DES BANQUEROUTES ET DES AUTRES INFRACTIONS CONNEXES A LA FAILLITE

2091. — Le Code de commerce (loi du 28 mai 1838), dans le titre II de son livre III, traite, d'une part, de la banqueroute, qui est un crime ou un délit commis par le failli ; d'autre part, de certains crimes ou délits qui peuvent être commis par d'autres personnes, à l'occasion d'une faillite.

î:^ l'^ — Des banqueroutes.

2092. — Le mot banqueroute a une origine italienne (banco rotto) : il s'explique par l'usage, qui existait autrefois, de briser le banc ou le

1 Dans la dissertation citée à la note -i de la pa;,'e précédente.

comptoir que le commerçant failli occupait, sur le marché ou à la bourse. Primitivement, banqueroute était synonyme de faillite. Mais déjà les auteurs qui commentaient l'ordonnance de 1673 réservaient l'emploi de ce mot pour le cas où les affaires du commerçant avaient périclité par sa faute K Dans notre droit moderne, la banqueroute est déterminée par certaines circonstances aggravantes de la faillite, qui rendent le débiteur passible de pénalités. Suivant le caractère plus ou moins grave de ces circonstances, on distingue la banqueroute frauduleuse, qui est un crime ^, et la banqueroute simple, qui n'est qu'un délit. La sévérité exagérée du Gode de 1807 en cette matière a été considérablement adoucie par la loi de 1838.

2093. — Conditions d'existence communes aux deux banqueroutes. — Il résulte des art. 585, 586 et 591 G. com., que les commerçants faillis seuls peuvent être banqueroutiers. Les crimes et délits prévus par ces articles ne sauraient donc être reprochés à une personne qui est légalement incapable de faire le commerce, alors même qu'elle s'y livrerait effectivement. Mais il ne faut pas confondre avec les incapables ceux dont la profession est incompatible avec l'exercice du commerce; ils peuvent néanmoins devenir commerçants, tomber en faillite, et être reconnus coupables de banqueroute (V. supra, n° 1603).

Pour qu'un individu soit poursuivi et condamné comme banqueroutier, faut-il qu'il ait été préalablement déclaré en faillite par le tribunal de commerce? G'est là un des aspects d'une question plus large, que nous avons examinée précédemment (n°^ 1650 à 1654), celle de savoir si tous les effets delà faillite sont subordonnés à l'existence d'un jugement déclaratif. Contrairement à la doctrine que nous avons admise, la jurisprudence décide qu'un tribunal de répression peut, quoique la faillite n'ait pas été déclarée, constater chez l'inculpé la qualité de commerçant failli (c'est-à-dire ayant cessé ses paiements), et prononcer contre lui les peines de la banqueroute (Gass. 24 juin 1864, D. 64. 1. 450). D'après ce système, le tribunal de répression n'est même pas lié par la décision que le tribunal de commerce a pu rendre antérieurement sur le point de savoir si l'intéressé est, ou non, un commerçant en état de cessation de paiements. Mais, en revanche, la décision rendue au criminel sur la question de banqueroute ne lie pas le tribunal de commerce, lorsqu'il est postérieurement appelé à se prononcer sur la déclaration de faillite. Il peut donc y avoir souvent contradiction entre les décisions rendues par les deux juridictions. Get inconvénient serait évité si on reconnaissait, avec la majorité des auteurs, que la déclaration de faillite est une question préjudicielle à l'exercice de l'action publique pour banqueroute.

2094. — A. Banqueroute frauduleuse. — La banqueroute frau-

* V. notamment JousSE, sur l'art. 1" du titre XI de l'ordonnance.

2 La banqueroute frauduleuse était déjà punie dans l'ancien droit, et tx'ès sévèrement (do la peine de mort. V. supra , n» 1590).

DE CERTAINES PARTirULARITKS TENANT A 1 A PERSONNE DU DF.HITEUR 1179

tliileuse est un crime, puni des travaux forcés à temps (art. 40ii, '2" ;il., C. pén. ' . ConfornuMiiont à un principe de droit criminel, la même (K'ine est applicable aux faits de complicité' (l'art. riih'M» G. com. renvoie à l'art. (')() C. pén., et l'art. 403 C. pén. se prononce formellement en ce sens).

L'action pal)li(|uo ne peut être mise en mouvement que par le ministère puMic. Mais, une fois que la cour d'assises est saisie, les créanciers individuellement peuvent se porter parties civiles.

Les créanciers qui se portent parties civiles sont exposés à voir mettre à leur charge les frais de la poursuite, en cas d'acquittement. Mais, si c'est le syndic qui a joué ce rôle, les frais ne peuvent être mis à la charge de la masse lart. :)92, l^»- al. G. com.); la loi ne veut pas que la crainte de cette éventualité arrête le syndic. Dans ces conditions, on comprend que le syndic n'ait pas besoin, pour se constituer partie civile, d'une autorisation émanant de l'assemblée des créanciers^.

2095. — Faits constitutifs de la banqueroute frauduleuse.

— Aux termes de l'art. 591 G. com., sera déclaré banqueroutier frauduleux le failli « qui aura soustrait ses livres, détourné ou dissimulé une partie de son actif, ou qui, soit dans ses écritures, soit par des actes publics ou des engagements sous signature privée, soit par son bilan, se sera frauduleusement reconnu débiteur de sommes qu'il ne devait pas d.

En somme, les deux fraudes qui constituent ce crime sont, d'une part, le détournement ou la dissimulation d'actif, et, d'autre part, la simulation de dettes qui n'existent pas. Quant à la soustraction des livres, elle n'est un crime que dans le cas où elle a eu pour but de faciliter une de ces fraudes et d'empêcher qu'on puisse la découvrir.

Il a été déjà dit que la condamnation du failli pour banqueroute frauduleuse est un obstacle à la liquidation judiciaire (art. lO-^*^, loi de 1889 , à l'excusabilité du failli (art. 540 G. com.), à la formation et au maintien du concordat (art. 510 et 520 G. com.).

2096. — B. Banqueroute simple. — Elle résulte de fautes ou de négligences graves, qui n'impliquent pas chez le failli une intention frauduleuse. G'est un délit, puni d'un emprisonnement d'un mois à deux ans fart. 402, 3^ al., G. pén.^).

On admet généralement, par argument a contrario de l'art. 403 C. pén., que les faits de complicité de ce délit ne sont pas punissables.

D'après l'art. 584 C. com., le tribunal correctionnel peut être saisi, soit par le ministère public, soit par les parties lésées, usant du droit de citation directe fc'est-à-dire le syndic et tout créancier individuelle-

' .S'il s'agit d'un agent de change ou d'un courtier privilégié, la pjeine est celle des travaux forcés à perpétuité I art. 404 C. pén.).

- Autorisation qui serait nécessaire, on le verra plus loin, s'il s'agissait de poursuites correctionnelles pour banqueroute simple.

3 S'il s'agit d'un agent de change ou d'un courtier privilégié, la peine est celle des travaux forcés à temps (art. Wi C pén.>.

ment). Ces mêmes personnes peuvent aussi, lorsque le tribunal a été saisi par le ministère public, se porter parties civiles.

Mais le syndic ne peut, soit agir par voie de citation directe, soit se porter partie civile, qu'après y avoir été autorisé par une délibération prise à la majorité individuelle des créanciers présents (art. 589). Cette autorisation est exigée, à cause de la responsabilité des frais qui peut incomber à la masse.

Voici comment est réglée cette question des frais de poursuite. Si le failli est condamné, c'est lui qui doit payer les frais, et le Trésor public, qui en a fait l'avance, a un recours à exercer contre lui; mais, en cas de concordat, ce recours a ne pourra être exercé qu'après l'expiration des termes accordés par ce traité » (art. 587, 2^ al.). Ce texte semble bien indiquer que la dette des frais ne doit pas préjudicier à la masse. Par conséquent, en cas d'union, Jes frais ne pourront être recouvrés contre le failli qu'après la dissolution de l'union.

En cas d'acquittement du failli, le Trésor supporte les frais, si la poursuite a été exercée par le ministère public; mais, si les parties lésées (créanciers ou syndic représentant la masse) se sont constituées parties civiles, les frais sont mis à leur charge.

2097. — La banqueroute simple est , tantôt obligatoire, tantôt facultative. Il y a des cas dans lesquels le tribunal correctionnel, dès qu'il a constaté, à la charge du failli, le fait prévu par la loi, doit prononcer une condamnation; dans une autre série de cas, il reste libre de condamner ou d'acquitter, suivant son appréciation des circonstances.

2098. — Il y a quatre cas de banqueroute simple obligatoire (art. 585) :

1° Le failli a fait, pour lui ou pour sa maison, des dépenses qui sont jugées excessives. (On se souvient que ces dépenses ont dû être mentionnées sur le livre-journal, puis dans le bilan déposé par le failli.)

2° (( Il a consommé de fortes sommes, soit à des opérations de pur hasard, soit à des opérations fictives de bourse ou sur marchandises, d Malgré la loi du 28 mars 1885, qui supprime l'exception de jeu en matière de marchés à terme et de ventes à livrer, les opérations différentielles faites par le failli peuvent être considérées comme fictives, au sens de l'art. 585-2".

3» a Dans l'intention de retarder sa faillite, il a fait des achats pour revendre au-dessous du cours; ou il s'est livré à des emprunts, circulation d'effets*, ou autres moyens ruineux de se procurer des fonds. » Ces faits ne sont punissables qu'autant qu'ils ont nui à la masse et qu'ils ont eu lieu postérieurement à l'époque de la cessation des paiements. Mais il importe peu, au point de vue pénal, que ces opérations soient annulées ou non en vertu des art. 446 et 447.

4» (( Après cessation de ses paiements, il a payé un créancier au préjudice de la masse. » On verra plus loin que, de la part du créancier I

1 Quant à la mise en circulation d'effets de complaisance , V. supra , n» 1340,

DE CERTAINES PARTICILARITÉS TKNANT A \A PERSONNE 1)11 DKBITEUR 1181

qui le reçoit eu counaissance de cause, ce paiement constitue égalment un délit (m^ il05).

2099. — Il y a, d'autre part, six cas de banqueroute simple facuU tutice yart. oSt) :

1"' Le failli a a contraclo pour le couipte d'autrui, sans recevoir des valeui*s en échange, des eofragements jugés trop considérables, eu égard à sa situation lorsqu'il les a contractés ». Par exemple, pour rendre service i\ un ami, il a accepté des traites pour des sommes très im|)ortantes, sans être nanti d'une provision.

2^ c II est, de nouveau, déclaré en faillite sans avoir satisfait aux obligations d'un précédent concordat. » D'après l'opinion générale, cette disposition vise à la fois le cas où le failli, à raison de nouvelles dettes contractées depuis l'homologation du concordat, est déclaré une seconde fois en faillite, et celui où sa faillite est réouverte, par suite de la résolution du concordat, dont il n'a pas exécuté les conditions.

3« Étant marié sous le régime dotal ou le régime de séparation de biens, il n'a pas publié son contrat de mariage conformément à l'art. 69 G. com.

4^' Il a omis de déposer son bilan au greffe dans la quinzaine de la cessation de ses paiements (art. 439 G. com.); ou, s'il s'agit d'une société, d'indi(iuer les noms de tous les associés solidaires (art. 438,2^ al.).

5^' Sans empêchement légitime, il ne s'est pas présenté en personne aux syndics dans les cas et dans les délais fixés ; ou, après avoir obtenu un sauf-conduit, il ne s'est pas représenté à justice.

6'" Il n'a pas tenu de livres, ou n'a pas fait exactement inventaire; ses livres sont incomplets, inexacts, ou irrégulièrement tenus (sans qu'il y ait fraude).

Chacun de ces faits constitue un délit distinct. Après avoir été poursuivi à raison de l'un d'eux, le failli peut l'être encore pour d'autres. Mais, si plusieurs de ces délits sont relevés à sa charge, il y a lieu d'appliquer la règle du non-cumul des peines (art. 365, 2® al., G. instr. crim.).

La condamnation pour banqueroute simple est un obstacle à la liquidation judiciaire (art. 19-4^, loi de 1889). Elle n'empêche, ni la formation ou le maintien du concordat, ni l'excusabilité du failli.

2100. — En général, les poursuites exercées pour banqueroute, simple un frauduleuse, n'entraînent aucune modification aux règles ordinaires sur l'administration de la faillite. Toutefois, dans ce cas, les syndics sont tenus de remettre au ministère public les pièces, titres, papiers et renseignements qui leur seront demandés (art. 602 G. com.). Lorsque, après cette remise, ils auront besoin de consulter les pièces en question, ils pourront en obtenir communication au greffe de la cour d'assises ou du tribunal correctionnel, en prendre eux-mêmes des extraits, ou s'en faire délivrer des extraits authentiques par le greffier fart. 603, i"^ al.). Après l'arrêt ou le jugement, tous ces papiers leur seront remis, à moins que la cour ou le tribunal n'en ait ordonné le dépôt judiciaire C^ al.;.

La cour d'assises ou le tribunal correctionnel statue d'office, même

en cas d'acquittement, sur la réintégration à la masse de tous biens, droits ou actions frauduleusement soustraits (art. 595-1»^). Aucune autre dérogation n'est apportée au principe de l'art. 635, d'après lequel la juridiction commerciale est exclusivement compétente pour toutes les contestations se rattachant à l'état de faillite ; de pareilles actions ne peuvent être évoquées par les tribunaux de répression (art. 601).

§ 2. — Des autres infractions qui peuvent être commises à l'occasion d'une faillite.

2101. — Trois catégories de personnes peuvent commettre des crimes ou des délits présentant un lien de connexité avec la faillite d'une autre (indépendamment des faits de complicité du crime de banqueroute frauduleuse) : 1» des tiers, c'est-à-dire des personnes autres que les syndics et les créanciers ; S'^ des syndics ; 3" des créanciers.

2102. — a. Infractions commises par des tiers. — Aux termes de l'art. 593 G. com. , sont passibles des peines de la banqueroute frauduleuse :

1^ Ceux qui, dans l'intérêt du failli (quoiqu'il n'ait pas existé entre eux et le failli une entente constituant la complicité de banqueroute frauduleuse), ont soustrait, recelé ou dissimulé tout ou partie de ses biens, meubles ou immeubles ;

2*^ Ceux qui ont frauduleusement présenté dans la faillite et affirmé, soit en leur nom, soit par interposition de personnes, des créances supposées ; le crime n'existe qu'autant qu'il y a eu affirmation de ces créances;

3** Ceux qui , faisant le commerce sous le nom d'autrui ou sous un nom supposé, se sont rendus coupables des faits qui constituent la banqueroute frauduleuse. Cette dernière disposition permet d'atteindre ceux qui se serviraient d'un prête- nom pour faire le commerce et essaieraient ainsi d'échapper aux responsabilités pénales^.

Le 1« de l'art. 593 n'est pas applicable au conjoint, aux descendants et ascendants du failli, et à ses alliés au même degré. D'après l'art. 594, les personnes rentrant dans cette catégorie qui auraient détourné, diverti ou recelé des effets appartenant à la faillite, sans avoir agi de

1 Le 2° de l'art. 595, qui permet à la juridiction de répression d'allouer des dommages-intérêts aux parties civiles, même s'il y a acquittement, n'est pas applicable au cas où le failli est seul poursuivi, car il est inadmissible qu'un des créanciers, en se portant partie civile, puisse obtenir une situation préférable à celle des autres membres de la masse.

2 D'après M. Thaller (n° 2175), cette disposition pourrait être appliquée aux administrateurs de sociétés anonymes, dans le cas où ils commettraient de pareils faits, attendu qu'ils font le commerce sous le nom de la société à la tête de laquelle ils ont été placés. Cette interprétation ne nous semble pas conforme à la pensée de la loi, qui suppose un individu se dissimulant, pour faire le commerce, sous le couvert d'un homme de paille. Tout autre est la situation des administrateurs de sociétés anonymes : ils n'ont recours à aucune dissimulation. D'ailleurs , il n'est pas exact de dire qu'ils font le commerce sous le nom de la société. C'est bien, en réalité, la société , personne morale , qui fait le commerce au moyen de ces organes. Us la représentent ouvertement. Reconnaissons, d'ailleurs, que la loi, ainsi interprétée, présente une lacune regrettable. V. supra, n" 5'i3.

DE CERTAINES PARTICULARITI^:? TENANT A l.A PF.RSOiNNE DU DÉBITEUR 1183

complicité avec le Tailli*, sont punies des peines du vol. Il y ;i l;\ une déroiration à l'art. ."{SO C. pén., qui exempte de toute pénalité le vol entre parents. Hlle se justifie par ce motif que la victime du vol, en réalité, est plutôt la masse que le failli. Toutefois, ces personnes sont considérées comme moins coupaMes que des étrangers : c'est pourquoi les faits en question ne sont frappés que de peines correctionnelles.

Dans les cas prévus par les art. 593 et 594, la cour d'assises ou le tribunal correctionnel saisi statuera, lors même qu'il y aurait acquittetnoit : 1*^ d'office sur la réintégration à la masse de tous biens, droits ou actions qui lui auraient été soustraits ; 2" sur les dommages-intérêts demandés par la partie civile, et qu'il appartiendra aux juges de fixer I art. 595 C. com.). Pour le cas de poursuite correctionnelle, cette dernière disposition déroge au droit commun, d'après lequel cette faculté n'appartient pas au tribunal correctionnel, en cas d'acquittement.

2103. — h. Infractions des syndics. — D'après l'art. 596 G. com., les malversations dont les syndics peuvent se rendre coupables dans leur gestion sont frappées des mêmes peines correctionnelles que l'abus de confiance 'art. 40(i G. pén.).

2104. — c. Infractions des créanciers. — De la part de créanciers, deux faits sont délictueux (art. 597 G. com.) :

1" Le fait de stipuler, soit avec le failli, soit avec toute autre personne, un avantage particulier à raison d'un vote à émettre dans les délibérations de la faillite. — La loi punit la convention immorale par laquelle un créancier vend son vote, en vue de l'assemblée du concordat, ou de l'excusabilité du failli, ou de toute autre délibération. Peu importent les résultats de la délibération (Gass. 22 juin 1877, D. 77. 1. 407 "^y. Le délit existe, même dans le cas où la masse n'aurait aucunement à souffrir de l'avantage stipulé par le créancier, notamment lorsque cet avantage est promis ou fourni par un tiers sur ses ressources personnelles par exemple, par la femme du failli : V. Gass. 9 mars 189S, D. 99. 1. 156; ou par son père : V. Dijon, 28 nov. 1906, D. 1910. 2. 175;; ou lorsque le failli ne doit remplir sa promesse qu'après exécution complète de son concordat.

2105. — 2'' La formation, par un créancier, d'un traité particulier duquel résulte, en sa faveur, un avantage quelconque à la charge de l'actif du failli. — Il s'agit d'un créancier qui, connaissant la cessation de paiements de son débiteur, essaie, par un arrangement spécial et clandestin, de se soustraire à la loi du dividende et de se créer, aux dépens

' Si ces personnes avaient agi de connivence avec le failli, elles seraient punies comme complices du crime de banqueroute frauduleuse.

2 Mais un point reste douteux. Le délit résulte -t- il du seul fait que la convention a été formée? ou faut- il que le créancier l'ait exécutée, en votant comme il a promis de le faire? .V, en ce dernier sens, Gass. 9 août 1802. n. 63. 1. 107. En sens contraire, Lyon-Caen et Renai;lt, t. S, rj' 'M).

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des autres, une situation privilégiée. Pour que .le fait soit punissable, il faut qu'il soit postérieur à la cessation de paiements du débiteur, et qu'il cause un préjudice à la masse (Gass. 17 avr. 1905, D. 1907. 1. 61). Cette dernière condition fait défaut, dans le cas où le créancier obtient rengagement d'une caution : cet avantage n'est pas préjudiciable à la masse, car la caution ne peut produire dans la faillite, pour son recours, qu'autant que le créancier ne produit pas lui-même (Gass. lOjanv. 1883, D. 83. 1. 158). D'autre part, on reconnaît généralement qu'il n'y aurait pas délit dans le cas où, un créancier ayant déclaré qu'il ne voterait le concordat que si on lui assurait tel avantage, tous les autres créanciers consentiraient à cet arrangement. Dans ces conditions, personne n'est trompé et personne ne peut se dire lésé ^

2106. — Les deux délits définis par l'art. 597 sont punis d'un emprisonnement qui ne peut excéder une année, et d'une amende qui ne peut être au-dessus de 2000 francs. L'emprisonnement pourra être porté à deux ans, si le créancier est syndic de la faillite (2® al.). Ges dispositions étant en dehors du Gode pénal, la peine ne peut être abaissée par l'admission des circonstances atténuantes.

2107. — Le failli ou la tierce personne qui a fait avec un créancier une des conventions prévues par l'art. 597 n'est pas réputée coupable d'un délit (sauf dans le cas où ce même fait constituerait, de sa part, la banqueroute simple, ou la banqueroute frauduleuse, ou une complicité de ce dernier crime). D'après un passage du rapport de Renouard à la Chambre des députés, la loi l'a voulu ainsi afin que cette personne n'hésite pas à dénoncer la convention et à la faire annuler.

2108. — En effet, l'art. 598 dispose que les conventions prévues par l'art. 597 (( seront déclarées nulles à l'égard de toutes personnes, et même à l'égard du failli y>. Il s'agit donc d'une nullité absolue, que tout intéressé est recevable à invoquer. On voit combien elle diffère des nullités résultant, soit du dessaisissement (art. 443), soit des règles relatives à la période suspecte (art. 446 et suiv.) : ces dernières n'existent que dans l'intérêt de la masse, et ne peuvent être invoquées que par le syndic.

Incontestablement, chacune des deux catégories de dispositions qui viennent d'être rapprochées a son champ d'application particulier. D'une part, les art. 443, 446 et suivants permettent de faire tomber, au regard de la masse, un grand nombre d'actes qui échappent à l'art. 598, soit à raison de leur nature ( ils ne contiennent pas d'avantage particulier pour un créancier), soit parce qu'ils sont antérieurs de quelques jours à la cessation des paiements (hypothèses des art. 446 et 448, 2^ al.). D'autre part, la promesse d'un avantage

< En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n- 962; Thaller, n- 2177. Cela peut surtout arriver dans l'hypothèse de formation d'un concordat amiable préventif, hypothèse à laquelle l'art. 597 est applicable , du moins dans le système de la jurisprudence sur la faillite virtuelle. V. infra, n° 2111.

particulior, faite par le failli à un de sos créanciers, même après l homologation du concordat, qui mot lin au dessaisissement, pourrait être aniuilée en vertu de l'art. ')!)(S, si elle devait être remplie avant rexéeution complote ilu concordat.

Néanmoins, certains actes [)euvent tomher i\ la fois sous le coup des unes et des autres. Il en est ainsi, par exemple, d'un paiement ou d'une dation en paiement, d'une constitution de sûreté sur un bien du failli qu'un créancier obtiendrait dans la période sns[)ecte, et qui présenterait les caractères prévus par l'art. 597. En pareil cas, la nullité relative des art. 440 et 447 se trouve absorbée dans la nullité absolue de l'art. 508, et on doit reconnaître au failli lui-même, s'il a fait avec le créancier la convention délictueuse, le droit d'agir en nullité aux termes de cette dernière disposition ^

2109. — Aux termes du 2^ al. de l'art. 598, ocle créancier sera tenu de rapporter à qui de droit les sommes ou valeurs qu'il aura reçues en vertu des conventions annulées. » A qui de droit y c'est-à-dire, suivant les cas, à la personne qui lui a fourni la somme ou valeur eu question, ou au syndic représentant la masse, si elle a été prise sur l'actif de la faillite. En présence de ce texte, il est impossible de soutenir que l'action eri répétition de celui qui a contracté avec le créancier doive être écartée, en vertu de l'adage In pari turpitudinis causa, cessât repetitio. Autrement, la question eût été discutable (V. supra, w"^ ^214 et 1542j.

Le tribunal correctionnel, saisi de l'action publique, après avoir constaté l'existence d'un des délits de l'art. 597, doit, en même temps qu'il condamne le prévenu, prononcer d'office la nullité de la convention, et ordonner, s'il y a lieu, la restitution des sommes ou valeurs, alors même qu'il n'y aurait pas de partie civile au procès (Gass. 23 mai 1846, D. 4(). 1. 2-22).

2110. — Les personnes intéressées à la nullité peuvent aussi former une demande en ce sens devant le tribunal de commerce (art. 599), que le tribunal correctionnel soit, ou non, saisi de l'action publique. Mais, s'il en est saisi, le tribunal de commerce doit surseoir à statuer, jusqu'à ce que le tribunal correctionnel ait rendu son jugement : ainsi le veut la règle Le criminel tient le civil en état (art. 3 G. instr. crim.).

Le tribunal de commerce compétent est celui qui a déclaré la faillite, car il s'agit ici d'une action qui a pour cause l'état de faillite (art. 635 G. com. et 59-7<^ G. pr. civ.).

L'action en nullité de la convention délictueuse n'est pas une action civile en réparation du dommage causé par le délit : elle ne s'éteint donc pas, en même temps que l'action publique, par la prescription de trois ans. La prescription trentenaire seule lui est applicable (Paris, 18 déc. 1896, D. 98. 2. 367).

1 En ce sens, Démangeât sur Bravard, t. 7, p. 131 et 132; Thall^r, n" 2177 et note de la page 1077. — Comp. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n* 967.

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2111. — L'application des art. 597 et 598 G. com. est- elle subordonnée à l'existence d'un jugement déclaratif, soit antérieur, soit postérieur au fait délictueux? L'affirmative résulte de la doctrine, précédemment enseignée (n^' 1650 et suiv.), d'après laquelle aucun des effets de la faillite ne peut se produire sans cette condition. D'après cette doctrine, les conventions prévues par l'art. 597, lorsqu'elles interviennent en dehors du cas de faillite déclarée, ne sont pas punissables aux termes de cet article. L'art. 598 ne leur est pas non plus applicable. Mais elles sont néanmoins nulles, conformément au droit commun, à cause de leur caractère immoral ou illicite ; et, si elles ont été exécutées, des actions en répétition peuvent être exercées contre le créancier qui en a profité (réserve faite de la controverse relative au maintien de la règle In pari turpitudinis causa, etc.).

Au contraire, la jurisprudence, fidèle au système de la faillite virtuelle, décide que, du moment où la cessation des paiements est constatée, il appartient au tribunal correctionnel d'appliquer les peines édictées par l'art. 597 aux faits que prévoit cette disposition, de prononcer la nullité des conventions et d'ordonner les restitutions, conformément à l'art. 598 (Gass. 22 août 1866, D. 66. 1. 442). Elle admet aussi que l'action en nullité peut être portée, conformément à l'art. 599, devant le tribunal de commerce du domicile du défendeur. G'est surtout à l'occasion de la formation de concordats amiables que les tribunaux font de fréquentes applications de ce système.

2112. — Les arrêts et jugements de condamnation rendus, soit contre les banqueroutiers, soit contre des personnes coupables d'infractions connexes à une faillite , sont affichés et publiés dans les formes prescrites par l'art. 42 G. com., aux frais des condamnés (art. 600, G. com.).

SEGTION m

r»E LA FAILLITE ET DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE DES SOCIÉTÉS

2113. — La faillite et la liquidation judiciaire sont des institutions spéciales aux commerçants. Il est donc certain qu'elles ne peuvent s'appliquer qu'à des sociétés commerciales , à l'exclusion des sociétés civiles.

Mais sont-elles applicables à toutes les sociétés commerciales ? On reconnaît qu'il faut faire une réserve pour celles qui n'ont pas un patrimoine propre et indépendant. Telles sont les sociétés en participation, dont l'existence ne se manifeste même pas au regard des tiers, et aussi, du moins d'après l'opinion dominante, les sociétés d'armement formées entre copropriétaires de navires, qui sont visées par l'art. 220 G. com. ^ Dans de pareilles sociétés, la question de faillite ne peut se poser que pour chaque associé envisagé individuellement.

^ On a soutenu que, dans ce cas, le navire constitue un patrimoine d'affectation, de sorte que

DE CERTAINES PAHTIi'.ULARlTÉS TENAM A l.A PERSONNE DU DÉBITEUR 11 81

Au contraire, sont susceptibles d\Mre mises eu faillite et en liquidation judiciaire /es iiocicté:^ comnn'rciales on no)n coUectif, en comnKimiitc, soit simple, soit par actions, les sociétés anojiifnies , les sociétés de crédit agricole et de crédit maritime constituées contortnément aux lois de 1894 et de liKHi.

D'après la doctrine irénéraleinent admise en Ki-ance, toutes ces sociétés sont des personnes morales. L'opinion, (jne nous avons adoptée, d'après laquelle les sociétés commerciales par intérêts ne sont pas des pei*sonnes morales, mais possèdent un patrimoine spécial sous le régime de la propriété en main commune, n'est pas en contradiction avec la possibilité, unanimement reconnue, d'une faillite de ces sociétés : car les elVets les plus importants de la faillite concernent, non la personne du débiteur, mais une masse de biens qui est liquidée, suivant certaines règles, dans l'intérêt d'une collectivité de créanciers ^ D'ailleurs, si les etî'ets de la faillite qui supposent l'existence physique d'un débiteur incarcération, déchéances, etc.) ne peuvent s'appliquer à la société elle-même, ils atteignent, dans le cas d'une société en nom collectif ou en commandite, les associés en nom, dont la faillite accompagne forcément celle de la société (Y. infra).

Au contraire, lorsqu'il s'agit d'une société anonyme, il est impossible de considérer comme personnellement faillis les actionnaires, qui n'ont pas la qualité de commerçants. L'état de faillite ne peut exister que pour la société elle-même, personne morale. Néanmoins, on est daccord aujourd'hui (bien que la question ait été discutée autrefois) pour reconnaître que les sociétés anonymes peuvent être déclarées en faillite. Gela est d'autant plus certain, que la loi de 1889 (art. 3, 2« al.) prévoit expressément la mise en liquidation judiciaire de ces sociétés ; et on sait que, d'après son art. 19, la liquidation judiciaire doit ou peut, dans certains cas, être convertie en faillite.

2114. — Toute société comprise dans la catégorie qui vient d'être indiquée peut être déclarée en faillite même après sa dissolution, alors qu'elle est en liquidation. On sait, en effet, que la personnalité morale ou le régime de la propriété en main commune) est censée subsister pour les besoins de la liquidation, tant que cette liquidation n'est pas terminée isupra, n^ 343). Il y a donc lieu de déclarer la faillite, si le liquidateur est obligé de cesser les paiements des dettes sociales (Cass. 2 janv. 1874, D. 74. 1. 362). Le liquidateur peut aussi, dans ce cas, demander pour la société le bénéfice de la liquidation judiciaire : il est fait allusion à cette hypothèse dans le 2^ al. de l'art. 4, loi d(; 1889.

ces 8CK:iétés jouiraient des principaux avantages attachés à la personnalité morale (Donnedieu DE Vabres, Annales <i^ dr. corn., 1907, p. ^iTA'> et suiv.^ Cette tliéorio est inconciliable avec l'(-tat d'indivision dans lequel se trouve le navire, et avec le di-oit qui appartient incontestablement à chaque copropriétaire d'aliéner et d'hypothéquer sa part. V. Danjon, op. cil., t. 1, n- 1 W.

* Kn droit allemand, les sociétés en nom collectif sont suscpptibles d'être mises en faillite, quoiqu'elles ne jouissent pas de la personnalité juridique.

2115. — En est- il de même d'une société qui a été annulée par jugement? — Il paraît nécessaire, pour résoudre cette question, de remonter à la cause de la nullité. Lorsque la nullité a été prononcée en vertu des principes du droit commun, par exemple, à raison du caractère illicite de l'entreprise, il ne peut être question de déclarer en faillite une société qui est considérée, en droit, comme n'ayant jamais existé ^ Au contraire, lorsque la nullité résulte du défaut de publicité (loi du 24 juillet 1867, art. 56), ou, pour une société par actions, d'un vice de constitution (même loi, art. 7 et 41), la faillite et la liquidation judiciaire sont possibles, attendu que, d'une part, la nullité, dans les rapports entre associés, équivaut à une dissolution, et que, d'autre part, elle ne peut être opposée par les associés au tiers (V. supr^a, n*^* 265 et 266, 502 et 503). La jurisprudence est fixée en ce sens (Lyon, 18 mars 1884, D. 84. 2. 211 ; Gass. 5 juill. 1900, D. 1902. 1. 89, note Thaller).

Toutefois, si on reconnaît que les créanciers personnels des associés ont un droit propre à la nullité, il en résulte qu'ils peuvent s'opposer à la mise en faillite de la société, et, après qu'un jugement déclaratif a été rendu, faire opposition dans le délai d'un mois fixé par l'art. 580 G. com. Or ce droit appartient incontestablement aux créanciers personnels des associés en nom, dans le cas de nullité pour défaut de publicité (Lyon, 8 janv. 1873, D. 73. 2. 38) ; nous ne croyons pas qu'il puisse être étendu aux créanciers personnels des commanditaires (V. supra, ïi^ 264); et son existence, pour tous les créanciers personnels indistinctement , est discutable en cas de nullité d'une société par actions irrégulièrement constituée (V. supra, n^ 500).

2116. — La faillite ou la liquidation judiciaire d'une société entraîne-t- elle de plein droit celle des associés? — S'il s'agit d'une société en commandite ou anonyme, la négative est certaine, en ce qui concerne les commanditaires ou les actionnaires. La cessation de paiements de la société n'implique nullement celle de ses associés, qui, d'ailleurs, ne sont pas commerçants, en tant qu'ils font partie de la société^.

Mais il en est autrement, dans les sociétés en nom collectif et en commandite, pour les associés qui sont personnellement et solidairement responsables du passif social, et qui ont la qualité de commerçants. Si des dettes sociales restent en souffrance, c'est évidemment parce que ces associés sont hors d'état de les acquitter. Lorsque la société est en état de cessation de paiements, ils se trouvent nécessairement dans cette même

* En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n° 1141. — En cas de nullité pour incapacité, il y a des distinctions à faire. Si l'incapable (par exemple, un mineur) n'avait qu'un associé, celui-ci peut être mis en faillite, mais non la société, une fois annulée. Si l'incapable avait plusieurs coassociés, rien ne s'oppose à ce que la société existant entre ces derniers (qui ne peuvent en opposer la nullité aux tiers) soit déclarée en faillite, aussi bien que les associés capables eux-mêmes. V. Arthuys, Traité des sociétés commerciales, n° llOi.

2 n y a peut-être une réserve à faire pour le commanditaire qui, contrairement à l'art. 27 C. com., aurait exercé la gestion des affaires sociales. "V. supra, n°295.

situation. Aussi était-il g:ônéralement admis eu doctrine et en jurisprudence, avant la loi de 1S81), que la faillite d'une pareille société entraînait, ipso facto, celle de tous les associés en nom. A Tappui de cette solution, on peut invoquer plusieurs textes du Gode de commerce : l'art. 438, "-l*^ al., d'après lequel la déclaration de la cessation de paiements d'une société en nom collectif contiendra le nom et l'indication du domicile île chacun des associés solidaires ice qui ne se concevrait pas, si ces associés n'étaient pas eux-rnémes en faillite), et l'art. 458, 2« al. qui prescrit d'apposer les scellés, non seulement au siège principal de la société, mais encore au domicile séparé de chacun des associés. Ainsi, un seul jugement, rendu par le tribuilal qui est compétent d'après le domicile de la société, suffit pour déclarer en faillite la société et les associés en nom individuellement, alors même que ceuxci ne seraient pas domiciliés dans le ressort de ce tribunal (Gass. 5 juin 1882, D. 83. 1. 459). Mais encore faut -il que ce jugement prononce expressément la faillite de chacun des associés en nom*. Le tribunal qui aurait omis de le faire ne pourrait refuser, sur la demande des créanciers, de déclarer le jugement commun à ces associés. Il devrait même rendre d'oftice un nouveau jugement en ce sens.

Toutefois, depuis la loi de 1889, la cessation de paiements de la société n'entraîne pas nécessairement la même conséquence pour elle et pour chacun des associés en nom. Parmi ces divers codébiteurs, il est possible que les uns remplissent les conditions voulues pour obtenir la liquidation judiciaire, tandis que les autres doivent être exclus de ce bénéfice. Rien ne s'oppose à ce que, la société étant mise, sur sa requête, en liquidation judiciaire, des associés soient déclarés en faillite, ou, inversement, à ce que, malgré la faillite de la société, des associés obtiennent le bénéfice de la loi de 1889 (Paris, 21 mai 1890 D. 91. 2. 361, noteBoistel).

Inversement, la faillite personnelle d'un des associés ne saurait entraîner la faillite de la société qui, malgré la ruine d'un de ses membres, peut être au-dessus de ses affaires. Il y a là seulement une cause de dissolution pour la société, du moins en principe (V. supra,

2117. — Conditions dans lesquelles peut être rendu un jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire d'une société. — a. Liquidation judiciaire. — D'après l'art. 3, loi de 1889, une société peut demander à être mise en liquidation judiciaire. Si c'est une société en nom collectif ou en commandite, la requête est signée par celui ou ceux des associés ayant la signature sociale. Elle indique le nom et le domicile de chacun des associés solidaircb 1"' al. ,.

S'il s'agit d'une société anonyme, la requête est signée par le direc-

^ Autiernerit, le syndic nommé pour la faillite de la société ne pourrait être considéré comme svndic de la faillite de l'associé qui n'aurait pas été mentionné dans le jugement déclaratif (Cass. 22 févr. I^XjH, D. r.m. 1. 31;.

Précis de droit commkhcial. 76

teur ou radministrateur qui en remplit les fonctions (2® al.). Toutefois il paraît certain (malgré le silence de la loi sur ce point) que le dépôt de la requête doit avoir été préalablement décidé en conseil d'administration. En tout cas, une délibération de l'assemblée générale des actionnaires n'est pas nécessaire, vu l'urgence de cette mesure.

La requête est déposée au greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège social (3'' al.). C'est donc ce tribunal qui est compétent pour prononcer le jugement d'ouverture de liquidation judiciaire.

2118. — h. Faillite. — Lorsqu'une société a cessé ses paiements, il y a lieu (alors même que la liquidation judiciaire ne serait pas demandée) d'en faire la déclaration au greffe du tribunal de commerce. Cette déclaration, indiquant les noms et domiciles de tous les associés solidaires, doit être faite « au greffe du tribunal dans le ressort duquel se trouve le siège du principal établissement de la société » (art. 438, 2e al. C. com.).

Que faut-il entendre par le principal établissement? A notre avis, la solution est très simple. Le lieu du principal établissement n'est autre que celui du domicile de la société (art. 102 C. civ.). Or le domicile d'une société, on l'a démontré plus haut (n» 225), se confond avec le siège social. Il en est ainsi, même dans le cas où le centre matériel de l'exploitation serait dans un autre lieu que le siège social. C'est donc toujours au greffe du tribunal de ce siège que doit être faite la déclaration prescrite par l'art. 438, 2^ al., et c'est ce tribunal qui est compétent pour déclarer la faillite. La jurisprudence est fixée en ce sens (Cass. 25 mai 1909, D. 1910. 1. 27*). Il convient toutefois de faire une réserve pour le cas où le siège social serait fictif : il faudrait alors s'attacher, pour régler la question de compétence, au lieu dans lequel la société a réellement son principal établissement (Cass. 26 nov. 1906, D. 1911. 1. 54).

Le 2^ al. de l'art. 438 ne vise que le cas où il y a des associés solidaires, c'est-à-dire les sociétés en nom collectif et en commandite. La cessation de paiements d'une pareille société impliquant celle de tous les associés en nom, chacun d'eux est tenu de faire au greffe, dans la quinzaine, la déclaration voulue et le dépôt du bilan (ou, du moins, de veiller à ce que ces formalités soient remplies par un de ses coassociés) : à défaut de quoi, chacun encourrait la banqueroute simple (art. 586-4« C. com.).

Aucune disposition légale n'impose une obligation semblable aux sociétés anonymes. Il appartient au directeur et aux administrateurs de remplir ces formalités. Mais leur omission ne peut être considérée

1 Arthuys, op. cit., n° 1016. — Si, au contraire, on admettait l'opinion de certains auteurs (V. Lyon-Caen et Renault, t. 8, n° 1152), d'après laquelle le principal établissement de la société est au lieu où elle a le centre de son exploitation , il y aurait deux règles de compétence différentes pour la faillite et la liquidation judiciaire. Dans ces conditions, la liquidation judiciaire de la société étant demandée à un tribunal, et sa mise en faillite éteint poursuivie devant un autre tribunal, on se trouverait en présence d'une difficulté insoluble.

comme une infraction à la loi, et Tart. 586-4" est inapplicable dans ce cas.

Dans les sociétés en commantlite et anonymes, les commanditaires et les actionnaires n'ont pas qualité pour faire la déclaration prescrite par l'art. -i3S, 2'^ al. D'autre part, on ne peut leur reconnaître le droit de demander la mise en faillite de la société à titre de créanciers ^ Rouen, :20 mai 18S4, S. 85. ±. 143). Si leur droit à une part dans les bénéfices est un droit personnel, une sorte de créance, ils n'en doivent pas moins laisser ceux qui ont fait crédit à la société , et dont ils sont les cirants en tant qu'associés, se payer avant eux sur le patrimoine social : ces derniers seuls ont qualité pour demander la déclaration de faillite de leur débitrice. Un actionnaire ou un commanditaire qui se croit fondé à faire arrêter l'exploitation sociale ne peut user que d'une seule voie légale : former une demande en dissolution.

2119. — Lorsque la société, soit dissoute, soit annulée en vertu des dispositions de la loi de 1867, est entrée en liquidation, c'est le liquidateur qui a qualité pour déclarer la cessation des paiements, déposer le bilan, et, s'il y a lieu, demander la liquidation judiciaire. Aucun texte n'oblige le liquidateur à remplir ces formalités dans un délai déterminé. Mais la liquidation judiciaire ne sera accordée que si la cessation des paiements ne remonte pas à plus de quinze jours.

2120. — Il a été dit plus haut (n» 2116) que le tribunal doit déclarer, par un même jugement, la faillite de la société en nom collectif ou en commandite, et celle des associés solidaires (à moins qu'ils n'obtiennent la liquidation judiciaire). Si un de ces associés se livre, pour son compte personnel, à un commerce distinct de celui de la société peut-il faire l'objet d'un jugement déclaratif à part, prononcé par le tribunal de son domicile?

Oui, d'après la jurisprudence. Ce tribunal demeure compétent, malgré la compétence exceptionnelle attribuée au tribunal du domicile de la société par l'art. 438, 2« al. Mais, les deux tribunaux ne pouvant rester simultanément saisis, il y aura lieu à un règlement déjuges. La cour régulatrice désignera, suivant les circonstances, le tribunal qui lui paraîtra le mieux placé pour assurer la gestion des intérêts en jeu (Gass. 5 juin 1882, D. 83. 1. 459).

Suivant une autre doctrine, qui invoque la règle Faillite sur faillite ne vaut, si la faillite de la société et des associés a été déclarée en premier lieu par le tribunal du siège social, l'associé en question ne peut plus être déclaré en faillite par le tribunal de son domicile^ ; si, au contraire, cet associé a été d'abord déclaré en faillite par le tribunai de son domicile, il ne peut plus l'être de nouveau par le tribunal du siège social, lorsque celui-ci déclare la faillite de la société^.

1 C'est la solution exactement contraire à celle qui a ét(5 consacrée par l'arrêt de la Cour do cassation du 5 juin 1882.

- En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n" 115G.

2121. — Si on laisse de côté ce cas particulier, où un des associés est déclaré en faillite par le tribunal de son domicile personnel, le jugement, rendu par le tribunal du siège social, qui déclare à la fois la faillite de la société et des associés, nomme un seul juge-commissaire et un même syndic; et, dans le cas où le jugement ordonne la liquidation judiciaire, il nomme un même liquidateur (à moins que le tribunal ne juge à propos de désigner plusieurs syndics ou liquidateurs).

Si les faillites de la société et des associés ont un même personnel et suivent une marche parallèle , elles n'en sont pas moins distinctes en droit, et les masses de ces faillites peuvent être différemment composées. C'est un point sur lequel on reviendra plus loin.

2122. — Les voies de recours contre les jugements déclaratifs de faillite et ceux qui fixent la date de la cessation des paiements (laquelle, en principe, est la même pour la société et les associés) sont soumises aux règles ordinaires. Il y a lieu seulement de remarquer que tous les associés, quelle que soit Tétendue de leur responsabilité statutaire, sont au nombre des intéressés qui peuvent, conformément à Fart. 580 C. com., former opposition dans le délai d'un mois.

2123. — Effets de la faillite ou liquidation judiciaire d'une société. — Les effets du jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire sont, en principe, les mêmes pour une société que pour un individu (réserve faite de ceux qui supposent nécessairement l'existence physique d'un failli).

Ainsi, les dettes sociales, pour lesquelles le terme n'était pas arrivé, deviennent immédiatement exigibles. Il n'y a pas lieu de revenir sur la difficulté que soulève la combinaison de cette règle avec celle de la cessation du cours des intérêts, dans le cas où la société a émis des obligations remboursables avec prime, et où il s'agit de fixer le montant de la production des obligataires (supra, n^ 1741).

2124. — Si certains associés solidaires n'ont pas versé la totalité de leur apport, le reliquat devient exigible en vertu de la règle ci -dessus, car ces associés sont en faillite comme la société.

Mais les commanditaires et les actionnaires sont -ils également obligés, par suite de la faillite de la société, de com^pléter le versement de leurs mises? La jurisprudence l'admet (Gass. 25 oct. 1897, D. 98. 1. 297). N'est-elle pas tombée dans une confusion? La déchéance du terme se produit à l'égard du failli , mais non de ses débiteurs. Or les commanditaires et actionnaires ne sont pas en faillite : ils sont les débiteurs de la société faillie.

Néanmoins il faut rechercher à quelles conditions le syndic est en droit de faire un appel de fonds aux actionnaires ^ Deux hypothèses peuvent être prévues.

1» Si les statuts ont fixé des échéances auxquelles les versements

* Ce qui va être dit des actionnaires s'applique également, cela va de soi, aux commanditaires.

complémentaires devront être faits, les actionnaires, d'après nous, ne peuvent être obligés de devancer ces échéances ^ Mais la jurisprudence est fixée en sons contraire. Elle affirme que les actionnaires sont, par suite de la faillite, tenus envers les créanciers de compléter le capital social, et que cette obligation est indépendante des modalités de paiement qui peuvent avoir été stipulées dans les statuts (Gass. 31 mai 190^, D. lî)(>2. l. 351).

±' Le plus souvent, l'acte constitutif, sans fixer d'échéances, réserve aux administrateurs ou gérants la faculté de faire des appels de fonds suivant les besoins de la société. Après faillite, le syndic peut- il exercer ce droit?

D'après une première opinion, il ne le peut qu'à la condition de prouver que les sommes par lui réclamées sont nécessaires pour régler le passif social. En effet, les actionnaires s'étaient engagés à effectuer leur apport en vue des opérations que faisait la société, et qui ont été interrompues par la faillite : la seule raison pour laquelle on peut maintenant les poursuivre, c'est la nécessité de payer les créanciers. On ne saurait les contraindre à faire, au delà de cette mesure, des versements qui constitueraient, en réalité, des avances de fonds et qui devraient, par la suite, leur être restitués. En outre, le syndic doit observer l'égalité proportionnelle qui est de règle dans les rapports entre associés : il ne pourrait, par exemple, exiger des uns la libération totale de leurs titres, alors qu'il ne demanderait aux autres qu'une libération partielle^.

Cette doctrine, qui nous paraît fondée en droit, aurait, il faut le reconnaître, des inconvénients pratiques assez graves. La preuve qu'elle impose au syndic serait souvent difficile, car le chiffre exact du passif n'est connu qu'après la vérification des créances, et il importe que les recouvrements soient faits pendant la procédure préparatoire. D'ailleurs, comme il y a souvent des insolvables parmi les actionnaires, il faudrait, après un premier appel de fonds, ces insolvabilités une fois constatées, procéder à un nouvel appel, ce qui augmenterait les frais et prolongerait la durée des opérations de la faillite. La jurisprudence, se fondant sur le principe de l'action directe des créanciers sociaux contre les actionnaires ( sujjra, n'^ 308), considère que les actionnaires se sont engagés à mettre la portion du capital social qu'ils détiennent encore à la disposition des créanciers, toutes les fois que ceux-ci auront intérêt à l'exiger. Par conséquent, ceux des actionnaires auxquels le syndic, représentant les créanciers, réclame le non- versé, en tout ou en partie, ne peuvent l'obliger à justifier, ni de l'emploi qu'il entend faire de ces fonds, ni de poursuites semblables dirigées contre les autres actionnaires. Le principe de l'égalité ne concerne que les rapports des associés entre eux : il n'est pas opposable aux tiers (Gass.

1 En ce .sens, Lyon-Cakn et Penault, t. H, n» 1175; Thalleh, n° 2198; Arthuys, op. cit., n- 400 et 1024.

î En ce sens, Labbé, note au S. 87. 1. W; Thalleh, n" 577, 2198 et 2199, et Rcv. criL, 1887, p. 227 et sjuiv. ; Arthuys, op. cit., n" 4fif» et 1024.

20 oct. 1886, D. 87. 1. 117 ; l^r mai 1907, D. 1907. 1. 373). Il est bien entendu que les sommes non employées à l'extinction du passif devront être remboursées à ceux qui les auront versées, et que 1 égalité devra finalement être rétablie entre tous les actionnaires, des recours étant ouverts à ceux qui auront payé trop contre les autres*.

Si on admet, avec la jurisprudence, que la faillite de la société entraîne pour les actionnaires la déchéance du terme, il paraît en résulter logiquement, étant donné l'art. 1846 G. civ., qu'ils sont, de plein droit, débiteurs des intérêts du non- versé, à partir du jugement déclaratif. Cependant la jurisprudence décide que ces intérêts moratoires ne courent contre eux qu'à dater du jour où ils sont mis en demeure d'effecter le versement, soit par un appel de fonds lancé dans les conditions déterminées par les statuts, soit par une sommation ou une assignation en justice, conformément au droit commun (Gass. 25 oct. 1897, précité).

2125. — Une question analogue peut se poser pour les obligataires de la société faillie, lorsqu'ils n'ont pas entièrement versé le prix d'émission de leurs titres. On a soutenu qu'ils peuvent être obligés par le syndic d'en compléter la libération, sauf à produire ensuite dans la masse pour le remboursement du montant nominal des obligations. Ge serait là une conséquence du principe d'après lequel, à partir de l'ouverture de la faillite, il ne peut plus s'opérer de compensation entre les créances et les dettes du failli^.

Mais on se souvient que ce principe souffre exception, dans le cas où la créance et la dette sont connexes, particulièrement lorsqu'elles dérivent d'un même contrat [supra, n" 1663). Or c'est en vertu du même contrat que les obligataires se sont engagés à libérer leurs titres, la société à leur payer des intérêts et à leur rembourser le montant nominal de ces titres par voie d'amortissement. Du moment que celle-ci ne peut plus remplir ses engagements, elle n'a pas le droit d'exiger, par l'organe du syndic, que les obligataires lui fassent les versements stipulés. G'est ce que reconnaît la jurisprudence (Rép. D. Supp. w^ Faillite, n« giO'').

2126. — Des pouvoirs du syndic. — Dans le cas où il a été fait des distributions de dividendes fictifs, le syndic a qualité pour exercer des actions en répétition, soit au nom de la société faillie, soit au nom de la collectivité des créanciers. Gontre des actionnaires, ces actions ne sont ouvertes que dans les conditions déterminées par l'art. 10, 3^ al. de la loi du 24 juillet 1867 (supra, n« 583).

* Mais, dans le cas où le syndic a, soit vendu aux enchèi-es, soit cédé à forfait à un tiers les droits de la société contre ses actionnaires , il semble bien que ceux-ci ne peuvent être obligés de verser au cessionnaire que les sommes nécessaires à l'extinction du passif. S'ils versaient davantage, ils courraient le risque de l'insolvabilité de ce cessionnaire: c'est une situation qu'on ne peutlem- imposer (Paris, 8 févr. 1884, Rép. D. Supp., V Faillites, n" 841, note 1 ; 4 mars 1886, Journ. des soc. 1886, p. 653. V. pourtant Nîmes, 26 juin 1908, D. 1908. 1. 409, note Bosc).

2 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n° 1174.

3 En ce sens, Thaller, n» 2202 ; Percerou, note au D. 1906. 1. 193.

DE CERTAINES PARTirULARITÉS TENANT A LA PERSONM-: DU DÉBITEUR 1195

2127. — On sait que la nullité d'une société par actions pour vice de constitution peut être demandée, même après que cette société a été déclarée en t'aillite. Chaque créancier conserve-t-il le droit, qu'il avait incontestablement avant le jugement déclaratif, d'intenter l'action en nullité?

D'après certains auteurs, aucune disposition légale ne permet de considérer les créanciers connue ayant perdu ce droite Cependant la jurisprudence, se fondant sur ce motif, que l'intérêt de la masse tout entière est engagé dans la question, décide que le syndic seul a qualité pour exercer cette action (^Orléans, ^0 mars 1884, S. 85. 1. 145, note Labbé- . Et il en est de même, pour les actions subsidiaires en responsabilité ouvertes par les art. 8 et 42 de la loi de 1867. Y.infra, n" 2129.

2128. — Dans le cas où les administrateurs d'une société anonyme ont commis des fautes engageant leur responsabilité envers la société, le syndic a certainement qualité pour intenter l'action sociale en dommages -intérêts. Mais si on admet, avec la jurisprudence, que les actionnaires peuvent individuellement exercer cette action sociale ut sinyuli supra, n°^ 622 et suiv.), il est rationnel de leur reconnaître ce droit, même après la mise en faillite de la société : on ne saurait leur objecter la suspension des poursuites individuelles; car, d'une part, ce ne sont pas des créanciers du failli, et, d'autre part, il s'agit d'actions dirigées, non contre la société faillie, mais contre des tiers (Paris, 6 mai 1885, D. 86. 2. 25 3).

2129. — Si les administrateurs (ou les membres du conseil de surveillance dans la commandite par actions) ont commis des faits illicites qui engagent leur responsabilité délictuelle envers les créanciers sociaux (notamment, dans le cas de constitution irrégulière de la société) , ces créanciers sont munis contre eux d'actions individuelles en dommages- intérêts. Peuvent-ils encore exercer ces actions après l'ouverture de la faillite de la société? ou bien faut-il réserver la faculté d'agir au syndic?

La première solution est admise, d'une façon absolue, par une partie de la doctrine ^ Mais la jurisprudence fait une distinction. Les actions fondées sur un préjudice causé seulement à certains créanciers (par exemple à ceux qui, sur la foi de faux rapports et de bilans frauduleux, ont fait crédit à la société) peuvent encore être intentées par ces créanciers : l'exercice n'en appartient pas au syndic (Gass. 16 janv. 1878, D. 7ÎJ. 1. 209 ; 20 juill. 1898, D. 98. 1. 421). Il en est autrement de celles qui reposent sur un intérêt commun à tous ceux qui constituent

1 Lyon-Cakn et Renault, t. H, n* 1182; AK'nfuvs, op. cit., n' 1027.

î La question n'est posée ici qu'au point de \aie des créanciers sociaux. En ce qui concerne les actionnaires, il y a aussi controverse sur le caractère, social ou individuel, de l'action en nullité. V. supra, n* 020.

a V. en ce sens la note de M. Thalf.ek sous cet arrêt; Lvo.\-Gaen et Rknaui.t. t. 8, n» 1183. En sens contraire, Arthuvs, op. cit., n* 1(/K

* Lyon-Caen et Renault, t. 8, n* 11^.^; Arthuvs, op. cit., n- 1025.

la masse : la jurisprudence décide que, par suite de la faillite, l'exercice de ces actions, comme de toutes celles qui doivent profiter à la masse tout entière, est concentré entre les mains du syndic, qui a seul qualité pour les intenter (Gass. 21 déc. 1875, D. 77. 1. 17 ; Rennes, 1^»' août 1900, D. 1901. ± 300).

A Toccasion de ces responsabilités, le syndic peut aussi, au nom de la société et de la masse des créanciers qu'il représente également, conclure des transactions avec les personnes en faute, moyennant les formalités prescrites par les art. 487 et 535 G. com. *

2130. — Par qui la société est représentée pendant sa faillite ou sa liquidation judiciaire. — On reconnaît généralement que la mise en faillite ou en liquidation judiciaire d'une société n'entraîne pas sa dissolution (supra, n° 335). D'autre part, tout débiteur a un certain rôle à jouer dans les opérations de sa faillite ou de sa liquidation judiciaire. Par conséquent, il est indispensable que les sociétés aient encore, pendant la durée de ces opérations, des organes ou représentants légaux. Ges représentants exerceront, en son nom, les droits qui sont reconnus à tout failli ou liquidé (V. supra, n'^' 1752 et 1754).

Pour déterminer quels seront ces représentants, il faut distinguer deux cas.

2131. — l*^'' CAS. Il n'y a pas eu dissolution de la société. — Tant que la société n'est pas dissoute, ce sont les organes qui appartiennent à toute société vivante (ou en voie de fonctionnement): gérants ou administrateurs, conseil de surveillance ou commissaires, assemblée générale des actionnaires. Mais le mandat de ceux qui exerçaient un pouvoir d'administration ou de contrôle n'est- il pas révoqué par la faillite de la société, leur mandant ? Quoique la jurisprudence paraisse favorable à la négative (Paris, 12 juill. 1869, S. 71. 2. 233), rien ne permet de s'écarter, en pareil cas, du principe posé par l'art. 2003 G. civ. ^ Pratiquement, la solution est rationnelle : on comprend que les administrateurs, par suite de la faillite même, aient perdu la confiance des actionnaires. Une assemblée générale sera donc convoquée pour élire de nouveaux administrateurs (rien ne s'oppose, d'ailleurs, à ce qu'elle maintienne les mêmes dans leurs fonctions^.)

On vient de supposer qu'il s'agissait d'une société anonyme. S'il s'agit d'une société en nom collectif ou en commandite, le gérant ne peut pas non plus continuer à représenter la société. Tout mandat prenant fin par la faillite, soit du mandant, soit du mandataire, deux raisons pour une s'y opposent : dans le cas présent, il y a faillite, non seulement du mandant, la société, mais aussi du mandataire, le gérant. Si

< En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n" 1192; Arthuys, op. cit., n° 1034. V. aussi notre note au D. 1902. 1. 385. — En sens contraire, Thaller, note 2 de la p. 1092.

2 L'assemblée générale des actionnaires devra, au surplus, se réunir dans un certain nombre d'autres cas, où la loi veut que le failli intervienne personnellement :par exemple, pour décider si on devra continuer provisoirement l'exploitation , pour arrêter les propositions de concordat qui seront présentés aux créanciers, etc.

DE CKKTAlNKï^ l'ARTlCULARlTKS ÏKNANT A I.A PERSONNE IMI DKHITKUK 1197

ce gérant n'est pas statutaire, les associés peuvent en nommer un autre, pris on dehors de la société (ce ne pourrait être un associé en nom, puisque tous sont taillis). Mais, si le itérant a été désigné par les statuts, ses pouvoirs étant liés à l'existence même de la société, il est impossible de lui donner un successeur, à moins que tous les associés, y compris ce gérant lui-même, ne se mettent d'accord sur cette nomination*. Et, d'autre [Kirt, à cause de sa faillite personnelle, on ne peut le maintenir en fonctions. Dès lors, il sera bien difficile, dans cette hypothèse, d'éviter la dissolution de la société^.

2132. — :2'' CAS. La fiociété s'est dissoute , soil avant , soit après le jiKjement déclaratif. — Elle ne peut plus avoir d'autre organe que son liquidateur (qu'il ait été nommé par les associés eux-mêmes, ou par justice 1. C'est ce liquidateur-administrateur qui jouera, dans les opérations, le rôle de failli ou de liquidé. La nomination par le jugement déclaratif (postérieurement rendu) d'un syndic ou d'un liquidateur judiciaire ne met pas fin (comme certains l'ont pensé) à ses fonctions (bien que l'importance en soit considérablement diminuée, surtout dans le cas de faillite, le syndic ayant seul qualité désormais pour diriger les opérations).

Le fonctionnement de la faillite ou de la liquidation judiciaire suppose donc l'existence simultanée d'un liquidateur- administrateur et d'un syndic ou d'un liquidateur judiciaire. Cette situation a été prévue, pour le cas de liquidation judiciaire, par l'art, -i, 2^ al. de la loi de 1889. D'après cette disposition, le liquidateur antérieurement nommé a représentera la société dans les opérations de la liquidation judiciaire, et rendra compte de sa gestion à la première réunion des créanciers ». La loi ajoute : (( Toutefois, il pourra être nommé liquidateur provisoire. » Il est assez bizarre que le texte prévoie cette éventualité. Sans doute, rien ne s'oppose à ce que le liquidateur- administrateur en fonctions soit choisi par le tribunal comme liquidateur judiciaire provisoire. Mais, en ce cas, il faudra que les associés désignent un autre liquidateur pour le remplacer, puisque ces deux organes sont également nécessaires à la marche de la procédure. La nomination prévue par l'art. 4 serait donc une complication, qu'il paraît préférable d'éviter^.

2133. — Faillites simultanées d'une société en nom collectif ou en commandite et des associés en nom. Composition diffé-

1 S'il s'agit d'une commandite par actions, un vote émis par l'assemblée extraordinaire des actionnaires, d'accord avec les commandités, peut suffire.

2 Aucun auteur, à notre connaissance, n'a prévu cette difficulté.

3 C'est ce que n'avait pas compris la commission de la Chambre des députés , en 1889. Elle avait proposé une disposition ainsi conçue: a Dans le cas où une société est déclarée en liquidation judiciaire, s'il a été nommé antérieurement un liquidateur, les fonctions de celui-ci cessent immédiatement. Il rend compte de sa gestion au liquidateur provisoire, à la première réunion des créanciers. » Le Sénat fit heureusement supprimer cette disposition , qui était incompatible 'avec les principes de la matière. Mais, pour donner une certaine satisfaction à la Chiambre, qui persistait dans son opinion, il finit par voter la dernière phrase du 2* al. de l'art, 'i, qui e.st inoffensive autant qu'inutile.

rente des masses. — On a vu plus haut (n° 2116) que, dans le cas de faillite (ou de liquidation judiciaire) d'une société en nom collectif ou en commandite, les associés en nom sont nécessairement, eux aussi, en faillite (ou en liquidation judiciaire). Quoique ces diverses faillites soient, en principe, pourvues d'un même ou des mômes syndics, chacune a sa masse distincte. La masse de la faillite de la société se compose exclusivement des créanciers sociaux; la masse de la faillite de chaque associé comprend à la fois les créanciers sociaux et les créanciers personnels de Tassocié. Ce principe entraîne des conséquences très importantes, en ce qui concerne la composition des assemblées de créanciers qui sont convoquées dans chaque faillite, pour procéder à la vérification des créances, pour statuer sur le concordat, etc.

Les créanciers sociaux participeront aux opérations de toutes les faillites, tandis que les créanciers personnels d'un associé n'auront à intervenir que dans les opérations de la faillite de leur débiteur. Il en résulte que la vérification des créances se fera dans des conditions différentes pour chaque catégorie de créanciers. Lorsqu'il s'agira de vérifier le droit d'un créancier social, des contredits pourront être élevés, conformément à l'art. 494 G. com., non seulement par les autres créanciers sociaux, mais aussi par les créanciers personnels des associés. Au contraire, lors de la vérification d'un créancier personnel, les contredits ne seront possibl-es que de la part des autres créanciers personnels du même associé.

La distinction présente encore un grand intérêt, pour le calcul des deux majorités moyennant la réunion desquelles le concordat peut être voté. S'il y a des créanciers personnels, les concordats de la société et de chacun des associés devront être mis aux voix séparément, et la double majorité devra être calculée d'après le nombre et le montant des créances de ceux qui sont appelés à prendre part à chacun des votes.

2134. — Les créanciers sociaux ont une situation très avantageuse, en ce que, d'une part, l'actif de la faillite de la société leur est entièrement affecté, à l'exclusion des créanciers personnels; et que, d'autre part, sur l'actif de la faillite de chaque associé, ils viennent en concours avec les créanciers personnels ^ Ils ont d'ailleurs, suivant le principe de l'art. 54i2 G. com., le droit de produire, dans chacune de ces faillites, pour le montant total de leurs créances, jusqu'à parfait paiement^. G'est là une conséquence logique du droit de créance qui leur appartient contre chacun des patrimoines en faillite.

* Ce dernier droit leur est également reconnu par la plupart des législations étrangères ; cependant le droit anglais accorde un droit de préférence , sur les biens des associés, à leurs créanciers personnels.

2 En droit allemand, on considère les créanciers sociaux comme exerçant un privilège sur les biens que les associés ont apportés dans le fonds social. Ce n'est qu'après avoir réalisé ce gage spécial, que les créanciers sociaux sont admis à produire dans les faillites personnelles des associés, et seulement pour le solde qui leur reste dû. Cette solution est en harmonie avec la théorie d'après laquelle les sociétés par intérêts ne sont pas des personnes morales. Mais le système suivi en France est plus favorable au crédit de ces sociétés.

DE f.EKTAINES PAHIUL LAHITI-S TKNAM A LA l'RRî^ONM- IX! nïlHITEUR 1199

2135. — Solutions de la faillite ou de la liquidation judiciaire. — La faillite ou la liquidation judiciaire dune société est susce|»til>le de recevoir les mêmes solulious que celle d'un individu.

Pour examiner les diverses hypothèses qui peuvent se présenter, il convient de distinguer entre les sociétés dans lesquelles il y a des associés personnellement et solidairement responsables, d'une part, et, d'autre part, les sociétés anonymes.

2136. — a. Sociétés en nom collectif et en commandite. —

La situation est compliquée, à cause de l'existence parallèle de plusieurs faillites, celle de la société et celle de chacun des associés en nom.

En ce qui concerne la société, les propositions de concordat doivent être faites, d'un commun accord, par tous les associés en nom (et non seulement par les gérants, la question excédant leurs pouvoirs de gestion . Dans une commandite simple, l'assentiment des commanditaires n'est pas indispensable. Mais, dans une commandite par actions, on admet généralement que les propositions doivent avoir été approuvées par un vote de rassemblée générale des actionnaires ^

La solution n'est pas nécessairement la même pour la faillite de la société et pour celles des associés en nom. L'art. 531 G. com. prévoit expressément le cas où, la faillite de la société se terminant par l'union, il est néanmoins consenti un concordat à un ou plusieurs des associés. La loi devait admettre la possibilité de ces concordats particuliers, car il est possible que tel associé, étant resté étranger à la gestion, inspire aux créanciers une confiance dont les gérants se sont rendus indignes par leurs agissements.

Il y a lieu de délibérer d'abord sur les propositions de concordat émanant de la société. Les créanciers sociaux seuls peuvent prendre part à l'assemblée et au vote. Si le concordat est adopté, il n'est évidemment pas opposable aux créanciers personnels des associés, et ne concerne que la société; mais, si les associés n'ont pas d'autres créanciers que les créanciers sociaux, il est rationnel de supposer que ceux-ci ont entendu conclure le traité, non seulement avec la société, mais avec chacun des associés, à moins qu'ils n'aient fait, à l'égard de ceux-ci, des réserves formelles : car ils se déterminent d'après la conduite et la probité des associés eux-mêmes (Gass. o déc. 1864, D. 65. i. 15 ^).

Dans le cas où les associés ont des créanciers personnels, il est certain que la question du concordat, à l'égard de chacun de ces associés, doit être résolue séparément dans une assemblée composée à la fois de ces créanciers et des créanciers sociaux. On a soutenu à tort que le concordat particulier de chaque associé devrait faire d'abord l'objet d'une délibération des créanciers sociaux, puis être définitivement voté

' En ce sens, Arthuys, op. cit., n" 10'kj.

2 En ce sens, BorsTEL, n* 10W: Thai.i^er, n" -Z-zm. — D'après d'autres auteurs, une délibération spéciale serait nécessaire, même dans ce cas, à l'égard de rharun des associés. V, Lyo.\-Cae.\ et Re.nault, t. 8, n* 1124; Arthuys, op. cit., n» 1048.

par une assemblée composée de ces créanciers et des créanciers personnels ^ Cette opinion fait aux créanciers personnels une situation inférieure à celle des créanciers sociaux, dans leurs rapports avec le débiteur commun, contrairement au principe fondamental de Tégalité entre créanciers d'une même faillite^.

D'autre part, il est impossible d'approuver une doctrine (V. Gass. 26 avr. 1869, D. 71. 1. 5) d'après laquelle les concordats particuliers ne pourraient, à peine de nullité, être votés que dans l'assemblée même qui a statué sur les propositions de concordat de la société. C'est en vain qu'on se prévaut, en ce sens, des art. 504 et 509 C. com. Ces dispositions régissent l'hypothèse d'une faillite unique, et il s'agit ici de plusieurs faillites distinctes. Il n'est donc pas nécessaire que les convocations soient faites en vue d'une seule et même réunion. Il peut être tenu plusieurs assemblées successives à des dates différentes^.

2137. — Ainsi, l'échec du concordat de la société n'empêche pas que les associés ou certains d'eux obtiennent un concordat particulier. En ce cas, aux termes du 2^ al. de l'art. 531, tous les biens sociaux sont soumis au régime de l'union. Les biens personnels de l'associé concordataire (c'est-à-dire ceux qu'il n'a pas apportés dans le fonds social) sont remis à sa disposition, et le dividende par lui promis devra être payé exclusivement sur ces valeurs, étrangères à l'actif social. Grâce au paiement de ce dividende, l'associé est « déchargé de toute solidarité ï), dit le 3e al. du même article : c'est-à-dire que les créanciers sociaux ne pourront, pour ce qui leur restera dû après la clôture de l'union de la faillite sociale, lui réclamer rien de plus que ce dividende.

Quant à la situation de cet associé vis-à-vis de ses coassociés, elle dépend de l'importance du dividende stipulé dans son concordat. Si ce dividende est inférieur à la part qu'il *devait supporter dans le passif social, les autres associés qui, victimes de la solidarité, auront payé plus que leur part seront munis d'un recours contre lui ; mais ils ne pourront l'exercer qu'après exécution complète de son concordat, car il leur est interdit de concourir avec les créanciers sociaux, dont ils sont eux-mêmes débiteurs. Si, au contraire, le dividende concordataire est supérieur à la part contributoire de l'associé, celui-ci pourra recourir, pour ce qu'il aura payé en trop , contre ses coassociés , mais toujours sous réserve des droits acquis aux créanciers sociaux.

2138. — Inversement, il est possible (bien que ce cas n'ait pas été j prévu par la loi) qu'un concordat soit consenti à la société et que cer- 1 tains associés n'obtiennent pas, soit le vote, soit l'homologation de *• leurs concordats particuliers (la composition différente des assemblées appelées à statuer sur chaque concordat suffit pour expliquer la difï'é- ? rence des résultats de leurs délibérations). L'échec des concordats par-

i Renouard, t. 2, p. 139. I

2 En ce sens, Lyon-Caen* et Menault, t. 8, n" 1212; Artiiuys, op, cit., n° 1045, J;

3 Lyon-Caen et Renault, ibid.; Artiiuys, op. cit., n° 1046. *

DE CERTAINES rAUTll.ULARITES TENANT A l,\ l»HRSONNK DU ni-BITElIK 1201

ticuliers n'empiV'he pas que le coiuordat social puisse recevoir son exécution'. Kn ce cas, l'union des faillites personnelles des associés conipn'mira tous leurs biens, à l'exception de ceux qui ont été apportés dans le Tonds social. Mais le concordai formé avec la société ne pourra être opposé aux créanciers personnels des associés (Gass. 7 janv. 1873, D. 73. I. -2:^1).

Le principe de l'indépendance des solutions propres à chaque faillite souffre cependant une restriction. Il paraît impossible qu'il y ait concordat pour la société, et union pour tous les associés solidaires: car, si tous ces associés sont considérés comme indignes d'un concordat, on ne conçoit pas que la société formée par leur réunion en obtienne un. Particulièrement, dans le cas où tous ces associés sont banqueroutiers frauduleux, le concordat est légalement impossible, non seulement pour chacun d'eux, mais encore pour la société elle-même.

2139. — h. Sociétés anonymes. — On a soutenu autrefois que la faillite d'une société anonyme ne pouvait se terminer par un concordat, pour ce motif que la société, étant dissoute par la faillite, ne serait pas capable de traiter avec ses créanciers. Mais le point de départ de ce raisonnement est faux : la faillite d'une société n'entrame pas sa dissolution (V. supra, n^^ 335 et 2130). Aussi reconnaît-on généralement, en doctrine et en jurisprudence, que le concordat est possible pour une société anonyme (Paris, 12 juill. 1869, D. 70. 2. 7).

Les administrateurs (dont l'élection, d'après notre opinion, doit avoir eu lieu depuis la faillite) prépareront les termes du traité, qui ne pourra être présenté aux créanciers qu'après avoir été approuvé par l'assemblée générale des actionnaires'^.

Les concordats de sociétés anonymes prennent souvent, dans la pratique actuelle, une forme particulière. Le passif se composant presque entièrement d'obligations émises par la société, les obligataires forment un syndicat, qui négocie avec les administrateurs les conditions du traité. Ils consentent, d'après ce traité, à échanger leurs titres contre de nouveaux certificats, donnant droit, non à un dividende ferme, mais à une part éventuelle dans les bénéfices que la société réalisera, après avoir repris son exploitation. Malgré le caractère aléatoire de leur

ï En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n" 1214. D'après M. Th aller (n° 2209), « cela s'accorde mal avec la règle de l'art. 1865 C. civ., qui fait de la faillite de l'associé une cause de dissolution de la société t. — D'autre part, il a été jugé que, dans le cas où le concordat Social et le concordat particulier d'un des associés ont été soumis ù un vote unique, le tribunal qui, à raison du l'indignité de ce dernier, refuse son homologation au concordat qui leconcerne, peut la refuser également au concordat social, en considérant que, dans la pensée des créanciers, les deux traités étaient subordonnés l'un à l'autre (Cass. 1" avr. 1901, D. 190."). 1. 203).

2 II ne faut pas confondre avec un concordat l'arrangement conclu par le syndic, soit avec les actionnaires débiteurs de versements supplémentaires, soit avec les administrateurs sur lesquels pèsent des responsabilités, d'après lequel, moyennant certains versements effectués par eux, il est donné quitus de loui- dette à ces actionnaires ou à ces administrateurs. Cet arrangement est une transaction, valable moyennant les formalités prescrites par les art. 487 et .535 C. com., et indépendante, en principe, de la solution à donner à la faillite (V. Cass. 17 avr. 1894, D. 95. 1. 161, note Valéhy). Toutefois, il peut être convenu qu'elle n'aura effet que si le concordat est homologué.

revenu, ces certificats, qui ressemblent beaucoup à des actions privilégiées, représentent, non des parts sociales (car le capital de la société n'est pas augmenté), mais des créances conditionnelles. La jurisprudence admet la validité de cette combinaison (Gass. 5 nov. 1895, D. 97. 1. 113, note Thaller).

2140. — Sociétés dissoutes ou annulées. — Ces sociétés peuventelles obtenir un concordat, soit simple, soit par abandon d'actif? En s'appuyant sur la règle d'après laquelle la personnalité d'une société (ou l'indépendance de son patrimoine) subsiste après sa dissolution, tant que dure la liquidation, on a soutenu qu'il était possible d'accorder un concordat simple à une société en liquidation, soit qu'elle ait été dissoute, soit que sa nullité ait été prononcée en vertu des dispositions de la loi de 1867. Mais cette règle ne doit être admise que dans la mesure où l'exigent les besoins de la liquidation. Dans l'espèce, la société n'existe plus (l'annulation étant l'équivalent d'une dissolution) : il est donc impossible de la remettre à la tête de ses affaires et de l'habiliter à faire de nouvelles opérations*.

En ce qui concerne le concordat par abandon d'actif, la question comporte une distinction. Pour la raison qui vient d'être indiquée, on ne conçoit pas la formation d'un pareil concordat avec une société anonyme en liquidation. Mais, s'il s'agit d'une société en nom collectif ou en commandite, le concordat par abandon pourra être utile aux associés en nom, puisqu'il implique la remise à leur profit de la portion du passif dont les créanciers ne sont pas payés sur les biens abandonnés : il leur permettra de se livrer de nouveau à une entreprise commerciale avec leurs ressources personnelles^.

2141. — Cas d'union. — Dans le cas où la faillite d'une société se termine par l'union, il y a lieu de statuer sur V excusabilité , à cause de l'intérêt moral attaché à la déclaration qui intervient en ce sens, et bien qu'il ne puisse être question de contrainte par corps pour une personne morale. Si la société comprend plusieurs associés en nom, l'excusabilité peut être déclarée pour les uns et refusée aux autres.

2142. — Déchéance et réhabilitation. — Les déchéances de droits civiques, professionnels, etc., qui sont attachées à la faillite, ne peuvent atteindre une société personne morale. Mais elles frappent les associés en nom.

Ces associés sont donc intéressés à obtenir leur réhabilitation. D'après l'art. 604, 2« al. G. com., ils ne peuvent, même lorsqu'ils ont obtenu des concordats particuliers qui les déchargent de la solidarité, obtenir leur réhabilitation de droit qu'autant qu'ils justifient du paiement de tout le passif social (y compris les intérêts courus depuis cinq

* En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 8, n» 1208 ; Arthuys, op. cit., n» 1051. 2 Lyon-Caen et Renault, ibid. ; Arthuys, op. cit., n" 1052.

ans et les frais). Malgré le texte actuel de cette disposition \ il n'est pas nécessaire que tout ait été payé par celui qui demande sa réhabilitation ; mais encore faut-il qu'il ait payé toute sa part contributoire; autrement, il ne serait pas libéré envers ses coassociés.

La réhabilitation de la société elle-même est possible dans les conditions du droit commun ; on ne saurait en contester l'utilité, à cause de sa portée morale.

2143. — Banqueroute. — Quant à la banqueroute, c'est un crime ou un délit qui ne peut évidemment être reproché à une personne juridique. Mais on sait que les associés en nom, étant personnellement faillis, peuvent être banqueroutiers.

Nous avons déjà signalé la lacune regrettable de notre législation, qui ne permet pas de poursuivre et de punir les administrateurs et directeurs de sociétés anonymes, lorsqu'ils ont commis les faits constitutifs de la banqueroute {supra, n° 543 et note 2 de la page 326).

SECTION IV

DE LA CONDITION JURIDIQUE DES ÉTRANGERS AU POINT DE VUE DE LA FAILLITE ET DE LA LIOUIDATION JUDICIAIRE

2144. — Les questions juridiques relatives à la faillite et à la liquidation judiciaire intéressent souvent à la fois des nationaux et des étrangers : c'est là une conséquence du développement de plus en plus accentué des relations commerciales entre les diverses nations.

On sait que, pour tout ce qui concerne l'exercice du commerce, les étrangers jouissent, en principe, des mêmes droits que les Français et sont soumis aux mêmes règles {supra, n° 82). De là, on peut déduire les conséquences suivantes :

1^ Dans le cas où une faillite est déclarée en France, les droits des créanciers sont les mêmes, quelle que soit leur nationalité; la faculté, pour un étranger, de faire déclarer son débiteur en faillite et de produire dans cette faillite n'est pas au nombre des droits civils, au sens de l'art. 11 G. civ., qui ne peuvent être exercés par des étrangers en France que sous une condition de réciprocité (Gass. 24 nov, 1857, D. 58. i. 85 .

2° Un étranger peut, aussi bien qu'un Français et aux mêmes conditions, être déclaré en faillite par nos tribunaux, soit sur dépôt de son bilan, soit sur demande de ses créanciers, soit d'office. Un étranger peut aussi être admis en France au bénéfice de la liquidation judiciaire conformément à la loi de 1889.

♦ L'ancien texte de l'art. Wv, ï' aL, portait qu' or après avoir justifié que toutes les dettes de la société ont été intégralement acquittées, etc. » Le texte nouveau (loi de 1 00;3) porte :« l'associé... doit justifier qu')7 a acquitté, dans les mêmes conditions, etc. ». Il est impossible d'interpréter ce changement de rédaction en ce sens, qu'on aurait rendu plus difficile la réhabilitation de l'associé : il ne peut y avoir là qu'une inadvertance. V. Thaij.eh, n- 2i82 ; Arthuys, op. cit., n* 1055.

1204 CINQUIÈME PARTIE — CHAPITRE Vil

2145. — Mais faut-il, pour qu'un jugement déclaratif de faillite ou de liquidation judiciaire soit rendu à son égard, que cet étranger ait en France son principal établissement commercial ? Notre législation attribue exclusivement compétence, en cette matière, au tribunal du domicile du débiteur (ou du siège de la société). Ses dispositions doiventelles être appliquées dans les rapports entre tribunaux français et tribunaux étrangers? Il en serait ainsi, d'après la théorie de l'unité et de l'universalité de la faillite (V. infra). Mais la jurisprudence n'a jamais admis cette théorie : elle décide qu'un commerçant, Français ou étranger, peut être déclaré en faillite en France, par cela seul qu'il y a un établissement de commerce, ne fût-ce qu'une succursale de sa maison principale, située à l'étranger; et même elle reconnaît à nos tribunaux le droit de déclarer en faillite un étranger qui a fait des opérations en France et y a laissé en souffrance un passif commercial , bien qu'il n'y ait jamais eu son domicile et n'y réside même plus fCass. 5 juill. 1897, D. 97. 1. 524*).

2146. — L'art. 3, 3*^ al. de la loi de 1889 prévoit le cas où une société n'a pas son siège social en France (c'est donc une société étrangère) : en ce cas, le dépôt de la requête à fin de liquidation judiciaire et des pièces annexes doit être effectué au greffe du tribunal dans le ressort duquel la société a son principal établissement (en France). Il résulte a contrario de cette disposition qu'une société étrangère, n'ayant aucun établissement en France, ne peut y obtenir la liquidation judiciaire. Mais, d'après ce qui a été dit plus haut, elle peut y être déclarée en faillite'^.

2147. — L'étude des conflits de lois en matière de faillite a fait l'objet de nombreux ouvrages , tant en France qu'à l'étranger. On sait que nous considérons les questions de droit international privé comme étant en dehors du cadre de ce Précis. Néanmoins, celles qui se rattachent à la théorie de la faillite ont une si grande importance pratique, que nous croyons devoir en donner quelques notions, très superficielles et très sommaires.

On n'est pas d'accord sur les principes. D'après une doctrine qui a de nombreux partisans, surtout en Italie, en Belgique et en France, il faut admettre l'unité et l'universalité de la faillite. C'est une conséquence logique de l'unité du patrimoine. Le but de l'institution étant de régler, dans l'intérêt des créanciers, la situation du débiteur qui manque à ses engagements, elle doit s'étendre à tous les biens du débiteur et profiter également à tous ses créanciers. Pour qu'il en soit

1 On base celle solution surj'art. 14 G. civ., qui permet aux Français de poursuivre devant nosj tribunaux leurs débiteurs étrangers, même lorsque ceux-ci n'ont pas de résidence en France.

2 En cas de cessation de paiements d'une société qui a son principal établissement à l'étranger et plusieurs succursales en France, la faillite doit être déclarée par le tribunal français dans le ressort duquel se trouve la plus importante de ces succursales (Paris, 23 nov. 1895, D. 97. 2. 497, note Pic ; Cass. 1" août 1906, D. 1906. 1. 400;.

DE CERTAINES PAKTICI'LARITÉS TENANT A l.A l'KKSONKE DU DÉBITEUR 120îi

ainsi, il faut qu'une seule juridiction soit reconnue oonipétente pour déclarer la faillite, et ([ue les eilVts de la faillite, une fois ouverte dans un pays, s'étendent à tous les biens ([ue le débiteur peut posséder dans d'autres pays. L'ne seule loi réiiira toutes les conséquences attachées à la faillite, même au delà des frontières de l'État dans lequel elle aura été déclarée \^réserve faite des cas oi^i Tordre public international y mettrait obstacle M.

Mais comment déterminer la loi unique qui sera applicable en cette matière, dans le cas où le débiteur possède des établissements sur les territoires de diverses souverainetés? Ici, les partisans de la théorie de l'unité se divisent. La plupart s'attachent au lieu où le débiteur a son domicile, son principal établissement commercial : le tribunal de ce lieu étant seul compétent, ils en concluent que la loi de ce tribunal h\c fort sera seule applicable. Quelques-uns, soutenant que la loi des faillites fait partie du statut personnel, enseignent que la loi applicable est la loi personnelle du failli, c'est-à-dire sa loi nationale, alors môme que la faillite serait déclarée dans un autre pays, où il aurait fixé son domicile à moins que cette loi ne s'efface elle-même devant la loi du domicile, pour les nationaux établis en pays étranger-).

Ce système présente assurément de grands avantages.il assure, mieux que tout autre, l'égalité entre les créanciers. En concentrant auprès d'un seul tribunal toutes les opérations de la procédure, il permet de les mener plus rapidement à bonne fin. Il a été mis en vigueur, dans les rap[»orts de la France avec deux Etats voisins, par des conventions internationales (traités du 15 juin 1869 avec la Suisse et du 8 juillet 1899 avec la Belgique). Mais notre jurisprudence n'admet pas qu'il puisse être appliqué en France, à défaut de pareilles conventions.

2148. — Une théorie absolument opposée à la précédente considère les lois sur la faillite comme essentiellement territoriales , soit parce qu'elles ont un caractère d'ordre public, soit parce qu'elles font partie <lu statut réel : c'est du moins ce qu'on prétend démontrer, en observant qu'elles ont principalement pour objet la mainmise des créanciers sur les biens du débiteur et la réalisation de ces biens à leur profit. Le jugement déclaratif est donc un jugement d'exécution; or (( les juges d'un État ne peuvent prendre des mesures d'exécution que sur des valeurs situées dans cet État lui -môme' ». Étant donné ce point de vue, il semble que la règle doit être absolue çt ne comporte pas la distinction, qui a été proposée par certains auteurs, entre les meubles et les immeubles.

Suivant cette théorie, un commerçant peut faire l'objet de plusieurs

1 En ce sens, A. Weiss, Traité de droit Inlernational privé, t. V, p. 73:5 cl suiv.; Survillk et Akthuys, Cours élémentaire de droit inlernational privé, n"* 513 et suiv.

2 Les partisans de cette opinion reconnaissent d'ailleurs que , pour tout ce qui concerne les formalités à remplir et la marche de la procédure, c'est la lecc foriqui est exclusivement applicable.

3 Thaller, Des faillites en droit comparé, n" 227 et suiv. V. aussi Ripert, Rev. crit., 1877, p. 7(j5 et suiv. ; Pillet, Principes de droit inlernational 'privé, p; 552, note 1,

Précis de droit coM.MERcrAi,. 77

faillites simultanées, dans les divers pays où il possède des biens. Sa déclaration de faillite par la juridiction du pays où il a son principal établissement ne produit aucun effet à Tégard des biens situés dans d'autres pays et ne fait pas obstacle à ce que, dans ces derniers, il soit rendu de nouveaux jugements déclaratifs ^ Est-ce à dire que chaque groupe de biens, suivant sa situation, sera exclusivement affecté au paiement de ceux qui seront devenus créanciers du failli dans le pays où ce groupe est situé? Certains arrêts l'ont admis. Mais la plupart des auteurs repoussent cette solution. Il faut reconnaître, en effet, que tous les créanciers, quelle que soit leur situation, ont des droits égaux sur l'intégralité du patrimoine de leur débiteur : chacun d'eux pourra donc produire successivement dans les diverses faillites; mais on tiendra compte des dividendes qu'il aura antérieurement perçus, de façon à respecter, autant que possible, le principe d'égalité''^.

Logiquement, d'après cette doctrine, il ne saurait être question de donner force exécutoire en France à un jugement déclaratif de faillite rendu à l'étranger, puisque, par sa nature même, ce jugement n'est susceptible de s'appliquer qu'aux biens situés dans le pays où il est intervenu.

2149. — Entre ces deux doctrines, notre jurisprudence a pris une position intermédiaire, plus voisine de la seconde que de la première, bien qu'elle n'en accepte pas toutes les conséquences logiques. Elle reconnaît que la faillite déclarée en pays étranger ne fait pas obstacle à ce que le même commerçant soit de nouveau, à raison des dettes qu'il a contractées et en vue des biens qu'il possède en France, déclaré en faillite par nos tribunaux. (Gass. 5 juill. 1897, précité au no2145.) Elle décide môme qu'un jugement déclaratif étranger n'enlève pas aux créanciers le droit d'exercer en France des poursuites individuelles. Elle admet que les diverses faillites sont indépendantes les unes des autres, que chacune a son actif et son passif propres, qu'elles peuvent agir avec un personnel distinct, qu'elles sont susceptibles d'aboutir à des solutions différentes (V. Rép. D. Supp. v" Faillites, n"^"^ 1513 et suiv.).

2150. — Mais, d'autre part, il a toujours été admis dans la pratique que le jugement déclaratif rendu à l'étranger peut, sur la demande du syndic ou d'un créancier, être rendu exécutoire en France par nos tribunaux. Il y a, d'ailleurs, controverse sur la mesure dans laquelle Vexequatur est nécessaire pour que ce jugement produise ses effets

* On ne peut , disent les partisans de cette opinion , refuser à ceux qui ont fait crédit à un commerçant étranger en considération des biens qu'il avait en France le droit , dans le cas où ce commerçant cesse ses paiements, de faire organiser la faillite et la réalisation de ces biens conformément à la loi française ; on leur causerait un grave préjudice en les obligeant à subir les conf^équences d'une faillite organisée dans un pays peut-être éloigné et conformément à une loi étrangère.

2 Habituellement, le titre présenté par le créancier porte mention de ces perceptions antérieures. Néanmoins des fraudes sont à craindre, et souvent il sera impossible d'éviter des inégalités.

■'K CERTAINES PARTiCl-LAR.TKS TENANT A LA PERSONNE DU DKIUTEUH 1207

en Kran.'e'. Des auteurs soulicniieiK (ui'il i „■„. i.,; ■^

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1 rance, soit par les créanciers, soit contre eux? Les parti-

m.ere opinion sont parmi ceux qui considèrent .no^lf^v f?"^'"' ^^"" P^'-''^^«"« ^e la prelarit^. du jugement en la forme et Tswl^nn'. " ^"' '" ^'''"'' ^'^'^'-'^^^ ^^ régu-

public international. Au contr^re d'anrr, • -^ "^ '"^"'^'''"^^ '"'"" ^« coulvahe à lordre français doit reviser le prooè: ru'fond'Jv sZ^^n'V ^" J^-P-dence. le tribuna!

sans de l'unilc de la faillite admettent Taffirmative : le jugement d'homologalion, d'après eux, a universellement Tautorité de chose jugée ^ D'après la jurisprudence, au contraire, le concordat étranger ne saurait produire aucun effet en France, à moins d'y avoir été rendu exécutoire, et la Cour suprême, se fondant sur la nature particulière de ce traité, écarte la distinction, qu'avaient proposée plusieurs auteurs, entre les créanciers qui ont formé la majorité favorable et les créanciers dissidents (21 juill. 1903, D. 1903. 1. 594; S. 1903. 1. 449, note Lyon-Gaen).

Dans le cas d'union, on est d'accord pour reconnaître que la réalisation, par le syndic, des biens situés en France ne peut avoir lieu que suivant les formes prescrites par la loi française.

* La plupart de ces auteurs font seulement une réserve pour le cas où les créanciers voudraient, en vertu du concordat, procéder à des actes d'exécution conti-e le débiteur.