusqu'à l'expiration du délai fixé par l'art. 450 G. com. : V. infra, sect. V de ce chapitre).

La question paraît plus douteuse pour ceux qui ont un privilège mobilier fondé sur une autre idée que celle de nantissement, par exemple le privilège des frais de conservation (art. 2102-3°). Néanmoins, d'après la doctrine généralement admise, ils échappent, comme les gagistes, à la règle de la suspension des poursuites individuelles ^

1994. — 3^ Créanciers ayant un privilège général sur les meubles et subsidiairement sur les immeubles. — G'est à ces créanciers que se réfère l'art. 551 G. com., ainsi conçu : « Les syndics présenteront au juge- commissaire l'état des créanciers se prétendant privilégiés sur les biens meubles, et le juge-commissaire autorisera, s'il y a lieu, le paiement de ces créanciers sur les premiers deniers rentrés. — Si le privilège est contesté, le tribunal prononcera. »

D'autre part, il est question, dans l'art. 565, du prélèvement qui doit être opéré, pour le paiement de ces créanciers, sur le montant de l'actif mobilier.

Il ressort implicitement de ces dispositions, que les créanciers en question ne peuvent recevoir leur paiement que du syndic, dans les conditions qu'elles déterminent, et qu'il leur est interdit, comme aux créanciers chirographaires, de procéder à des saisies^. Cette solution

1 Lyon-Caen et Renault, t. 7, n» 253; Percerou , n° 763. V. en ce sens, quant au privilège du Trésor public , pour le recouvrement des contributions foncières , sur les loyers et revenus des immeubles qui en sont grevés , Bordeaux , 6 déc. 1893 , D. 94. 2. 478.

2 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, loc. cit., Percerou, loc. cit.

RÈGLES SPÉCIALES A CERTAINES CATÉGORIES DE CRÉANCIERS ii'irj

s'imposait, étant donné le grand nonil)ro de ces créanciers (V. leur énumération dans les art. :2101 C. civ. et 549 C com.). Goiiiment leur serait-il permis de s'emparer, à leur choix, de meubles ({uelconques compris dans l'actif et de les faire vendre? De pareilles saisies jetteraient le trouble dans l'administration de la faillite et seraient probablement un obstacle à la formation du concordat*.

1995. — b. Cessation du cours des intérêts. — Si on se réfère aux motifs sur lesquels cette règle est fondée (Y. supra, n" 1734), on conçoit aisément qu'elle ne peut être étendue aux créanciers privilégiés et hypothécaires. Ces créanciers ont stipulé une garantie spéciale pour tout ce qui leur sera dû, en principal et intérêts^ : tant qu'ils se bornent à invoquer cette garantie, ils sont en dehors de la masse ; la cessation du cours des intérêts ne leur est pas opposable. G est ce que décident formellement les art. 445, i^^ al. G. com. et 8, l"*" al. loi de 1889. Et ces textes n'admettent aucune distinction parmi les créanciers privilégiés : peu importe qu'il s'agisse de privilèges spéciaux ou généraux.

Mais le 2^ al. de l'art. 445 porte : (( Les intérêts des créances garanties ne pourront être réclamés que sur les sommes provenant des biens affectés au privilège, à l'hypothèque ou au nantissement. » Ainsi, lorsque le créancier privilégié ou hypothécaire, par suite de l'insuffisance de sa sûreté, est obligé de produire dans la masse, se présentant en qualité de simple chirographaire, il ne peut plus se prévaloir des intérêts courus depuis l'ouverture de la faillite.

1996. — L'application de cette dernière disposition soulève une difficulté dans le cas où un créancier hypothécaire ne peut se faire colloquer sur son immeuble pour tout ce qui lui est dû, en capital et en intérêts. Par exemple, à la date du jugement déclaratif, il était dû à ce créancier 20000 fr. en principal, et 1000 fr. pour intérêts déjà courus. Pendant le délai qui s'écoule depuis cette date jusqu'à celle de la vente de l'immeuble, la créance s'accroît de 500 fr. d'intérêts. L'immeuble est adjugé pour 21000 fr. Le créancier peut -il, sur cette somme, se considérer comme payé, d'abord de 1500 fr. d'intérêts, puis de 19B00 de capital, et, pour les 500 qui lui restent dus, produire dans la masse chirographaire? Gette prétention est conforme à l'art. 1254 C. civ., aux termes duquel « le paiement fait sur le capital et les intérêts, mais qui n'est point intégral, s'impute d'abord sur les intérêts ».

Gependant on soutient que, d'après le 2" al. de l'art. 445 G. com. la masse ne doit pas avoir à souffrir, soit directement, soit indirectement, des intérêts qui ont couru depuis l'ouverture de la faillite; que, par conséquent, l'imputation doit être faite dans l'ordre inverse, d'abord sur le capital, puis sur les intérêts, et que, dans l'espèce, le créancier

* La saisie exeic<:t; par Un créancier à privilège spécial sur un meuble déterminé ne saurait avoir des inconvénients aussi graves : on s'explique ainsi la différence des solutions admises dans les deux cas.

- S'il s'agit de créanciers hypothécaires, nous supposons qu'ils ont conservé leur hypothèque pour les intérêts comme pour le capital , en se conformant à l'art. 2151 C. civ.

PRÉaS DE DROIT C0MMERC1AI-. 72

hypothécaire, auquel il n'est dû qu'un excédent représentant des intérêts courus depuis la faillite, n'a rien à réclamer dans la massée

Cette doctrine exagère la portée de la disposition légale, qui décide seulement que le créancier ne pourra se faire payer les intérêts en question que sur son gage hypothécaire. Mais elle n'apporte aucune dérogation à l'ordre dans lequel l'imputation doit être faite, d'après le droit commun. On peut observer, du reste, que, si ce créancier était colloque pour le montant intégral de sa créance, en principal et intérêts, et si un autre créancier, inscrit après lui, ne pouvait obtenir une collocation totale, ce dernier serait rejeté dans la masse chirographaire pour une somme d'autant plus forte, que le premier aurait été colloque pour les intérêts courus depuis la faillite, de sorte que la masse souffrirait indirectement de ces intérêts. Personne ne conteste cette solution. Dès lors, pourquoi la masse serait-elle plus favorisée, dans le cas où le premier créancier ne peut être colloque pour le tout? Rien ne saurait expliquer une pareille différence entre les deux hypothèses. Aussi la jurisprudence est-elle, depuis 1871, fixée dans un sens favorable à la prétention du créancier hypothécaire (Gass. 13 juill. 1896, D. 97. 1. 150^).

1997. — c. Déchéance du terme. — Le principe de la déchéance du terme, en cas de faillite du débiteur, est énoncé dans les termes les plus absolus, d'abord par l'art. 1188 G. civ. (et il a été dit dans les travaux préparatoires de ce Gode qu'il devait s'appliquer aux créanciers hypothécaires), puis par l'art. 444, i^r ^1. G. com. : l'absence de toute restriction, dans ce dernier texte, à l'égard des créanciers hypothécaires et privilégiés, est d'autant plus significative qu'une restriction semblable est formulée dans l'art. 445, qui le suit immédiatement, pour la règle de la cessation du cours des intérêts.

Il est donc impossible de soutenir que la déchéance du terme soit un principe absolument étranger aux créanciers de cette catégorie. Tous les auteurs reconnaissent qu'on ne saurait leur objecter la nonexigibilité de leur droit, lorsqu'ils veulent participer aux opérations de la faillite, notamment à la vérification des créances, ou lorsque, l'immeuble qui leur est affecté ayant été vendu par le syndic, ils demandent à être colloques sur le prix. Mais, tant que leur sûreté demeure intacte, peuvent-ils, en invoquant la déchéance du terme, la saisir et la faire vendre eux-mêmes, contre le gré du syndic^?

La question est vivement discutée. Une pareille saisie peut avoir de très graves inconvénients pour la masse, surtout si elle porte sur l'immeuble qui renferme l'établissement commercial du débiteur : elle empêchera la continuation de l'exploitation et supprimera peut-être toute chance de formation d'un concordat. La plupart des auteurs de

* En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n- 275.

2 En ce sens, Boistel, n" 937 ; Thaller, n" 2008 ; Percerou, n" 807.

3 Cette question ne se pose que pour les créanciers ayant une hypothèque ou un privilège spécial sur un immeuble, à l'exclusion des créanciers munis d'un privilège général, car toute, voie d'exécution est interdite à ces derniers {supra, n" 1994).

droit commercial la déclarent impossil)le. D'après eux, ce n'est pas ;\ la personne du failli (jue le créancier jiaj^iste ou hypothécaire a fait crédit, mais à la chose qui lui a été donnée en garantie ; tant que cette chose n'est pas vendue par le syndic, sa sûreté n'est pas diminuée : donc il doit attendre l'échéance convenue. On l'enferme dans un dilemme : ou bien vous tenez compte de la faillite de votre débiteur et vous devez, par conséquent, vous abstenir de toute voie d'exécution; ou bien vous vous considérez comme étant en dehors de la faillite, et alors vous ne pouvez vous prévaloir de la déchéance du terme ^

En raisonnant ainsi, on oublie que, dans notre droit français*, l'hypothèque ne peut être séparée de la créance dont elle est l'accessoire ; que le failli est personnellement débiteur de tous ses créanciers, abstraction faite des sûretés qui peuvent leur appartenir, et que toutes les dettes deviennent exig:ibles par suite de la faillite : logiquement, l'exigibilité de la dette rend l'hypothèque ou le gage immédiatement susceptible de réalisation. En ce qui concerne le créancier gagiste, la solution n'est pas douteuse. D'après l'art. 546 G. com., il n'est inscrit dans la masse que pour mémoire : il ne peut donc prendre part à aucune distribution de deniers chirographaires tant que son gage n'est |)as réalisé. Cette règle serait absolument injuste et inexplicable, s'il ne lui était pas permis de procéder immédiatement à cette réalisation : car, dans le cas où l'échéance serait postérieure à d'importantes distributions et où sa sûreté se trouverait insuffisante, il serait, pour l'excédent chirographaire de sa créance, plus mal traité que les autres créanciers^. On ne peut, il est vrai, recourir à cet argument pour les créanciers hypothécaires (à cause de la disposition de l'art. 553, qui les met à l'abri d'un pareil risque; Y. infra). Mais aucun texte ne permet d'établir une distinction entre ces deux catégories de créanciers. Une jurisprudence constante reconnaît aux uns et aux autres le droit d'invoquer la déchéance du terme pour réaliser immédiatement leur sûreté Lyon, 16 févr. 1881, D. 81. 2. 237 : Aix, 28juill. 1893, /owrnai des faillites, 1896, p. 30^).

Tel est bien, d'après nous, le système de la loi. On doit cependant reconnaître qu'il est défectueux, en ce qu'il n'assure pas une protection suffisante aux intérêts de la masse. En législation, il serait préférable de refuser aux créanciers privilégiés et hypothécaires le droit de procé-

< En ce sens, Boistel, n' 924; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 263 ; Thaller, n"' 2004 à2fX)t}.

2 II en est autrement dans le droit allemand , où on regarde l'hypothèque comme une véritable dette du fonds lui-même, distincte et indépendante de l'obligation personnelle du débiteur. V. Percerou , n* 775 bis.

3 Pour écarter cet argument, M. Thaller dit (note 1 de la page 1002) qu' « il convient, par mesure d'équité, de déroger, soit à l'art. .508, soit à l'art. 547 (ou plutôt 546) en faveur du créancier à terme , du moment qu'il justifie de l'impossibilité où il a été de réaliser immédiatement sa sûreté. « Mais admettre une pareille dérogation, ce n'est plus interjiréter la loi , c'e«t la refaire !

< En ce sens, Aubry et Rau, t. 4, § 303, p. 89; Percerou, n" 775 et 775 bis. Conformément à cette doctrine , la Cour de cassation décidait autrefois que le bailleur de l'immeuble loué au failli pouvait exercer immédiatement son privilège pour tous les loyers à échoir (28 mars 1865, D. F>5. 1. 201>. Ce sont les inconvénients de cette jurisprudence qui ont déterminé la confection de la loi du 12 février 1872, restrictive des droits du bailleur. V. infra, section V.

der à des saisies avant l'arrivée du terme, sauf à prendre les mesures nécessaires pour sauvegarder les droits de ceux qui peuvent s'attendre à être, par suite de l'insuffisance de leur sûreté, obligés de produire dans la masse chirographaire.

1998. — B. Situation des créanciers privilégiés et hypothécaires au cours des opérations de la faillite ou de la liquidation judiciaire. — En règle générale, ces créanciers doivent, aussi bien que les chirographaires, être convoqués aux assemblées de créanciers dont la tenue est prescrite par la loi.

Ainsi, ils peuvent prendre part à la première réunion (dite du syndicat), dans laquelle il s'agit de donner un avis sur la nomination du syndic ou du liquidateur définitif (art. 462 G. com.), d'élire des contrôleurs, et, en cas de liquidation judiciaire, de prendre connaissance de l'état de situation présenté par le débiteur (art. 9, loi de 1889).

1999, — Ils seront aussi convoqués aux assemblées qui se tiennent pour la vérification des créances. Mais sont- ils obligés de soumettre leur droit à cette vérification ?

Pour les créanciers à privilège général, qui doivent être payés par le syndic sur les premiers deniers rentrés (art. 551), l'affirmative est certaine. Mais la question est controversée pour les créanciers munis de sûretés spéciales.

D'après une première opinion, s'ils ne se font pas vérifier dans les délais légaux, leur sûreté n'est pas opposable à la masse*. A l'appui de cette doctrine, on invoque : 1° l'art. 501 G. com., où il est question de là contestation qui peut être soulevée, au moment de la vérification, relativement à un privilège ou à une hypothèque; 2» l'art. 11, loi de 1889, d'après lequel tout créancier doit, dans son bordereau de production, énoncer les privilèges, hypothèques ou gages affectés à sa créance.

En réalité, ces textes prouvent seulement que les créanciers de cette catégorie peuvent se faire vérifier. G'est une faculté dont ils ne manqueront pas d'user fréquemment : s'abstenir serait imprudent de la part de ceux qui s'attendent à ne pas être entièrement couverts par leur sûreté ; et, même en dehors de ce cas, la précaution est toujours bonne à prendre, car celui dont le double droit, créance et sûreté, aura été vérifié et qui aura affirmé sera désormais, d'après la jurisprudence, à l'abri de toute contestation. Mais l'art. 552 G. com. prouve que la vérification n'est pas obligatoire. Gette disposition permet aux créanciers hypothécaires, non remplis sur le prix des immeubles, de concourir, pour ce qui leur reste dû, dans la masse chirographaire, a pourvu toutefois que leur créances aient été vérifiées et affirmées suivant les formes ci -dessus établies. y> G'est donc seulement dans le cas où, craignant l'insuffisance de leur gage spécial, ces créanciers veulent se réserver la faculté de concourir dans la masse qu'ils sont tenus de faire

* En ce sens, I\enouakd, t. 1 , p. 559; Démangeât sur Bravakd, t. 5, p. 347, note 2.

RÈGLES SPECIALES A CERTAINES CATKGORIES DK CRÉANCIERS 1129

vérifier leurs créances. S'ils s'en tiennent ;\ leur sûreté et restent en dehors de la masse, cette t'ornialité ne leur est pas ini[)Osée ; et, tnéine après la clôture du procès-verbal de véritication , ilsdenjeurent recevahles à saisir l'iiumeuMe qui leur est alVecté et à l'aire ouvrir, devant le tribunal civil de sa situation, un ordre dans lequel ils seront colloques suivant les principes du droit commun. Cette doctrine ne sacrifie nullement les intérêts de la masse ; il ne s'ensuit pas que les droits des créanciers en question échappent à tout contrôle. Il est toujours loisible au syndic d'intervenir dans la procédure d'ordre et de contester la validité du droit de [)référence qu'ils invoquent',

Lors((u'il s'agit de créanciers gagistes, la jurisprudence paraît fixée en ce sens (Gass. 1" déc. 1897, D. 98. 1. 100 ). Elle est divisée, en ce qui concerne les créanciers hypothécaires (V. dans le môme sens, Lyon, 10 t'évr. 1881, précité au n'' 1997; en sens contraire, Bordeaux, :>9 mars 1800, D. 0:2. 1. 133 ; Paris, 14 déc. 1888, Annales de dr. corn., 1889, 1. 10^2).

2000. — "Vote au concordat. — La procédure préparatoire une fois terminée, les créanciers se réunissent pour délibérer sur les propositions de concordat présentées parle débiteur. Tous ceux dont le droit a été vérifié et affirmé ou qui ont été admis par provision sont convoqués à cette assemblée, y compris les créanciers privilégiés et hypothécaires qui se sont volontairement soumis à cette procédure. Ces derniers peuvent prendre part à la délibération; mais, s'ils votent, ils sont déchus de leur sûreté. Art. 508 G. com. : « Les créanciers hypothécaires inscrits ou dispensés d'inscription et les créanciers privilégiés ou nantis d'un gage n'auront pas voix dans les opérations relatives au concordat pour lesdites créances, et elles n'y seront comptées que s'ils renoncent à leurs hypothèques, gages ou privilèges. Le vote au concordat emportera de plein droit cette renonciation. y>

Ln loi devait réserver le droit exclusif de voter au concordat et de fixor ainsi le montant du dividende que doit donner la faillite à ceux qui, subissant la loi du concours, ne peuvent prétendre qu'à ce dividende. On ne comprendrait pas l'extension de ce droit à ceux qui, étant munis de sûretés spéciales, échappent à ce risque. Il serait à craindre que ces derniers n'accordassent lro[) facilement au débiteur des concessions exagérées, dont ils n'auraient pas à soufTrir'^.

* Kn ce sens, Boistei., n' 988; T^yon-Caen et Rknaui-T, 1,7, n» 5r/j ; Thaixeh, n" 2001 à

2 c:elte obsei'vatlon est également vraie du créunciei- qui a une caution solvable : et pourtant il lui est permis de voter au concordat, en conservant sa sûreté. Mais, entre ce créancier et celui qui est nanti d'une sûreté réelle, il y a cette différence considérable, que la garantie du premier est indifférente à la masse, laquelle n'aurait pu, en aucun cas, rien réclamera la caution, tandis que la sûreté réelle portant sur un bien du failli nuit à la masse, en restreignant le montant du dividende : dès lors, il serait choquant de reconnaître à celui qui se trouve en opposition d'intérêts avec elle la faculté de contribuer, par son vote, à l'expression de la volonté collective des créanciers. D'ailleurs, si le créancier à sûreté personnelle était exclu du vote, la mas-e n'y gagnerait rien, car la caution, pour son recours, aurait le droit de voter à sa place (art. 2032 C. civ.;. Mais il faut remarquer que si le créancier, ayant à la fois une hypothèque eu un priyilège et une caution, vote au concordat, il perd du même coup ses deux sûretés : la

2001. — L'art. 508 renferme donc une présomption absolue, en vertu de laquelle le créancier qui prend part au vote est réputé renoncer à ses sûretés réelles. C'est en vain qu'il prétendrait, avant de voter, faire des réserves : ces réserves seraient inopérantes. La renonciation présumée par la loi est définitive, par le fait même de la participation au vote ; le bénéfice en est acquis à la masse, alors même que le concordat ne pourrait aboutir faute des deux majorités voulues, ou par suite du refus d'homologation, et encore dans le cas d'annulation ou de résolution ultérieure (Gass. 6 mars 1894, D. 94. 1. 489).

Cette renonciation tacite n'est pas, comme on l'a parfois soutenu, purement relative, en ce sens qu'elle n'aurait d'effet qu'à l'égard de la masse. De même qu'une renonciation expresse, elle éteint l'hypothèque ou le privilège d'une façon absolue (art. 2180 C. civ.) ; et tout intéressé peut se prévaloir de cette extinction : notamment le failli lui-même, un créancier dont l'inscription serait postérieure en date, le tiers acquéreur de l'immeuble qui était grevé (Poitiers, 27 févr. 1896, D. 97. 2. 25, note BoisteP).

2002. — Mais encore faut-il, pour l'application de cette règle, que le créancier en question soit capable, d'après le droit commun, de renoncer à sa sûreté^. L'épouse du failli, qui voterait au concordat sans l'autorisation de son mari, conserverait son hypothèque légale : et, si elle était mariée sous le régime dotal, même en votant avec cette autorisation, elle ne pourrait en perdre le bénéfice, en tant que cette hypothèque garantit ses reprises dotales. Mais, en pareil cas, il ne serait possible de considérer le concordat comme régulièrement voté, qu'autant que les deux majorités voulues seraient réunies, abstraction faite de la voix de la femme, qui n'avait pas le droit de voter.

2003. — Il faut prendre garde de ne pas exagérer la portée de l'art. 508. Le vote d'un créancier privilégié ou hypothécaire emporte, de sa part, renonciation à se prévaloir de sa sûreté, mais seulement pour l'avenir. Ainsi, le créancier auquel des valeurs de bourse ont été données en gage et qui en a touché les coupons échus, n'est pas tenu, parce qu'il a voté au concordat, d'en restituer le montant (Cass. 7 juin. 1870, D. 71. 1. 337). Celui dont la sûreté (par exemple, l'immeuble hypothéqué) a été déjà vendue et qui a reçu paiement d'une partie seulement de sa créance peut voter pour le reliquat, sans être obligé de rapporter la somme qu'il a antérieurement encaissée. Sa situation serait différente, s'il avait été seulement colloque dans Tordre. S'il votait après cette collocation, mais alors que le prix d'adjudication serait encore dû par l'acheteur, il perdrait le droit de profiter de sa collocation (Poitiers, 27 févr. 1896, précité au no2001).

sûreté réelle en vertu de l'art. 508 G. com., et le bénéfice du cautionnement par application de l'art. 2037 C. civ. : la caution est déchargée, toutes les fois que, par le fait du créancier, elle ne peut plus être subrogée dans les hypothèques et privilèges de celui-ci.

^ Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 587.

2 La sûreté n'étant que l'accessoire de la créance , cette capacité appartient à quiconque est capable de disposer de sa créance. V. Lyon - Gaen et Renault , t. 7 , ir 578.

D'autre part, celui qui a âou\ créances, l'uiK» clnn>fi:raphaire, l'autre !iy[)othécaire ou priviléiriée, peut voter pour la première, sans perdre la sûreté qui irarantit la seconde (Paris, Hi juin 1803, D. 93. ^. 470). Il devra toutefois déclarer, avant le vote, que telle est son intention, afin que la première créance seule soit comptée dans le calcul de la majorité des deux tiers.

La même faculté est reconnue à celui qui a deux créances hypothécaires ou privilégiées ; le sort des deux sûretés n'est pas indivisible.

Enfin, un créancier à sûreté spéciale, qui prévoit que cette sûreté ne le couvrira pas de tout ce qui lui est dû, pourrait-il faire deux parts de sa créance et voter au concordat pour la fraction qu'il estime n'être pas ainsi garantie, tout en conservant sa sûreté pour le reste? Il paraît équitable de l'admettre (En ce sens, Douai, 2 déc. 1895, D. 98. 2. 225). Mais, dans la mesure où ce créancier a pris part au vote, sa renonciation est irrévocable, et sa sûreté définitivement perdue, alors même que son gage spécial serait ultérieurement vendu pour un prix plus élevé que celui qu'il avait prévu. Il faut, d'ailleurs, que cette renonciation porte sur une somme assez importante pour constituer un véritable sacrifice; autrement elle pourrait n'être qu'un moyen frauduleux de tourner la prohibition de l'art. 508.

2004. — Il y a controverse au sujet du créancier dont l'hypothèque ou le privilège est contesté. L'art. 501 suppose que la contestation est soulevée aux cours de la vérification des créances ^ ; il porte que « le créancier dont le privilège ou l'hypothèque seulement serait contestée sera admis dans les délibérations de la faillite comme créancier ordinaire )). N'est-ce pas dire qu'il aura, comme les créanciers chirographaires, le droit de voter au concordat? Des auteurs soutiennent, en effet, qu'il peut le faire, tout en conservant sa sûreté, si elle est ultérieurement reconnue valable par la justice ^ Une pareille solution serait dangereuse, car un créancier hypothécaire pourrait faire soulever, par le failli ou un autre créancier de connivence avec lui, une contestation peu sérieuse, grâce à laquelle il éludcraitla règle de l'art. 508. L'art. 501 n'est pas assez significatif pour qu'on puisse y voir une dérogation à cette règle , posée par la loi dans les termes les plus absolus. Sans doute, l'article 501, en parlant des délibérations de la faillite, vise particulièrement celle qui se réfère au concordat. Mais il veut simplement marquer la différence qui existe entre celui dont la créance même est contestée, et celui pour lequel la contestation ne porte que sur l'hypothèque ou le privilège. Le premier est exclu de l'assemblée du concordat, à moins qu'il n'obtienne son admission provisionnelle (V. swj)ra, n° 1812,; le second peut, au contraire, malgré la contestation relative àsa sûreté, assistera l'assemblée et prendre part à la discussion. Il ne lui

* L'hypothèse peut se présenter fréquemment, à cause de l'intérêt qu'on a à faire vérifier à la fois sa créance et sa sûreté ; l'art. 'M. ne prouve pas que cette vérification soit obligatoire (W Hupro , n* lyrw;.

2 BoisTEL , n* 789 ; Thalleh , n* 2079.

est même pas défendu de voter; mais en ce cas il est présumé, aux termes de l'art. 308, renoncer à sa sûreté, de sorte que la contestation engagée n'a désormais plus d'objet. C'est ainsi qu'on doit, à notre avis, concilier les deux textes K

2005. — L'art. 508 vise-t-il seulement le créancier qui a privilège ou hypothèque sur un bien du failli ? ou faut-il l'étendre à celui dont la sûreté réelle frappe un bien appartenant à un tiers ? On reconnaît généralement que, si cette sûreté a été constituée par un tiers pour garantir la dette du failli (que ce tiers soit un coobligé ou une caution réelle), le créancier qui vote au concordat n'en est pas déchu. En effet, la masse n'a aucun intérêt à l'extinction de cette sûreté , et il n'y a pas de raison pour traiter celui qui a une caution réelle plus rigoureusement que s'il s'agissait d'une caution personnelle (Gass. 20 juin 1854, D. 54. 1. 305).

Mais il semble bien que l'art. 508 doit être appliqué au cas où l'hypothèque a été constituée par le failli sur un de ses immeubles qu'il a, depuis, aliéné au profit d'un tiers ayant droit à garantie en cas d'éviction (par exemple, il l'a vendu). En ce cas, la masse est intéressée à l'extinction de l'hypothèque : car, si elle était exercée contre l'acquéreur, celui-ci recourrait en garantie contre la faillite, et le dividende se trouverait ainsi diminué. Donc, dans ce cas, la règle doit être la même que si l'immeuble était resté dans le patrimoine du failli^. Mais il en serait autrement, si l'aliénation n'était pas de nature à ouvrir, au profit de l'acquéreur, un recours en garantie ( hypothèse d'une donation) : l'art. 508 cesserait alors de s'appliquer, la masse n'y ayant plus aucun intérêt.

2006. — Effets du concordat. — Dans quelle mesure le concordat, une fois voté et homologué, est-il opposable aux créanciers privilégiés et hypothécaires ? — La question doit être résolue par la distinction suivante. Le concordat n'a aucun effet à l'égard de ces créanciers, en tant qu'ils sont garantis par leur sûreté. 11 en est ainsi même lorsque, leur hypothèque étant générale et portant sur les immeubles à venir aussi bien que présents, ils l'exercent sur des biens acquis par le failli postérieurement au concordat.

Mais si, n'ayant pu être colloques que pour partie de leur créance sur leur gage spécial, ils réclament ensuite le paiement de l'excédent en qualité de chirographaires, ils doivent subir les conditions stipulées au concordat, bien qu'ils n'aient pu prendre part au vote de ce traité. En

* En ce sens, Gass. 11 févr. 1880, S. 80. 1. 164; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 582. A plus forte raison, nous repoussons une opinion d'après laquelle un créancier pourrait voter au concordat , sans perdre sa sûreté réelle , dans tous les cas où , par suite de circonstances non imputables à sa faute , cette sûreté n'aurait pu encore être réalisée ; notamment, si sa créance était conditionnelle, ou même à terme. (V. Thaller, n» 2079: on sait que cet auteur n'admet pas que la sûreté puisse être réalisée avant l'arrivée du terme.) Ces tempéraments sont inconciliables avec la disposition formelle de Tart. 508.

'- En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 585. En sens contraire, la note de Boistel, au D. 99. 2. 25.

effet, l'art. 51(> déclare que rhomologation du concordat le rend ol>ligatoire pour tous les créauoiers: et l'art. yM\ que (c les créanciers (priviléiriés ou liypotliéeaires i qui ne viennent point en ordre utile (dans la distribution du prix des immeubles), seront considérés comme cliirograpliaires et soumis comme tels aux effets du concordat et de toutes les opérations de la masse cliirotrraphaire d.

Une application intéressante de ce principe a été faite à l'épouse divorcée du failli dans les eirconstances suivantes. Ayant exercé ses reprises sur le prix des immeubles grevés de son hypothèque légale, elle n'avait été (^ollo(juée (|ue partiellement, mais pour une somme au moins équivalente à la portion du passif (50 p. ''/o) que le débiteur, aux termes de son concordat, s'était engagé à payer aux créanciers formant la masse. Après Texécution intégrale du traité, des biens mobiliers étant échus par succession à son ex- mari, elle prétendait se faire payer sur ces biens de l'excédent de ses reprises. Sa demande fut repoussée, parce que, l'hypothèque légale ne s'étendant pas à ces biens mobiliers, et la femme ne pouvant agir sur eux qu'en qualité de chirographaire, elle n'avait plus, à ce titre, rien à réclamer, alors qu'elle avait été déjà payée du dividende fixé aux termes du concordat (Gass. :20 janv. i9(K). 1. 200 ',.

2007. — Conséquences de l'union à l'égard des créanciers privilégiés et hypothécaires. — Une première conséquence, à l'égard des créanciers hypothécaires, résulte de l'art. 57*2 G. com. : t S'il n'y a pas de poursuite en expropriation des immeubles commencée avant l'époque de l'union, les syndics seuls seront admis à poursuivre la vente... » Donc, une fois l'union formée, les créanciers hypothécaires ne peuvent plus commencer la saisie des immeubles qui leur sont affectés. Ils n'y ont pas d'intérêt sérieux, puisque le syndic ne peut tarder à faire vendre ces immeubles: il est donc préférable d'éviter les frais d'une saisie. Mais, si la saisie était commencée avant la formation de l'union, elle pourrait néanmoins être continuée.

2008. — Quels sont à l'égard des créanciers qui ont hypothèque ou [privilège sur un immeuble, les effets de l'adjudication de cet immeuble, intervenue sur la poursuite du syndic? Gette adjudication entraîne-t-elle la purge de leurs droits? Deux hypothèses doivent être prévues.

i^^ hypothèse. — L'adjudication a été suivie d'une surenchère, dans les conditions déterminées par l'art. 573 C. com. — La nouvelle adjudication qui a lieu sur cette surenchère, aux termes du ¥ al. de cet article, « demeurera définitive et ne pourra être suivie d'aucune

* V. la note de M. de Lovnes au D. 98. 2. 377. Dans ces conditions, il serait rationnel de reconnaître aux créanciers privilégiés et hypothécaires, en vue du cas où l'insuffisance de leur sûreté les obligerait à subir, dan» une certaine mesure, les efffîts du concordat, le droit déformer opposition à l'homologation de ce traité. Cependant cette solution ne peut être admise, aux termes de l'art. 512 C. com., qui ne permet de faire opposition qu'aux « créanciers ayant eu droit de concourir au concordat, ou dont les droits auront été reconnus depuis ».

autre surenchère » (c'est l'application du principe Surenchère sur surenchère ne vaut). Les droits hypothécaires sont donc purgés.

2009. — '2e hypothèse. — U adjudication n'a pas été suivie de surenchère. — D'après une première opinion , les créanciers hypothécaires conservent leur droit de suite contre l'adjudicataire, qui, pour y échapper, devra, comme tout acquéreur après une aliénation volontaire, remplir les formalités de la purge (art. 2183 et suiv. G. civ.). Lorsqu'il aura fait aux créanciers les notifications prescrites, ceux-ci pourront élever une surenchère du dixième, conformément à l'art. 2185 G. civ. En faveur de cette opinion, on dit que la vente des immeubles du failli en cas d'union est assimilée par l'art. 572 G. com. aux ventes de biens de mineurs : or ces dernières n'opèrent pas purge par ellesmêmes. On ajoute qu'il est rationnel de traiter le cas actuel autrement que celui d'une adjudication sur saisie immobilière \ attendu que, dans le premier cas, à la différence du second, il n'est point fait sommation aux créanciers inscrits de prendre communication du cahier des charges et d'assister à l'adjudication (art. 691 et 692 G. pr. civ.'-^).

Gette doctrine a été repoussée par la Gourde cassation (l®'"juil. 1864, D. 64. 1. 329). Elle est contraire au texte même de l'art. 573 G. com., dont le 1®"^ al. porte que a la surenchère, après adjudication des immeubles du failli sur la poursuite des syndics, n'aura lieu qu'aux conditions et dans les formes suivantes... » Ce texte exclut la possibilité d'une surenchère qui serait élevée à la suite de notifications faites par les tiers acquéreurs , car il n'en est point question dans la suite de l'article. D'ailleurs, il est rationnel d'attribuer à cette adjudication les mêmes effets qu'à celle qui aurait lieu sur saisie immobilière. En effet, les créanciers inscrits ont été prévenus par la publicité donnée au jugement déclaratif; ils ont été convoqués à toutes les assemblées de créanciers postérieures à ce jugement. La loi sauvegarde suffisamment leurs droits en abaissant le minimum de la surenchère au dixième, et en portant à quinze jours le délai pour la former. Quant à la prétendue assimilation de cette adjudication à celle des biens de mineurs, elle n'existe, d'après l'art. 572 G. com., qu'au point de vue des formes et non des effets^. Gette doctrine, par cela même qu'elle donne une plus grande sécurité aux acquéreurs, est favorable aux intérêts de la masse: elle permet de vendre l'immeuble à de meilleures conditions ^

2010. — Les motifs mômes sur lesquels se fonde cette solution indiquent qu'elle ne peut être étendue aux créanciers qui ont acquis une hypothèque sur l'immeuble du chef d'un précédent propriétaire,

< On sait que l'adjudication sur saisie immobilière opère par elle-même la purge des hypothèques (art. 717 C. pr. civ.).

2 En ce sens, Aubhv et Rau, t. 3, § 293 bis, note 45; Boistel, n° 1078.

3 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n° 679. - Comp. Thaller, n" 2141 à 2143.

4 Néanmoins, il est prudent à l'adjudicataire de remplir les formalités de la purge légale, de façon à mettre ceux qui auraient sur l'immeuble une hypothèque légale dispensée d'inscriptior en demeure de la faire connaître.

et vis-à-vis desquels le failli est un tiers détenteur : ils ont pu ignorer la faillite d'un individu qui n'était pas leur débiteur. Par conséquent, leur droit de :<uite subsiste après l'adjudication, tant que l'adjudicataire n'a pas procédé à la purge (Cass. l.'i août 1807, D. 07. 1. 373).

2011. — Si la vente des immeubles du failli après l'union opère par elle-même la purire des hypotbèques, il n'en est certainement pas de même de la vente qui pourrait en être faite pendant la [trocédure préparatoire, dans les conditions qui ont été indiquées plus haut, n*» 1778. Cette vente a le caractère d'une aliénation volontaire, et non d'une expropriation forcée : les dispositions de l'art. 573 G. com. ne s'y appliquent pas ^Gass.ijuin 1889, D. 90. 1. 133).

2012. — Droits des créanciers privilégiés et hypothécaires dans les répartitions de deniers. — La question étant complexe, il faut, ici encore, distinguer [)armi eux trois catégories : 1° les créanciers à privilège général; 2° les créanciers hypothécaires ou privilégiés sur un immeuble; 3» les créanciers ayant un privilège spécial sur un meuble.

2013. — a. Créanciers munis d'un privilège général. — On

a vu plus haut quils doivent être, autant que possible, payés par le syndic, avec l'autorisation du juge- commissaire, sur les premiers deniers rentrés (art. 551 G. com.). A défaut d'autre disposition dans la loi des faillites, et en vertu du principe d'après lequel leur privilège ne porte sur les immeubles qu'en cas d'insuffisance du mobilier (art. 2105 G. civ.), voici comment ils seront payés, s'il y a lieu, dans les distributions de deniers faites pendant l'union. Si le prix des meubles est distribué en premier lieu , ils exerceront leur privilège sur ce prix et ne pourront être colloques dans l'ordre ouvert ensuite sur les immeubles que pour ce qui leur resterait dû. Dans le cas inverse, ils pourront se faire payer. les premiers sur le prix des immeubles; mais si les meubles vendus postérieurement fournissent de quoi les désintéresser, ils devront rapporter à la masse hypothécaire la collocation qu'ils auront obtenue sur les immeubles ^

2014. — h. Créanciers hypothécaires. — Ils n'ont pas seulement un droit de préférence à exercer sur le bien qui leur est spécialement affecté : le patrimoine tout entier du failli constitue leur gage, aussi bien que celui des créanciers chirographaires. G'est en s'inspirant de cette idée générale que la loi de 1838 a réglé leur situation dans les art. 552 à 555. Elle distingue deux cas.

V CAS. — Le prix de l'immeuble hypothéqué est distribué avant le prix des meubles, ou simultanément. — Les créanciers hypothécaires sont colloques dans l'ordre suivant leur rang. Geux qui ne viennent pas en ordre utile ou qui ne sont colloques que partiellement

* Lyox-Caen et Benault, t. 8, n" 721.

figureront ensuite, à raison de ce qui leur restera dû, dans la masse chirographaire et viendront en concours sur le prix des meubles, pourvu que leurs créances aient été vérifiées et affirmées (art. 552).

2® CAS. — Des distributions de deniers mobiliers ont eu lieu avant que Tordre soit ouvert sur l'immeuble hypothéqué. — La loi a cru devoir permettre aux créanciers hypothécaires d'y participer pour la totalité de leurs créances, comme s'ils étaient chirographaires (art. 553). Mais cette attribution n'est que provisoire, et plus tard des remboursements devront être faits par ceux qui seront colloques sur les immeubles, en tout ou en partie.

Dans le règlement de l'ordre qui s'ouvre sur un immeuble, on fait abstraction des paiements de dividendes antérieurement effectués. Ceux des créanciers hypothécaires qui seront colloques pour la totalité de leurs créances ne toucheront le montant de cette collocation que sous la déduction des sommes qui leur ont été payées dans la masse chiro- ■graphaire. Il sera fait distraction de ces sommes au profit de la masse, qui doit seule en bénéficier, à l'exclusion des créanciers hypothécaires postérieurs en rang (art. 554).

La situation du créancier hypothécaire qui n'est colloque sur l'immeuble que pour une partie de sa créance est plus compliquée. On constatera dans quelle mesure il était, à raison de l'insuffisance de sa sûreté, simple chirographaire et avait droit à un dividende dans les distributions de deniers mobiliers. Il ne pourra conserver qu'une fraction correspondante des sommes touchées dans ces distributions; l'excédent lui sera retenu sur sa collocation hypothécaire et reversé, comme il a été dit pour l'hypothèse précédente, dans l'actif de la masse chirographaire (art. 555^).

A l'égard du créancier hypothécaire auquel sont dus un capital et des intérêts courus depuis la faillite, il est important de savoir s'il doit être colloque d'abord pour les intérêts et ensuite sur le capital, ou inversement, étant donnée la disposition de l'art. 445, 2* al. G. com. Cette question a été examinée supra, n° 1996.

2015. — Les dispositions des art. 552 à 555 ne concernent- elles que le cas d'union? ou doivent-elles être étendues à celui de concordat sim^ple? Si une portion du dividende stipulé dans ce traité vient à échéance avant que l'ordre ait été ouvert sur l'immeuble hypothéqué, les créanciers hypothécaires peuvent-ils exiger du débiteur le montant d'une somme calculée sur le montant de leurs créances, comme s'ils étaient chirographaires, sauf obligation de la restituer plus tard, au cas où ils seraient colloques dans l'ordre ?

^ Pour déterminer la somme que ce créancier hypothécaire est autorisé à conserver sur le dividende qu'il avait antérieurement perçu dans la masse, il faut bien tenir compte de ce que, sa créance chirographaire étant moins élevée qu'on ne l'avait supposé d'abord, la totalité de» créances de la masse se trouve diminnée d'autant, et par là même, le tantième à distribuer subit une augmentation. Le calcul du montant du dividende doit être refait sur cette base nouvelle. V. Bouvier -Bangii.lon, Annales de dr. com., 1895, p. 349.

Malgré les controverses auxquelles cette question a donné lieu, olle nous parait très simple. Aux termes de l'art. 556, le concordat ne produit ses efTels à Tt^gard d'un rréanci«M' hypothécaire que dans le cas où il ne vient point en ordre utile sur son gage spécial. Pour exiger du débiteur le paiement du dividende stipulé, un créancier de cette catégorie doit préalablement prouver que cette condition est remplie : et il ne le peut évidemment pas tant que l'immeuble n'est pas vendu. Le failli est donc fondé à lui dénier la (jualité de créancier concordataire (Cass. :2r> mai 1864, D. 64. 1. 363). Si pourtant il consentait à payer à ce créancier tout ou partie du dividende, ce paiement ne serait pas sujet à répétition : car l'existence de la dette ne saurait être contestée. Il en résulterait simplement que le créancier hypothécaire ne pourrait ensuite se faire colloquer sur l'immeuble que pour l'excédent de sa créance '.

2016. — r. Créanciers gagistes (auxquels nous assimilons tous ceux qui ont un privilège spécial sur un meuble, V. supra, n"1993). — Si on écarte le cas où le syndic, pour retirer le gage, rembourse intégralement le créancier gagiste, de sorte que toute difficulté est supprimée, il convient de distinguer suivant l'époque à laquelle le gage est réalisé.

Si cette réalisation est antérieure à toute répartition de deniers dans la masse, de deux choses Tune : ou bien le prix de vente est inférieur au montant de la créance du gagiste; restant créancier chirographaire pour l'excédent, il participera, dans cette mesure, aux distributions ultérieures; ou bien, au contraire, le prix de vente excède la créance du gagiste ; en ce cas, l'art. 548 dispose que (( le surplus sera recouvré par les syndics d. Le gagiste ne peut donc réclamer à Tadjudicataire la totalité du prix, mais seulement le montant de sa créance. L'adjudicataire est directement débiteur du surplus envers le syndic : il engagerait sa responsabilité envers la masse, s'il versait ce reliquat entre les mains du gagiste.

Si, au contraire, le créancier gagiste n'a pas encore réalisé sa sûreté au moment où se font les répartitions de deniers chirographaires, il n"a aucun droit sur ces répartitions, car l'art. 546 porte qu'il n'est inscrit dans la masse que pour mémoire. Il est donc, à ce point de vue, moins bien traité que les créanciers hypothécaires^. La différence s'explique par ce motif que le gagiste, nanti d'une sûreté mobilière, peut la réaliser rapidement et à peu de frais (s'il ne le fait pas, c'est qu'il se considère comme entièrement couvert) ; tandis que la saisie d'un immeuble exige des formalités longues et compliquées. Ce nest

• Conrip. Lvon-Caen et RENAUr.T, L 8, n* 719.

2 Certains auteurs (^Boistel, n* 102.5: Thallefx, note 1 de la page 1002) enseignent une opinion contraire. D'après eux, le créancier gagiste, avant l'arrivée du terme, pourrait, en démontrant l'insuffisance de son gage qu'il ne lui est pas encore permis de réaliser (^telle est, da moins l'opinion de ces auteurs. V. xupra , ir V.i^ïl), se faire admettre, pour la totalité de sa créance, dans les répartitions de la masse, .sauf à rembourser plus lard le produit de la vente de son gage. Cette doctrine est en contradiction manifeste avec la disposition de l'art. 540.

pas la faute du créancier hypothécaire, si Tordre n'est pas encore réglé au moment où commencent les répartitions faites par le syndic. Il serait donc injuste de l'exclure de ces répartitions, alors qu'il n'est pas certain de pouvoir se faire colloquer en ordre utile. Mais il est bien évident que l'exclusion du gagiste ne peut se justifier qu'autant qu'on lui reconnaît, d'accord avec la jurisprudence, le droit de réaliser son gage aussitôt que la faillite est déclarée, sans attendre l'arrivée du terme convenu.

2017. — Les règles précédentes, relatives aux créanciers gagistes, privilégiés et hypothécaires, ne concernent que le cas où, soit le gage mobilier, soit l'immeuble hypothéqué appartient au failli. Si la sûreté en question était la propriété d'un tiers, coobligé ou caution réelle, elles cesseraient de s'appliquer : d'une part , le créancier gagiste pourrait participer aux distributions de deniers dans la masse avant la réalisation de sa sûreté mobilière, contrairement à l'art. 546 G. com. (Gass. 24 juin 1851, D. 54. 5. 368) ; d'autre part, le créancier hypothécaire, après avoir participé à ces distributions, pourrait encore, pour le surplus de sa créance, se faire colloquer sur l'immeuble hypothéqué, sans être tenu de subir, au profit de la masse chirographaire, les distractions prescrites par les art. 553 à 555. Ges solutions s'expliquent aisément par cette considération , que la sûreté spéciale est en dehors du patrimoine du failli, sur lequel s'exercent exclusivement les droits de la masse.

SEGTION IV.