Ce chapitre sera divisé en trois sections

1° Qui est commerçant et à quelles conditions peut-on exercer une profession commerciale ?

2° Des fonds de commerce et des droits accessoires à la propriété de ces fonds.

3° Des obligations professionnelles imposées aux commerçants.

SECTION I

OUI EST COMMERÇANT ET A QUELLES CONDITIONS PEUT-ON DEVENIR COMMERÇANT ?

§ 1^'- — Qui est cônmierçant ?

72. — L'article l^'" C. com. indique les conditions auxquelles est subordonnée, chez une personne, la qualité légale de commerçant: (' Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle >' . 11 faut donc : 1*^ exercer des actes de commerce; 2*^ en faire sa profession habituelle.

73. — Première condition. — Le sens en est suffisamment précis pour quiconque est fixé sur la détermination des actes commerciaux par leur nature propre (objet du chapitre précédent). Ces actes, il faut les faire en son propre nom. Celui qui fait des actes de commerce au nom d'autrui, sans engager sa responsabilité, n'est pas commerçant. Tels sont : les commis et préposés, simples instruments du commerce de leurs patrons; les capitaines de navires et les administrateurs ou directeurs de sociétés anonymes qui agissent, les uns au nom des armateurs, les autres au nom des sociétés qu'ils représentent. Tout autre est la situation du commissionnaire, qui passe des contrats commerciaux pour le compte d'autrui, mais en s'obligeant personnellement; cela suffit pour qu'il remplisse la condition voulue.

74. Deuxième condition. - Il faut lairo di» ces actes sa prulession lialiituelle. Kst-ce à ilirt* (jiron lioive ciumiler rhahitude ol la profession? On reconnaît i^énéraleuient ([ue la seule chose essentielle est la profession. Ainsi, celui qui a manifestement emhrassé une carrière commerciale, ouvert un maj^asin, mis en vente des marchandises, doit ètr»' réputé commerçant, bien (pi'il n'ait pas encore fait un assez i:rami noud»re d'opérations [tour (pion puisse dire qu'il en a lliahilude. D'autre part, l'hahilude chez une personne de faire certains actes de commerce ne lui imprime pas la cpialité de commerçant, si la répétition de ces actes ne constitue pas une profession. Teh est le cas d'un rentier «pii se livre fréquennnent à des spéculations de bourse, ou (pii a pris l'hahitude de souscrire des lettres de change pour payer ses fournisseurs '.

75. — Aucune autre condition n'est exigée. Ainsi, il n'est pas nécessaire que les actes de commerce auxquels on se livre aient une certaine notoriété. Le mot uotoirement , qui se trouvait dans le projet du Gode, en a été retranché par le Conseil d'Etat.

Un même individu peut exercer à la fois plusieurs professions: il est commerçant du moment (jue l'une d'elles est commerciale, sans qu'il y ait à tenir compte de l'importance de cette profession, comparativement à l'autre ou aux autres. Le projet du Gode portait les mots a profession principale»; le Tribunal a fait supprimer cette épithète, qui eût permis à des personnes faisant réellement le commerce de se soustraire aux dispositions du droit commercial, sous prétexte qu'elles exerceraient en même temps une autre profession plus importante (par ♦'xemple, on peut avoir engagé la plus grosse part de sa fortune dans une exploitation agricole et affecté le reste à une entreprise commerciale-.

76. — Notre loi n'autorise (et c'est là une lacune regrettable) aucune distinction suivant l'importance de l'exploitation. Quiconque remplit les deux conditions sus-indiquées est commerçant. Cette qualité appartient donc aux colporteurs, aux petits marchands ambulants qui achètent des denrées aux halles pour les revendre dans les rues^. Mais il est impossible, en fait, de les traiter comme des commerçants, notamment de les obliger à tenir des livres.

77. — Bien qu'on emploie souvent l'expression a patenté » comme

' Sur ce dernier cas, il y a controverse. Voir, en sens contraire, Thaller, note 1 de la p. 59. Certains des auteurs qui admettent notre opinion disent que l'art, i" suppose l'habitude de faire des actes commerciaux à raison de leur nature intrinsèque, tandis qu'il s'agit ici d'un acte commercial à raison de sa forme et par la volonté de la loi. Comme il n'existe aucune trace de cette distinction dans les textes du Code, nous croyons qu'il est préférable de s'en tenir à rexplication donn'-e ci -dessus.

' f>informément à ce principe, il a été souvent jugé que des officiers ministériels avaient acquis la qualité de commerçants et pouvaient être mis en faillite.

■'• -MM. Lyon-Cakn et Rknault (n" 203) nallèguent, à l'appui de l'opinion contraire, que des considérations pratiques. Plus prévoyante que la nôtre, la loi allemande établit une distinction entre les pleins •coinmer';anls et les iiwindres - commerçants , exerçant de petits métiers, qui ne sont que partiellement régis par le dioit commercial. V. Cosack, Irad. Mis., t. 1", § 13

syaonyra'e de commereant, il est impossible, endroit, de distinguez* les commerçants à cette circonstance, qu'ils sont inscrits sur le rôle des patentes. D'une part, il y a de petits métiers commerciaux qui échappent à cet impôt; d'autre part, il s'applique à quiconque exerce en France, dit la loi du 15 juillet 1880, (t un commerce, une industrie, une profession non compris dans les exceptions déterminées par la présente loi )), par conséquent, à un grand nombre de professions n'ayant rien de commercial, comme celles de médecin, d'avocat, de notaire, d'architecte, etc.

78*. — D'autre part, la réunion des deux conditions indiquées dans l'art, l^f est indispensable pour qu'on reconnaisse à une personne la qualité de commerçant. Il ne suffit pas qu'elle ait pris cette q.ualité dans un acte juridique ; car, en pareille matière, la volonté des parties ne peut déroger à des principes qui sont fondés sur des considérations d'ordre public. Toutefois, celui qui s'est donné pour commerçant sera présumé tel jusqu'à preuve du contraire ; et, si cette preuve est fournie, il pourra encourir une responsabilité pour le préjudice causé à des tiers par l'erreur dans laquelle ils auront été induits par sa fausse déclarntioTi (Bennes, 30 déc. 1893, D. 94. 2. 504).

79^ — Conséquences de la qualité de commerçant. — La

question de savoir si une personne est, ou non, commerçante présente un grand intérêt pratique, car la loi attache à la cpialité de commerçant des conséquences importantes :

1« Les commerçants sont tenus d'inscrire leurs opérations sur des livres;

2*^ Ils doivent publier le régime sous lequel ils se marient et les modifications qui peuvent être apportées à ce régime.

Les obligations professionnelles des commerçants seront étudiées dans la troisième section de ce chapitre.

3^ Lorsqu'un commerçant cesse ses payements, il doit être déclaré en faillite, à moins qu'il n'obtienne le bénéfice de la liquidation judiciaire. Cette matière sera traitée dans la cinquième partie.

4^ Aux termes de l'art. 638, 2® al., G. com., «.< les billets souscrits par un commerçant seront censés faits pour son commerce ». Lorsqu'un commerçant contracte une dette dont la cause n'est pas indiquée dans les termes de l'acte et n'est pas révélée par les circonstances, il est rationnel de présumer qu'il agit dans l'intérêt de son commerce. Étant donné ce motif, sur lequel repose la disposition de l'art. 638, !2*al., il n'est pas douteux qu'elle doit être généralisée ; on l'applique non seulement aux billets, mais à toutes les obligations qu'un commerçant contracte sous une forme quelconque, par actes authentiques ou sous seing privé, et naême verb^ilement (Poitiers, 20 mars 1877, D. 17. 2. 100).

Mais cette présomption légale,, n'étant pas au nombre de celles sur le fondement desquelles la loi annule certains actes ou dénie l'action

DBS r.OMMERr.ANTS Îj3

en justice, peiil i^tre dt^truito |Kir la |niMi\t' contraire ^art. I.'iri^, ^'^ al., C. eiv.). Le coiniiiereànt ;\ qui elle est o|)i)osé(^ peut prouver, par toute espèce (ie moyens, «pie rohli^Mtion n'est pas ri'lative à son coinmerce.

:V Li»s l'oinniercanls et anciens conuiien ants, pourvu (|u'ils remplissent certaines comiitions déterminées par la loi, sont appelés à élire les membres des triluinaux de conunerce et sont éli^nhles à ces trilmnaux. Il est vrai (jue l'électorat et l'élifiibilité sont aussi reconnues à certaines personnes (|ui n'ont pas la ([ualité de conuneri ants. C^es ([ueslions sont régulées par la loi du 8 décembre IHH.'l. Le troisième chapitre de cette première partie sera consacré à la juridiction commerciale.

(>*' Les commerçants et anciens commerçants sont aussi électeurs et élitrildes au\ Chambres de commerce et aux Chand)res consultatives des arts et manufactures. Les Chambres de commerce sont des corps administratifs appelés à représenter les intérêts généraux du négoce et de l'industrie d'une ville ou d'une région. Leurs attributions sont déterminées par la loi du 9 avril 1898, leur mode d'élection par la loi du 19 février 1908. L'étude de cette institution n'est pas comprise dans le cadre de cet ouvrage.

i; :i. De la capacité nécessaire pour faire le conunerce.

80. — l^st-il permis à toute personne indistinctement de se livreiprofessionnellement à des actes de commerce et d'acquérir ainsi la qualité de commert ant?

Pour le droit de faire le commerce, comme pour toute espèce de droits, il y a lieu de distinguer la capacité de jouissance et la capacité d'exercice * .

81. — A. Capacité de jouissance. - Le droit de faire le commerce appartient à toute personne, quel que soit son sexe, quelle que soit sa nationalité. On sait que, sous l'ancienne monarchie, un grand nombre de métiers étaient monopolisés au profit de corporations officielles, et ne pouvaient être exercés que par ceux qui devenaient maîtres dajisces corporations. La Révolution a introduit dans notre droit public le princi|»e de la liberté du travail, du conunerce et de l'industrie (Loi du '2 mars 1791 , art. 1'"'': a 11 sera libre à toute personne de faire tel négoce, ou d'exercer telle profession, art ou métier qu'elle trouvera bon;». C'est là un principe d'ordre public auquel les conventions des parties ne sauraient déroger^.

82. Étrangers. — Les étrangers peuvent faire librement le commerce en France, ({u'ils aient ou non une résidence ou des établissements sur notre territoire. De tout temps, les opérations commerciah'- r.nt été réputées faire partie du jus geyitium, accessible aux

1 V. CaIMTANT, fnlrodii.rtion <> l'élude du droit cicil. p, 90.

2 Certaines restrictions conventionnelles peuvent cependant être apportées à cette liberté. Il en sera parlé plus loin, à propos des ventes des fonds de commerce. V. :i* partie.

étrangers, par opposition au jus civile, dont la jouissance est réservée aux nationaux (V. dans les auteurs de droit civil le commentaire de l'art. 11 , G. civ.). Les étrangers sont donc admis à invoquer devant nos tribunaux tous les droits qui se rattachent à l'exercice de leur commerce, sans condition de réciprocité.

Cependant, à certains égards, ils se trouvent, par rapport aux commerçants français, dans un état d'infériorité. 1*^ L'étranger qui poursuit un Français devant nos tribunaux peut être, en principe, obligé de fournir la caution judicatuni solvi (même en matière commerciale, depuis la loi du 5 mars 1895). Mais, grâce à des traités internationaux, notamment à la convention de la Haye du 24 mars 1896, les étrangers appartenant à un grand nombre d'Etats européens sont dispensés de cette obligation. — 2^ Un étranger ne peut agir en contrefaçon de sa marque de fabrique ou de commerce que pour les produits des établissements qu'il possède en France. Du moins, il ne le peut, pour des établissements situés à l'étranger, que s'il se trouve dans les conditions prévues par un traité, tel que la convention d'Union internationale pour la protection de la propriété industrielle, conclue à Paris en 1883, et modifiée par les arrangements de Madrid (1891) et de Bruxelles (1900). — 3'' N'ayant pas les droits de citoyen français, un étranger ne peut être électeur ni éligibje aux cliambres et tribunaux de commerce, devenir agent de change ou courtier privilégié.

83. — Restrictions à la liberté du commerce. — Plusieurs sortes de restrictions sont apportées par la loi à la liberté de faire le commerce. D'une part, il y a certaines entreprises auxquelles les particuliers ne peuvent se livrer, et certaines professions commerciales qui, à divers points de vue, sont réglementées. D'autre part, il est interdit à certaines personnes de faire le commerce à cause de la profession qu'elles exercent.

84. — a. Interdictions et réglementations. — Les particuliers ne peuvent se livrer à certaines entreprises ou industries que l'État a monopolisées à son profit, telles que la frappe des monnaies, le service des correspondances, des communications télégraphiques et téléphoniques, la fabrication des tabacs, des allumettes, etc. V. supra, n« 57.

En outre, certaines professions commerciales ne sont accessibles qu'à des individus possédant un diplôme (pharmaciens) ou même nommés par le Gouvernement (agents de change, courtiers privilégiés). Pour certaines entreprises (théâtres, imprimerie et librairie) une déclaration préalable est exigée. D'autres sont réglementées dans leur mode d'exercice : ainsi les boulangers et les bouchers peuvent être assujettis à des taxes municipales). Nous ne pouvons insister ici sur ces matières administratives.

85. — h. Incompatibilités. — Un certain nombre de professions sont considérées, en vertu des textes ou règlements qui les concernent,

DKS COMMKUr.ANTS 57

oonime incompatihios avci" [oui commerce: telles sont colles de inaj^istrat, d'avocat, d'officier ministériel, de consul en pays étranger, et en ixénéral . toutes les fonctions pul>li(|U(^s non électives. La sanction de cette prohiMtiou consiste dans les [)eines disciplinaires dont peuvent être frappés les contrevenants. Mais les actes de commerce faits par eux n'en sont pas moins valaMes, et s'ils réunissent les conditions indiquées par l'art. 1«^'" ('.. coni. , on doit leur reconnaître la qualité de couuner- «ants avec toutes les coiisé(iuences léjiales qui y sont attachées.

86. H. Capacité d'exercice. Personnes incapables de faire le commerce. Réserve faite des proliii)itions et des restrictions qui viennent d'être indiquées, toute personne jouit du droit de faire le commerce. Mais il en est auxquelles manque la capacité d'exercer ce droit. Ce sont celles <iue le Code civil déclare incapables, dans leur propre intérêt ou dans celui de la famille dont elles font partie. Ces incapacités (au sens habituel du mot) sont édictées dans un but de protection. Elles atteignent les mineurs, les interdits, Jes femmes mariées,, les pei'sonnes nninies d'un conseil judiciaire.

Au [)oint de vue de l'exercice des professions commerciales, ces incapables doivent être divisés en deux catégories : ceux pour lesquels lincapacité est irrémédiable et ceux qui peuvent en être relevés par une habilitation. La première catégorie comprend les interdits et les personnes munies d'un conseil judiciaire; la seconde, les mineurs et les femmes mariées. Sur les premiers, le Gode de commerce garde le silence; il indique, au contraire, comment les seconds peuvent être habilités pour devenir commerçants.

87. ff. Interdits et prodigues. - Un interdit, ne pouvant exercer aucun de ses droits civils, se trouve évidemment dans Timpossibilité d'exercer une profession commerciale, et même de faire aucun acte de commerce. D'autre part, il est inadmissible que le tuteur, en faisant le commerce au nom de Tinterdit, risque de compromettre le patrimoine dont l'administration lui est confiée.

A cet égard, il n'existe aucune différence entre celui qui a été interdit judiciairement pour cause de démence et le condamné qui est frappé d'interdiction légale pendant la durée de sa peine.

Quant à la personne munie d'un conseil judiciaire pour cause de

prodigalité ou de faiblesse d'esprit, elle peut, avec l'assistance de ce

conseil , faire tel ou tel acte de commerce isolé ; mais son conseil ne

peut lui donner une autorisation générale pour se livrer au commerce^

Bordeaux, 22 avr. 1890, D. %. 2. 279).

88. h. Mineurs. - - Dans l'ancien droit, lorsqu'un mineur, en fait, exerçait une profession commerciale, il était réputé capable de faire tous les actes dépendant de cette profession. Le Code civil fart. 487) maintint cette règle, à condition que le mineur fût émancipé. Les auteurs du Code de commerce pensèrent avec raison qu'un pareil système ne protégeait pas suffisamment les intérêts des mineurs. Sans

doute, il y a des circonstances dans lesquelles on doit permettre h un mineur de se livrer au commerce; par exemple, cela est très désirable dans le cas où, le père étant mort, il s'agit de continuer l'exploitation d'un établissement en pleine prospérité. Mais il est prudent de subordonner cette possibilité à certaines conditions d'âge et d'autorisation donnée par la famille, qui examinera si le mineur possède les aptitudes voulues pour réussir dans cette carrière, toujours hasardeuse. Telles sont les idées essentielles qui ont inspiré l'art. 12, G. com.

Nous examinerons : 1" comment un mineur peut être habilité à faire le commerce ; 2» quelle est la capacité du mineur commerçant ; 3*^ quelle est la sanction des conditions légales d'habilitation,

89. — 1° ^ quelles conditions un mineur 'peut devenir commerçajrt. — Quatre conditions sont énoncées dans l'art. "1. . 1° Le mineur doit être émancipé. Autrement, il ne pourrait faire par lui-même aucun acte intéressant son patrimoine. Peu importe, d'ailleurs, que l'émancipation lui ait été expressément conférée ou qu'elle résulte de son mariage (art. 476 et suiv., G. civ.).

^^ Il doit être âgé de dix-huit ans accomplis. Au-dessous de cet âge, on n'a pas la maturité d'esprit nécessaire pour diriger une entreprise commerciale. Cette deuxième condition ne se confond pas avec la première, car l'émancipation est possible dès l'âge de quinze ans (art. 477, G. civ.).

3° Le mineur doit être autorisé par sa famille ; autant que possible, par son père ; si le père est mort ou dans l'impossibilité d'exercer la puissance paternelle, par sa mère; à défaut de père et de mère, par le conseil de famille. Dans ce dernier cas, la délibération du conseil de famille doit être homologuée par le tribunal civil du domicile du mineur (le tribunal de commerce est incompétent pour une question intéressant la capacité des personnes).

L'autorisation est préalable à l'exercice du commerce, aux termes mêmes de la loi. Elle est nécessairement expresse et résulte d'un acte écrit, puisque cet acte doit être publié. Mais, lorsqu'elle émane du père ou de la mère, cet acte peut être sous seing privé ^

L'autorisation peut être donnée en termes généraux pour toute espèce de commerce ou (c'est ce qui arrive le plus souvent) seulement en vue d'un commerce déterminé.

4*^ L'acte d'autorisation doit être transcrit sur un registre tenu au greffe du tribunal de commerce, et il doit en être affiché un extrait dans la salle d'audience de ce tribunal. G'est là que les tiers, avant de traiter avec le mineur, pourront s'assurer qu'il est habilité. Ge système de publicité esi assez défectueux.

Toutes ces conditions sont munies de la môme sanction. Par conséquent, un mineur réunissant les conditions de fond exigées par la

^ Au contraire, le procès- verbal de la déliUération du conseil de famille, dressé par le greffier du juge de paix président, est toujours un acte authentique.

DB,S COMMHKvANTS ;)i»

loi serait lUMniuoins réfute incapaMo, si l'acto d'aiitorisafioii n'avait pas otô |tul)lit' , solution ptMi ratinuDolIc

90. In niintun-, aprôs avoir ainsi olitonu la capHcité de faire le H'ninKTCi'. |)»Mit nltciMcnrtMiKMit la perdre de doux laçons, Tune indirecte, l'antre directe.

Le Code civil art. i85) admet qne le Uénéliee de lenianeipation pent être retiré à nn mineur, lorsque ses engaj:enientt? ont été l'éduits pour cause d*e\cès il s'au:it du cas où il a contracté des «Jettes exagérées eu t'irard à sa situation de fortune, mais non de celui où il aurait été imprudent dans la jrestion de son commerce; car, à ce dernier point de vue, il est assimilé à un majeur, et ses enji:ai;ements ne sont pas réductil)lesV Dans le cas prévu par l'art. iS5, n'étant [)lus émancipé, le mineur ne [)eut continuer à exercer sa profession conunerciale.

D'autre part, il est possible que le mineur, sans être prodigue, ne justilie pas la conliance ([u'on avait mise en lui au point de vue de son entreprise, et qu'il la dirige avec tant d'imprudence et de témérité, que sa ruine [>r<tchaine sendjle inévitable. L'autorisation <[ui lui a été donnée doit pouvoir être révoquée : on le reconnaît généralement, malgré le silence du Gode de commerce. Mais comment? D'après les uns \ la personne qui exerce sur le mineur la puissance paternelle peut prononcer la révocation, sauf faculté pour le mineur d'exercer un recours devant le tribunal civil. D'après les autres^ (et cette opinion semide prévaloir), il n'est pas permis à cette personne d'agir par voie d'autorité: miiis elle peut s'adresser au tribunal civil qui examinera, d'après les circ«»nstances, s'il y a lieu de révoquer Fautorisation. En ce cas, le tribunal devra ordonner des mesures de publicité, afin de prévenir les tiers du changement qui s'opère dans la ca{)acité du mineur. Malheureusement, ces mesures n'étant pas prévues par la loi, des contestations seront possibles sur la lionne ou la mauvaise foi des tiers qui auront ultérieurement contracté avec le mineur. Si leur mauvaise foi n'est pas prouvée, les droits acquis par ces tiers devront être maintenus ' argmncnt d'analogie de l'art. 2005 G. civ.).

91. Actes de commerce isolés. — En vue du cas où il s'agirait pour un Miineui", non d'exercer une profession commerciale, mais seulement de faire un ou plusieurs actes de commerce isolés, le Tribuiiat a fait insérer dans le Code l'art. 3, aux termes duquel les mêmes conditions d'habilitation sont exigées dans ce dernier cas que dans le précédent, (^'tte disj)Osition paraît bien rigoureuse. Mais si la loi s'étiit montrée plus indulgente, on aurait |)robablement essayé d'élud(îr l'art. -1 en présentant comme isolés et accidentels des actes qui auraient, en réalité, constitué l'exercice d'une profession commerciale.

9^ — :i" Capacité du mineur commerçant. — Lorsqu'un mineur, ayajit rempli les conditions précédentes, a acquis la (pialité

' BoiSTEL , n* S2.

- Lyo.v-Caen et He.vaii/i , t. I, n' 226; TtiAi.i.KP. , m \:A.

légale de commerçant, il (( est réputé majeur pour les faits relatifs à son commerce », dit Tart. 487 G. civ. (Tart. 2 G. com. emploie une formule analogue). 11 jouit donc d'une entière capacité pour faire toute espèce d'actes dans Tintéret de son entreprise commerciale (peu importe que ces actes, en eux-mêmes, soient commerciaux, ce qui arrivera le plus souvent, ou civils, comme l'achat ou la location de magasins). Il peut s'obliger, même par lettre de change, aliéner toute espèce de meubles (même des valeurs mobilières, car les dispositions de la loi du 27 février 1880 ne s'étendent pas au mineur commerçant), ester en justice, faire une transaction, un compromis. La prescription court contre lui. Ses créanciers peuvent saisir ses immeubles sans avoir préalablement discuté sa fortune mobilière.

L'art. 6 G. com. apporte cependant une restriction à cette capacité, en ce qui concerne les immeubles. Le mineur commerçant peut les engager (c'est une allusion à l'antichrèse) et les hypothéquer; mais il ne peut les aliéner sans l'observation des formalités prescrites par le droit commun (art. 457 G. civ.). Il y a là une dérogation curieuse au principe d'après lequel la capacité d'hypothéquer suppose celle d'aliéner (art. 2124 G. civ.). Les auteurs du Gode de commerce ont pensé qu'il suffirait d'autoriser le mineur à hypothéquer ses immeubles, lorsqu'il a besoin de crédit pour son commerce, et qu'il était préférable de n'en pas permettre la vente sans l'intervention de la famille. G'est une preuve de l'extrême importance que le législateur de cette époque attachait à la conservation de la propriété foncière dans les familles. Peu logique en elle-même, cette disposition semble destinée à disparaître.

On discute sur la possibilité, pour le mineur commerçant, de former avec d'autres personnes une société en nom collectif. Get acte est particulièrement grave, car il va devenir responsable, indépendamment et solidairement, des dettes qui seront contractées par ses co- associés. Gependant l'hypothèse a été prévue dans les travaux préparatoires (discours de Bérenger au Gonseil d'État), et aucune restriction n'est formulée, à cet égard, par les textes du Gode. Nous croyons dès lors qu'il appartient aux juges de résoudre cette question par interprétation de l'acte d'autorisation. On ne saurait trop conseiller aux auteurs de ces actes de prendre soin d'y exprimer formellement leur intention. Donnée en termes vagues et généraux, l'autorisation pourrait être entendue comme impliquant la faculté pour le mineur de contracter toute espèce de sociétés.

Gette question générale ne doit pas être confondue avec la question spéciale de savoir si un père peut valablement autoriser son fils mineur à former avec lui une société en nom collectif. On le conteste, en invoquant l'adage nemo auctor esse potest in rem suam (V. Paris, 14 nov. 1901, D. 1902. 2. 238). Gependant il paraît conforme à l'esprit de nos Godes d'admettre en principe la validité d'une telle autorisation, pourvu qu'elle puisse être considérée, en fait, comme donnée dans l'intérêt du mineur, et sous réserve de la faculté qu'auraient les tribunaux de l'an-

DES COMMERÇA. NTS Gl

lUiliT pour cause ilo fraude, s'il apparaissait (jue le père a sacrilié les intérêts de son enfant j\ ses intérêts personnels.

93. — Etant ilonnéi^ l'étendue de la capacité reconnue par la loi au mineur coininerçant, il est très important de distinguer, parmi les actes juridiques faits par lui, ceux <[ui se réfèrent à son commerce et ceux qui y sont étranirers; pour ces derniers, sa capacité est seulement celle de tout mineur émancipé. Le plus souvent, les termes mêmes de Tacte ou les circonstances dans lesquelles il est intervenu permettent de résoudre facilement la question. Cependant il peut en être autrement : par exemple, si le luineur contracte un emprunt sans déclarer l'emploi qu'il entend faire de Far^^Mit prêté, le prêteur est- il fondé à invoquer contre lui la présomption léjiale de l'art. 638, 2*^ al., C. com., et de le considérer, jusqu'à preuve du contraire, comme tenu d'une obligation relative à son commerce, par conséquent valable sans que les formalités prescrites par le Code civil (art. 457) aient été observées? Certains auteurs enseignent que Tart. ()38 ne vise que le commerçant majeur et ne doit pas être appliqué au mineur, sauf dans le cas où son engagement revêt une forme commerciale (celle d'un effet négociable, notamment. Mais cette distinction est purement arbitraire, et c'est avec raison (juc la jurisprudence applique dans tous les cas l'art. 638, par cela seul que le mineur a la qualité légale de commerçant (Cass. 21 mars 1857, D. 57. 1. i26i. Autrement, on le mettrait dans un état d'infériorité par rapport à ses concurrents majeurs, et son crédit en souffrirait. D'ailleurs il lui sera permis d'invoquer la nullité, en prouvant (jue l'acte était étranger à son commerce et que sa contre-partie ne pouvait l'ignorer (Cass. 20 janv. 1885, D. 86. 1. 319).

94. — 3" Sanction des règles d'habilitation. • — Lorsqu'un mineur exerce le commerce sans que les conditions prescrites par lart. 2 aient été remplies, il ne peut être considéré comme ayant, en «Iroit, la qualité de conmierçant. Les conséquences légales de cette qualité ne lui sont pas applicables ; ainsi il ne peut être déclaré en faillite, ni poursuivi devant les tribunaux de répression pour ban(|ueroute, simple ou frauduleuse ('Cass. 17 mars 1853, D. 53. 1. 114). Et, comme les principes sur la détermination de la qualité de commerçant sont d'ordre public, tout intéressé peut se prévaloir de l'absence de cette qualité cbez le mineur (par exemple, sa femme, à laquelle on prétendrait appliquer les dispositions concernant les droits de la femme d'un failli : (iass. 18avr. 1882, D. 83. 1. 73j.

95. — Mais quel sera le sort des actes juridiques faits, pour les besoins de son commerce, par le mineur non liabilité? D'après les principes du droit civil, les actes faits par un mineur au delà des limites de sa capacité ne sont, en principe, rescindables que pour cause de lésion lart. 1305. C. civ.); toutefois, lorsqu'il s'agit d'actes pour la validité desquels le Code civil prescrit des formalités spéciales, l'absence de ces formalités donne lieu à nullité, alors même que la lésion ne serait pas

prouvée. C'est cette dernière règle qui doit être appliquée au mineur dans le cas actuel, puisqu'il ne peut faire aucun acte de commerce sans les formalités des art. 2 et 3, G. com. Telle est du moins la doctrine qui nous paraît la plus juridique ^

En tout cas, la nullité est purement relative ; elle peut être invoquée par le mineur ou ses représentants, mais non par ceux qui ont contracté avec lui (art. 1125, G. civ.). Elle est susceptible de s'éteindre par la confirmation et par la prescription de dix ans (art. 1304, G. civ.). Lorsque le mineur invoque cette nullité, il demeure néanmoins tenu envers sa contre- partie dans la mesure de l'enrichissement que l'acte lui a procuré (art. 1312, G. civ.); mais c'est là une obligation purement civile.

96. — Ges règles sont applicables d'une façon générale, quelle que soit celle des quatre conditions exigées par l'art. 2 qui fait défaut pour l'habilitation du mineur. Leur application au détriment des tiers peut sembler bien rigoureuse dans certains cas, notamment lorsque le mineur a l'apparence physique d'un homme de plus de dix-huit ans, bien qu'il n'ait pas atteint cet âge. La nullité n'en est pas moins applicable : celui (|ui contracte avec le mineur doit s'assurer de sa capacité.

Mais ne faudrait-il pas s'écarter de ce principe, dans le cas où cette [)ersonne aurait été trompée par le mineur, qui lui aurait faussement affirmé l'existence des conditions d'habilitation voulues? Non, en règle générale : la solution résulte, par voie d'analogie, de l'art. 1307, G. civ., d'après lequel (( la simple déclaration de majorité, faite par le mineur, ne fait point obstacle à sa restitution )). Toutefois la question se présenterait sous un aspect différent, si le mineur avait joint à ce mensonge des manœuvres dolosives, s^i , par exemple, il avait produit un faux acte de naissance ou un acte d'autorisation portant faussement qu'il a été émancipé. En pareil cas, il y aurait lieu de maintenir le contrat au profit du tiers, par application du principe qui rend les mineurs responsables de leurs délits et quasi-délits (art. 1310, G. civ.).

97. — La loi n'a pas spécialement prévu le cas où il s'agit d'assurer, au profit d'un mineur, la continuation d'une entreprise commerciale qui lui échoit par succession. Un industriel ou un négociant meurt, laissant un fils uni(|ue encore très jeune. Il est impossible de l'habiliter, avant l'âge de dix-huit ans; sera-t-on dans la nécessité de vendre l'établissement paternel, et de'fermer ainsi au mineur l'accès de la carrière qui semblait tout indiquée pour lui et qui présentait de grands avantages? Un tuteur, quel qu'il soit, ne peut jamais, dans notre droit,

1 Un autre système prévaut dans la pratique. La jurisprudence, faisant abstraction des art. 2 et 3 C. com. résout la question comme s'il s'agissait d'im acte non commercial, et par application de la distinction indiquée ci-de^ssus. S'il s'ngit d'un acte pour lequel le Code civil exige des formalités, par exemple un emprunt, elle reconnaît qu'il est annulable de piano (Paris, 17 déc. 1K85, S. 86. 2. 'M); mais, pour toute autre opération (par exemple, l'achat d'un fonds de commerce), elle n'admet que la rescision en cas de lésion ou la réduction pour cause d'excès (Cass. 21 août 1882, D. 83. 1. 339).

oxeroei- le comiueroo au nom et aux riscjues do sou [)U|)illo '. Mais ou a jrénérahuuout recours à uu expédient pour touriu^r la difliculté. Si la mère existe encore, elle consentira prohahleuient à continuer Texploitatiou en sou propre nom. jus(]u';> ce que sou iilsait attiMut rage voulu. Investie du droit de jouissance légale sur les biens (le son euCaut mineur, elle protitera des licnélices de cette exploitation, de même qu'elle encourra les risques de [)erte sur sa fortune personnelle. Le mineur restera pro[)riétaire de rétablissement compris dans la succession de sou père, sans avoir pour cela la (jualité de counuerçant, puisque ce n'est pas lui qui l'exploitera. Si la mère n'existe plus, le tuteur pourra donner l'établissement à bail à uu tiers, qui l'exploitera pour son propre compte, en pavant un loyer fixe, pendant le temps qui reste à courir jusqu'à ce que le mineur puisse être babilité. Du reste, le tuteur lui-même pourrait devenir locataire de rétablissement dans ces conditions, en traitant avec le subrogé -tirteur, moyennant l'autorisation du conseil de famille (art. ^T^0, G. civ.). Dans tous les cas, il est indispensalde de trouver une personne qui consente à assumer les risques de l'entreprise pendant une période souvent très limitée, et il est impossible d'assurer au mineur l'intégralité des bénéfices, forcément aléatoires, de cette entreprise pendant la même période.

98. — c. Femmes mariées. — On a toujours reconnu aux femmes non mariées, filles, veuves ou divorcées, une entière capacité de faire le commerce'-. Cette capacité appartient également aux femmes mariées séparées de corps, depuis la loi du 0 février 1893. Mais, sauf dans ce cas particulier, la femme mariée, d'après le droit commun, est incapable, en règle générale, parce qu'elle est placée, dans l'intérêt de la fnmille, sous l'autorité de sou mari. Gomment pourra- t-elle être babilitée, soit à faire des actes de commerce isolés, soit, ce ([ui est beaucoup plus grave, à exercer une profession commerciale?

99. — Actes de commerce isolés. — La première question ne souffre aucune difficulté. Une feuuue mariée peut être autorisée par son mari ou, à défaut du mari, par la justice, à faire toute espèce d'actes, soit civils, soit commerciaux, tians les conditions prévues par les art. 117 à 219 G. civ.

Ges dispositions du droit commun étaient insuffisantes pour le cas où la femme veut entreprendre un commerce à titre professionnel. Gette liNpothèse donne lieu aux questions suivantes :

1" Gomment la femme mariée peut-elle être babilitée à faire le commerce?

'2" Quelle est l'étendue de la capacité de hi femme mariée commerçante ?

' Certaines lois étrangères (belge, italienne) permettent cette combinaison avec l'autorisation du conseil de famille.

- Elles ne jouissent pourtant pas de tous les avantages reconnus aux commerçants mâles. Ainsi, elles ne peuvent entrer à la bourse : elles ne sont pas éligibii;s aux tribunaux et I. ambres <Je commerce. Mais ces différences ne sont que d'une importance secondaire.

3° Quelles sont les conséquences de l'exercice d'un commerce par cette femme, relativement au patrimoine de son mari?

La condition de la femme mariée commerçante, telle que nos Godes l'avaient déterminée, a été modifiée par la loi du 13 juillet 1907, qui accorde à la femme, sous tous les régimes matrimoniaux, l'administration et la libre disposition des produits de son travail, quelle que soit la nature de ce travail. Il faut combiner les dispositions de cette loi avec celles du Gode civil et du Gode de commerce ^

100. — 1^ A quelles conditions la feinnie mariée peut devenir commerçante. — Art. 4, G. com. : a La femme ne peut être marchande publique sans le consentement de son mari. » Le principe de l'autorité maritale s'oppose à ce que la femme puisse, sans ce consentement, entreprendre l'exercice d'une profession quelconque à elle personnelle. La loi de 1907 n'a porté aucune atteinte à ce principe.

Quant à la façon dont l'autorisation maritale doit être donnée, le Gode de commerce, en employant le mot vague consentement , admet implicitement deux dérogations au droit commun :

1" Il n'est pas besoin d'une autorisation spéciale pour chacun des actes au moyen desquels la femme exercera le commerce (comme le veut, en principe, l'art. 2:23, G. civ.). L'autorisation est donnée d'avance pour tous ces actes. Si l'intervention du mari avait été prescrite au moment de chaque opération, la femme n'aurait pas eu l'indépendance qui est nécessaire à quiconque dirige une entreprise commerciale.

2*^ Le Gode de commerce n'exige pas, comme le Gode civil (art. 217 j, que l'autorisation soit donnée par écrit ou résulte du concours du mari dans l'acte. Il suffit que le mari consente, sous une forme quelconque; le consentement peut être tacite, aussi bien qu'exprès; et il sera présumé, par cela seul que la femme exerce le commerce au vu et su de son mari, le silence gardé par celui-ci ne pouvant être interprété autrement. Telle était la règle traditionnelle, dont le législateur moderne n'a pas entendu s'écarter'-.

101. — A défaut du consentement de son mari, la femme peut-elle se faire autoriser par la justice.?

On a soutenu que cela était possible conformément au droit commun, et quelques décisions judiciaires ont été rendues en ce sens^. Mais c'est avec raison que les auteurs repoussent, en général, cette doctrine. L'art. 4 exige, en termes absolus, le consentement du mari, et on le dénature en prétendant le compléter à l'aide des art. 218 et 219 G. civ., qui visent les cas où le mari refuse d'autoriser sa femme, soit à passer

1 V. à ce sujet l'arlicle de M. .1. Valéry, AnnaUs de dr. com. 1007, p. 396 et suiv.

2 La (liffL-rence qui existe dans la façon dont sont habilités, d'une part la femme mariée, d'autre part le mineur, s'explique aisément. Le mari, en général, vit avec sa femme et ne saurait ignorer la profession quelle exerce. Il serait, au contraire, dangereux d'admettre la possibilité pour le mineur d'une autorisation tacite du père, qui peut bien souvent n'être pas informé de l'entrée de son fils dans une carrière commerciale.

3 V. Orenoble, 27 janvier 1803, D. 03. 5. 38. Dans l'espèce de cet arrôt, 11 s'agissait d'une femme séparée de corps.

DES rOMMKRÇANTS (55

un acte doterinino, soit à ostor en justico., Lo Iriluinal [hmiI hicii prôvoitl»'s conséquonoos d'un contrat on d'un procès; mais lo mari seul est imi mesure d'apprécier les aptitudes de sa femiiie pour une profession . ommerciah^ (lans laquelle son patrimoine riscpie «l'tMn» compromis. VA puis, en dehors de toute considération pécuniaire, le mai'i |)eut estimer ipie le projet de sa fenuue est contraire à sa dignité ou dangereux pour la tranquillité de son foyer; et, dans cet ordre de questions, il (li>it être souverain jutre. En présence de son refus, la femme ne peut donc recourir à la justice'.

Cette règle est indépendante du régime matrimonial adopté pur les époux, et s'applique même au cas où ils seraient séparés de biens; car «ette séparation à la difîérence de la séparation de corps) n'entraîne pas la suppression de l'autorité maritale "^

102. — Toutefois, dans certains cas exceptionnels, il peut y avoir im[>ossibilité pour le mari de donner un consentement valable : il est i)iterdit, o\i place dans un étahlissemenl d'aliénés, ou présumé absent. L'intervention de la justice est-elle encore impossible? Peut-être l'cxercice d'une profession commerciale est- il pour la femme le meilleur moyen de gagner sa vie et d'assurer l'avenir de ses enfants. Il serait bien rigoureux de décider ' que personne n'a ({ualité pour la relever de son incapacité. Le cas n'a pas été prévu par la loi ; mais il est conforme à son esprit d'admettre qu'une autorisation peut lui être donnée par le tribunal. La prati(|ue est favorablp à cette solution. Elle n'est pas en contradiction avec notre interprétation de l'art. 4(n'^ précédent), il ne s'agit pas, dans ces cas particuliers, de porter atteinte à l'autorité maritale, puisqu'il est impossible que cette autorité soit exercée.

Mais il ne faut pas confondre avec le cas d'absence présumée du mari fqui implique des doutes sérieux sur son existence) celui où les époux vivent séparés de fait, et peut-être à une grande distance l'un de l'autre. En ce cas, l'autorisation du mari demeure indispensable. Cependant si une femme, après avoir été abandonnée par son mari, entreprenait un coimnerce sans se munir de celte autorisation, il parait certain que les tribunaux ne la considéreraient pas comme incapable. La jurisprudence, en elï'et, présume que le mari, en abandonnant sa femme, l'autorise tacitement à faire les actes nécessaires pour subvenir à son entretien et à celui de ses enfants; elle admet, notanmient , la

' En ce sens, Lvox-Caen et nENArxT. t. ^", n° 2ô0 ; Thaller, n" Hio. Jusqu'en 1007, cette question n'avait guère il'intérèt pratique pour les femmes ;c'est la grande majorité; mariées sous le régime de communauté. Car, en admettant qu'elles pussent faire le commerce avec Tautori- ?ation de justice, elles n'eussent engagé à leurs créanciers que la nue propriété de leurs biens personnels Carl. 1420, C. nw): il leur eut été bien difficile de trouver du crédit. Mais depuis la loi du 13 juillet 1007, toute femme marit'-e peut, avec les économies réalisées sur les produits de son travail, acheter un fonds de commeice Tari. 1"), et si on lui permet d'(!.\ploiter ce fonds, les biens affectés à cette entreprise, comme tous ceux qui sont réservés à son administration, pourront »-tre saisis par ses créanciers (art. 3). L'intérêt de la question est donc beaucoup plus considérable aujourd'hui.

' Lyon-Caen et He.nault, loc. cit.; Thaixer, n* 161.

' C'est pourtant ce qu'enseignent la plupart des auteurs : V. Lvo.n-Cak.n et Hknault, Tmali.Kn, loc. cit.

TmaitP: de DaoïT com.mercial. 5

validité d'un louage de services contracté par la femme dans ces conditions (Rouen, 4 févr. 1878, D. 78. 2. 258). Les motifs utilitaires qui recommandent cette solution, d'ailleurs très contestable en droit pur, ont évidemment la même valeur dans le cas où la femme entreprend un commerce.

103. — On vient de prévoir le cas d'interdiction du mari. 11 ne faut pas y assimiler l'hypothèse d'une demi -interdiction. L'incapacité de l'homme qui est pourvu d'un conseil judiciaire se horne aux actes prévus par les art. 499 et 313 G. civ. ; elle laisse intacte l'autorité maritale. On comprend que la prodigalité du mari ne l'empêche pas d'être bon juge des aptitudes commerciales de sa femme. L'intervention de la justice, en ce cas, n'est pas possible.

104. — Le mari peut être mineur. D'après l'art. 224 G. civ., c'est à la justice que la femme doit alors s'adresser pour se faire autoriser en vue d'un acte ou d'un procès. En est- il de même lorsqu'elle veut faire le commerce? Il résulte de l'art, i G. com. que la femme ne peut jamais devenir commerçante contrairement à la volonté de son mari. Même mineur, le mari est investi d'une autorité qui doit être respectée. Mais son autorisation n'est pas suffisante, aux yeux de la loi, d'après l'art. 224 G. civ.; il faut, en outre, que la femme, conformément au droit commun, se munisse d'une autorisation de justice. Les deux autorisations doivent être cumulées. Telle est, du moins, la façon la plus rationnelle, à notre avis, de résoudre cette difficulté, assez eml)arrassante à défaut de disposition légale'.

105. — Nous avons supposé jusqu'à présent une femme majeure. Mais une femme peut se marier pendant sa minorité. En ce cas, elle est doublement incapable, en tant que mariée et en tant que mineure. Par conséquent, pour être habilitée à faire son commerce, il faut, indépendamment du consentement de son mari, qu'elle remplisse toutes les conditions exigées par l'art. 2 pour les mineurs (âge de dix- huit ans, autorisation de sa famille, publication de cette autorisation).

106. — Révocation de l'autorisation. — La femme exerce sa profession commerciale sous la surveillance de son mari, qui peut, le jour où il estime que cette tentative donne de mauvais résultats , lui retirer son autorisation et la faire ainsi retomber en état d'incapacité ^. Ge pouvoir du inari résulte im/plicitemejtit de Tart. AC cotm. GeiDeiidaiit onjpeut (rrai^dre que le -mari n'en a'buse. 11 faul recoiinaître à la femme la faouKé de .recourii' au tribunal civil contre une révocation que les oirconstajnces' ne justifiera ieiit pas (ceneoO'Urs a été prévu daais la discussion au doîn-Beil

1 Jin ce ^ensj XiMON-UAKN et JAtEiwahlt, t. l"', n° 247 ; BaïKi'ÊL, n" 97. D'apxès une autre aipiion , il serait, dans ce cas, impossible d'habiliter la femme.

2 11 en est ainsi, même loj-s([ue l'autorihalion a été donnée ,par le contiial de maiiage, car il s'ayitici d'un attribut de lu .puissance maiilule, ;iuquel le mari ne peut valablement renonoer (art. 13K8, C. civ.)!

tiÉlaO. I/inlerNontioli du triimnal s»* coiiipreiHl mioux clans le cas actuel • lue dans relui où il s'agit dhaMlik'!- la Icniuu' : iMi ovaniinaiit les ivsultats tlo son i'Utroprisi' counncrciale. les juiii's peuvent se Caire une opinion raisonnée sur le Uicn t\tndé de la révocation.

r.es principes nOnt pas été modifiés par l'art. :2 de la loi du l.'i juillet P.H)", d'après lequel, en ea> d'abus des pouvoirs d'aduunistration que rette loi reconnaît à la f'euune mariée sur les produits de son travail personnel, le mari peut en faire prononcer le retrait , en tout ou en parti(\ par le tribunal civil. Lorscpie la femme fait un mauvais, usage de sa ipacité commerciale, le mari n'est pas obligé de s'adresser au tribunal pour la lui faire retirer : c'est lui-même (et non la loi) qui, par son autorisation, lui a conféré cette capacité ; il est li1)re de la faire cesser en rcvoquant cette autorisation. Les deux hypothèses ne doivent pas être

• nfondues '.

Toutefois le mari doit avoir le soin de porter cette révocation à la . onnaissance des tiers, en faisant, par exemple, insérer un avis dans un journal d'annonces. Elle ne pourrait être opposée à ceux qui traiteraient avec la femme de bonne foi, ignorant son incapacité. Ici encore, on dt»it regretter que la loi n'ait pas prescrit des formalités de publicité après l'accomplissement desquelles les tiers ne pourraient arguer de leur bonne fui \'oir supra, n" 90).

107. — Siuiction. — Si une femme mariée exerçait le commerce sans s avoir été autorisée, elle n'aurait pas légalement la ({ualité de commer-

• ante, et ses actes seraient frappés, conformément au droit commun art. :25!o, ('. civ. , d'une nullité relative, qui ne pourrait être invoquée

que par elle-même, par son mari et par leurs héritiers, et qui serait

• nuvrrte dix ans après la dissolution du mariage (art. 4301).

108. 2 Quelle est l'étendue de la capacité de la femme mariée commerçante. — Art. 5, (\. com. : « La femme, si elle est marchande publique, peut, sans Tautorisation de son mari, s'obliger pour ce qui conci'rne son négoce. » La loi a voulu dire : sans qu'il soit besoin d'une autorisation spéciale à chaque acte, le consentement donné par le mari . d'une façon générale, à l'exercice du commerce étant suffi- ^;.iit.

La fefiune peut donc fîu're toute espèce d'actes juridiques, 2>our ^;e //Mi lonceme i^onnégoce ; hors de là, elle reste incapable, conformément an droit connnun. Dès lors, pour elle, comme pour le mineur, on doit redemander si les obligations qu'elle coBtra(;te, sans que la cause en soit apparente, doivent, selon l'art. 038, "1" al., G. com., être présumées, jusqu'à preuve contraire, relatives à son commerce. Les mêmes raisons doivent, ici encore, faire prévaloir l'affirmative.

Dans cette mesure, la femme peut consentir les actes de disposition le> plus gras es, relatifs à sa fortune, soit iriobilière, soit immobilière.

' V., en Tiens contraire, Vai.khv, loc. cil. — Mais il est <';vident qu'une femme à laquelle les p^mvofre d'administration pn'ivus par la loi de 1907 auraient été retirés, conformément à l'art. 2 "le cette loi, sf- tr^iiverait donnavant, en fait, dans l'impossibilité d'enii'*' prendre un commerce.

A ce dernier point de vue, sa capacité est plus large que celle du mineur commerçant : car Tart. 7, 1-'' al., lui reconnaît le droit, non seulement d'engager ou d'hypothéquer , mais encore d'aliéner ses im meubles.

109. — Cependant la capacité de la femme mariée commerçante subit trois sortes de restrictions :

1» Elle ne peut, sans une autorisation spéciale de son mari, former, avec une ou plusieurs personnes, une société en notn collectif. La question se présente, pour la femme, dans des conditions tout autres que pour le mineur. Il ne faut pas s'inquiéter uniquement des dangers pécuniaires qu'une pareille société peut entraîner. Les rapports journaliers qui s'établissent entre associés exposeraient peut-être le mari à un danger d'une autre nature , qu'il ne pouvait prévoir au moment où il a autorisé sa femme à faire le commerce isolément. Une nouvelle manifestation de sa volonté est donc indispensable.

Quant à la question de savoir si la femme pourrait s'associer avec son mari lui-même, elle soulève des difficultés d'un autre ordre. Il en sera traité dans la deuxième partie de cet ouvrage.

110. — ^0 Si la femme est mariée sous le régime dotal, l'autorisation qui lui est donnée de faire le commerce n'autorise aucune dérogation à l'inaliénabilité des biens dotaux : ce principe subsiste avec toutes ses conséquences (art. 7, 2« al., G. com.).

Mais, depuis la loi du 13 juillet 1907 , l'adoption du régime dotal, alors même que tous les biens présents et à venir de la femme seraient stipulés dotaux, ne peut (l'art. 1^' est formel sur ce point) lui enlever le droit d'administrer librement ses biens réservés (c'est-à-dire les produits de son travail et les économies en provenant), ni aux créanciers de la femme le droit de saisir ces mêmes biens ^ Or, les bénéfices réalisés par la femme dans son commerce sont toujours compris dans ce patrimoine réservé. Quant au capital avec lequel elle s'est établie, tout dépend de son origine, qui peut varier selon les circonstances ^.

La restriction apportée à la capacité de la femme par le 2® al. de l'art. 7 cesserait de s'appliquer, si le contrat de mariage, tout en établissant le régime dotal , avait déclaré les biens dotaux aliénables sans aucune réserve. En ce cas, la femme pourrait, conformément au droit commun, en disposer pour les besoins de son commerce. Mais il n'en serait plus de même, si ces biens n'avaient été stipulés aliénables que sous condition de remploi, car le but même de l'aliénation serait incompatible avec l'observation de cette condition.

111. — 3*^ Aux termes de l'art. 215 C. civ., la femme ne peut ester en jugement sans l'autorisation de son mari, quand même elle

1 L'opinion de MM. Lyon-Caen et Henaui.t {Manuel, 40* éd., n" 05 bis), d'après laquelle la loi de 1907 ne dérogerait pas à l'incapacité spéciale résultant pour la femnne du régime dotal, est en contradiction formelle avec les premiers mots de l'art. 1" de cette loi : « Sow.s tous les régimes, et à peine de nullité de toute clause contraire portée au contrat de mariage. »

2 V, l'explication de cette distinction infra , n" 143 , in fine.

DFS COMMERÇANTS 69

serait luanlianilo |niMi<|iu'... )) A cot ôf;anl, sa capacité est moins ôtciidue quo celle du mineur commerçant. Cette ri>g:le paraît se rattacher ;\ un vieux préjugé, d'après leiiuel la fenune, en aIVrontant un déUat |)ul)lic devant les tribunaux, sortirait de la réserve qui convient ;\ son sexe. Klle est maintenant critiijuée, à cause de ses inconvénients prati([ues : dans les cas urgents, la nécessité de solliciter une autorisation du mari, qui peut être éloigné, ou refuser systémati(piement dans un esprit d hostilité, est susceptilde de conqironn^ttre les intérêts de la femme.

Il est vrai que, dans ce cas, l'autorisation de justice peut su[)pléer à celle du mari (art. :ilS, C civ. . Si la femme est demanderesse, ensuivant la procédure prescrite par les art. SOI et 864 C. pr. civ. , elle pourra obtenir un jugement du tribunal civil qui l'autorisera. Si elle est défenderesse, le demandeur devra assigner séparément les deux époux devant le tribunal compétent ; si le mari ne répond pas à l'assignation, ce qui implique le refus d'autoriser sa fenmie, dans la pratique, le procès suit néanmoins son cours, et le tribunal qui en est saisi, dans le jugement détinitif, avant de statuer sur le fond, déclare qu'il autorise la femme '.

Ces questions n'auraient plus aucun intérêt pour la femme commerçante, si on considérait l'art. :il5 G. civ. comme abrogé, du moins en «•e qui la concerne, par la loi du 13 juillet 1907. Aux termes de l'art, (i de cette loi, a la femme pourra ester en justice sans autorisation, dans toutes les contestations relatives aux droits qui lui sont reconnus par la présente loi d. M.\[. Lyon-Caen et Renault, après avoir reproduit ce texte, se bornent à ajouter: (( Ainsi, depuis cette loi, la femme comraen-ante peut ester en justice quand il s'agit de contestations se ratta- «'hant à l'exercice de sa profession, d [Manuel y 10" éd., n" 65 ^) Cette déduction demanderait à être expliquée. Voici les raisons qui nous empêchent de l'approuver. La loi d(i 1907 ne vise pas spécialement la femme commerçante; les procès que cette femme soutient à l'occasion de son entreprise ne sont pas relatifs à des droits que lui reconnaît cette même loi, mais bien à des droits (fu'elle a acquis grâce à l'autorisation qui lui a été donnée de faire le commerce. La législation antérieure no peut être considérée comme modifiée que dans la mesure où elle est inconciliable avec les dispositions de la loi nouvelle; or, il n'existe aucune antinomie entre ces dispositions et l'art. i215, C. civ.-'.

De 1 incapacité, pour la femme mariée commerçante, d'ester en justice, résulte nécessairement l'incapacité de faire un compromis ; il ne lui est

• 'Jette procédure, avantageuse par sa simplicité, est d'une légalité d'autant plus douteuse, qoe, le plus souvent, dans le cas d'une femme commerçante , c'est le tribunal de commerce qui donne ainsi l'autorisation à la femme : or cette juridiction est incompétente en matière de capacité des personnes.

' Dans le m("'me sens, Vai.khv, loc. cil.

' En ce sens, Thallkh, n* 472. Il faut roconnailie que la loi, ainsi interprétée, aboutit à des r<^ultat3 bizarres. Ainsi, en cas de procès relatif à un louage de servies entre une commerçante et son employée, toutes deux mariées, la première devra se munir de l'autorisation maritale, dont la demi'-re est dispensée ('art. H, loi de 1907). Mais la seule conclnsion à tirer de là, c'e«t que le législateur devrait intervenir et supprimer, pour la femme commerçante, la disposition surannée de l'ait. 21.') C. civ.

pas plus permis sans autorisation de soutenir un procès devant des arbitres que devant un tribunal. Mais rien ne s'oppose à ce qu'elle consente une transaction sur des droits relatifs à son commerce^ puisqu'elle a la libre disposition de ces droits (art. 2045, G. civ.).

112. — 3'* Quels sont les effets des opérations faites par la femme commerçante relativement au patritnoine de son mari. — La solution de cette question dépend du régime sous lequel les époux sont mariés. Il est donc indispensable de passer en revue les divers régimes prévus par la loi.

113. — A. Régime de communauté. — Sous ce régime, en principe, tous les biens que les époux, ensemble ou séparément, acquièrent à titre onéreux sont compris dans l'actif de la communauté. Cette règle s'appliquait, jusqu'en 1907, aux bénéfices réalisés par la fen>me dans son commerce. On admettait, il est vrai, que le mari, en autorisant sa femme à faire le commerce , lui avait abandonné la libre disposition du capital affecté à ce commerce et des bénéfices que ce capital pouvait produire pendant qu'elle exerçait sa profession. Mais, une fois l'exploitation terminée, tous ces biens étant communs, te mari, clief de la communauté, en reprenait l'administration et la libre disposition ; il pouvait les gaspiller à son gré, sans avoir à en rendre compte à personne. La loi du 13 juillet 1907 a heureusement modifié cette situation. Elle veut que la femme conserve à sa disposition les biens provenant de son travail personnel (biens réservés) et ne permet pas aux créanciers du mari de les saisir, sauf pour des dettes contractées dans l'intérêt du ménage; il incombe au créancier du mari, poursuivant la femme, de prouver que tel est le caractère de la dette (art, 3). A la dissolution de la communauté, si la femme ou ses héritiers l'acceptent, les biens réservés seront compris dans l'actif commun et partagés entre eux et le mari. Si, au contraire, la femme renonce, elle a le droit (ainsi que ses héritiers en ligne directe dans le même cas) de garder ces biens francs et quittes des dettes de la communauté, à l'exception de celles qui ont été contractées dans l'intérêt du ménage (art. 5).

Toutefois il importe de remarquer que le pécule commercial de la femme n'est pas toujours entièrement compris dans ces biens réservés. La loi de 1907 s'applique invariablement aux bénéfices de l'exploitation. Mais, en ce qui concerne le capital affecté à cette exploitation, une distinction s'impose. Si c'était, d'après le contrat, un bien propre à la femme, ou s'il a été constitué avec les économies qu'elle avait faites antérieurement sur les produits de son travail, il échappe, comme les bénéfices, au mari et à ses créanciers. Si, au contraire, ce capital a été prélevé sur l'actif de la comnmnauté, la loi de 1907 ne s'y appliquant pas, il est à la fois le gage dos créanciers de la femme et des créanciers du mari; et, une fois le commerce terminé, le mari en redevient absolument maître, conformément aux princi[)es du régime de communauté.

I>BS (OMMl^Rr.ANTS 1\

114. Oiielloest, d'auti'c piirt. I;i situation rcspocliv^» du niaii cl des tiers omers les(|uols la IVmuuîo sOhIiiic à raison «le sou coiumerce? Si ou su{)|»ost» uuo feiiuut' autorisée pai" justice icas exceptioiniel), il est ct'rtaiu que ses opérations ueu^ajieut ui les biens communs autn^s (jue ses Uiens réservés, ni les Uiens de son mari (art. li:2(>, C civ.).

Mais il faut surtout examinei- la question, clans lliypothése normale où la femme a été autorisée par sou mari. L'art. 5 (\. com., après avoir affirmé sa capacité de s'ol»lii,'er pour ce qui concerne son négoce, ajoute : (( et, audit cas, elle oblige aussi son mari, s'il y a communauté entre eux ï>. Nous examinerons d'abord la portée de cette disposition, en supposant qu'elle est toujours en viirueur. sauf i\ examiner ensuite si elle n'aurait pas été implicitement abrogée par la loi du 13 juillet 1907.

L'article 5 C. com. est une conséquence du principe posé par l'art. 1 419 C civ., pour toutes les dettes que la femme contracte avec le consentement du mari. Ces dettes engagent, non seulement les biens propres de la feuuue, mais les l)iens communs et les propres du mari. Il est logique d'appliquer cette disposition à toutes les obligations qui se rattachent à l'entreprise commerciale de la femme, même à celles qui dérivent de délits ou quasi-délits, du moment qu'elles ont un caractère <'ommercial , eu vertu de la théorie de l'accessoire (V. pourtant en sens contraire Cass. 8 juill. 1878, D. 73. 1. Xi et la note).

Toutefois on n'est pas d'accord sur le fondement théorique de cette responsabilité du mari. D'après une opinion qui a longtemps prévalu chez les civilistes, la communauté ne pouvant être obligée que du chef du mari, on doit considérer que celui-ci, en autorisant sa femme, lui donne mandat de contracter pour lui en même temps que pour ellemême. La femme commerçante agirait donc en qualité de préposée (ou, tout au plus, «l'associée de son mari.

Lne autre doctrine est généralement admise aujourd'hui '. La femme copropriétaire des biens communs, a le pouvoir de les engager, pourvu <|u'elle soit habilitée par le mari; c'est en son propre nom, pour son compte personnel, qu'elle exerce le commerce, et le mari, qui se l)orne à l'habiliter, ne doit pas être réputé associé à cecoumierce. Si ses biens propres sont engagés par les dettes de la femme, c'est parce qu'ils le sont toujours en même temps que les biens communs, ces deux masses de biens n'en faisant qu'une au regard des tiers, d'après un principe essentiel du régime de conimunauté. De cette doctrine résultent les conséquences suivantes :

I" A la dissolution de la communauté, les créanciers de la femme, qui peuvent réclamer la totalité de leur créance à la femme ou à ses héritiers, n'ont action contre le mari que pour moitié, en tant que commun en biens.

2" \ji mari n'est pas devenu commerçant, et la faillite de la femme n'entraîne pas sa faillite personnelle. L'actif de cette faillite ne comprendra que les biens propres de la femme et ceux des biens communs

' V IJal'dhy-Lacantinehie, Le Couktois et Scnvii.i.K, 'l'r. d" contrai da mariage, t. 1", TT'-mh. .vîW; MïTiNiAL, note, s. 93. 2. 101.

qui auront été affectés à son commerce; les autres biens communs et les propres du mari resteront en dehors de cet actif.

3» Yis-à-vis des créanciers de la femme, le mari n'est pas tenu commercialement, mais civilement (comme la caution d'une dette commerciale). Par conséquent, les créanciers de la femme, pour ol)tenir une condamnation exécutoire sur les biens propres du mari, doivent l'assigner devant le tribunal civil (Paris, 25 janv. 1895, D. 95. 2. 230). Ils se trouvent ainsi obligés d'intenter un double procès, au commerce contre la femme, et au civil contre le mari. Toutefois les principes de la connexité en matière d'actions permettraient de joindre les deux demandes et de les faire juger par le tribunal civil.

115. — Mais les règles précédentes sont-elles encore en vigueur? On en a douté, à cause du 4*^ al. de Fart. 3, loi du 13 juillet 1907, qui est ainsi conçu : « Le mari n'est responsable ni sur les biens ordinaires de la communauté, ni sur les siens, des dettes et obligations contractées autrement que dans l'intérêt du ménage par la femme, môme lorsqu'elle a agi dans la limite des droits que lui confère l'art. 1^'', mais sans autorisation maritale ». Il résulte de ce texte, d'après M. Valéry [loc. cit.), que les dettes du commerce de la femme n'obligent pas le mari ni la communauté (en dehors des biens réservés), attendu qu'elles se rattachent à l'administration de ces biens réservés, et que la femme les contracte, sans autorisation spéciale, dans son intérêt personnel et non dans l'intérêt du ménage.

Cette doctrine, selon nous, exagère les conséquences de la loi de 1907. Il n'est pas entré dans la pensée des auteurs de cette loi de déroger au principe de droit civil qui rend la communauté et le mari responsables des dettes contractées par la femme avec l'autorisation maritale. On prétend, il est vrai, que les derniers mots du texte a sans autorisation maritale y> ont seulement pour objet d'exclure le cas où la femme s'est obligée avec une autorisation spéciale, et non celui où elle fait le commerce avec le consentement (c'est le mot qu'emploie l'art. 4, G. com.) du mari. Mais cette distinction subtile n'a pas de raison d'être. En ce qui concerne l'exercice par la femme d'une profession commerciale, le consentement général donné, une fois pour toutes, par le mari est l'équivalent, en droit, d'une série d'autorisations spéciales ^

D'ailleurs, serait- il équitable d'exonérer le mari de toute responsabilité du chef des dettes commerciales de la femme? En faveur de l'affirmative, on fait observer que la femme peut, en renonçant à la communauté, conserver la totalité de son pécule commercial, et priver le mari ou ses héritiers de toute participation aux bénéfices qu'elle a réalisés; on ajoute que, dans ces conditions, il est juste de ne pas imposer au mari les charges correspondantes.

Mais ce raisonnement n'est pas décisif. Les biens réservés de la femme, parmi lesquels sont compris les bénéfices de son commerce, font partie, en principe, de l'actif de la communauté, (|ui, lors de la

1 En ce sens, Lyo.n-Caen et Renault, Manuel, 40' édit., n° 71; Thai.ler, n° 172 bis.

i>KS ^.OMM^:ucA^Ts 13

(iissi>lution . sera, pourvu i[\\v la r«Mimu' accepte^ [)arlap'c par moitiô entre les époux (art. .'i. I'"' al., loi de !ÎK)7). En permettant à la femme, pourvu tprelle renonce, de retirer ces biens IVaiu's et cpiittes des dett(*s do la communauté, cette loi ne fait que consacrer, pour les [)roiluits du travail de la teiume, une situation semMahIe à celle (|ui existe, d'après le Code ci\il lui-u)éuic. |»our son ap[M)rt uialrimonial , lorsipTelh» a stipulé dans le contrat de mariafre l.i clause de reprise d'apport franc et • [uitte art. ITili . (4ette clause est Tune de celles qui [)euvent se com- Idner avec le régime de connnunauté. Elle ne fait pas disparaître les règles essentielles de ce régime ; notamment elle n'entraîne aucune dérogation aux droits que les créanciers de la femme autorisée puisent dans les art. 1UÎ>, i). civ., et 5, C. com.

il n'en est pas moins vrai que la loi de 1007, en améliorant la condition de la femme <iui exerce une profession indépendante, et par consé- (|uent de la femme commerçante, a détruit, au détriment du mari, Técpiilibre antérieur du régime de conununauté. Autrefois le mari qui autorisait sa fennne, s'il s'exposait à réi)ondre des dettes relatives à son entreprise, avait, en revanche, la certitude de profiter de la moitié des bénéfices (jui pouvaient en résulter. Aujourd'hui, ses risques demeurent les mêmes; et, en cas de succès, la renonciation de la femme à la communauté peut détruire l'espoir qu'il avait de prendre sa part dans les bénéfices. Cette considération est de nature à rendre les maris très prudents et très circonspects, lorsqu'il s'agira de donner une pareille autorisation.

116. — H. Régime de séparation de biens. — Sous ce régime, quil ait été établi j)ar contrat ou «juc, depuis le mai'iage, la séparation de biens ait été prononcée judiciairement, les patrimoines des deux époux sont absolument distincts. En autorisant sa femme à faire le commerce, le mari ne s'expose f)as à être responsable des dettes qu'elle assumera. La femme ne profite donc pas de la confiance que peut inspirer aux tiers la fortune de son mari ; elle ne souffre pas non plus de la situation obérée dans laquelle celui-ci peut se trouver (et il eu était déjà ainsi avant la loi de 1907).

117. — (\. Régime exclusif de communauté. — Sous ce régime, le mari a ladministration et la jouissance de tous les biens de sa femme. Il y avait autrefois controverse sur ce point : le mari pouvait-il s'approprier les bénéfices du commerce de la femme, considérés comme les fruits du travail de celle-ci, sauf à supporter le passif correspondant? Ou bien, l'assimilation des bénéfices aux fruits étant écartée, avait-il seulement droit à l.i jouissance de ces bénéfices, une fois capitalisés (ils ne le sont habituellement qu'après la cessation du commerce), sauf obligation de payer les intérêts du passif?

La question ne se pose plus depuis la loi du i'i juillet 1907. Aux termes de Tart. 5, A" al., de cette loi, sous tous les régimes qui ne comportent ni communauté ni société d'acquêts, les biens réservés sont propres à la femme. Le mari ne peut donc, semble-t-il, émettre aucune

prétention sur les bénéfices qu'elle gagne en exerçant le commerce. Cependant il convient de distinguer deux hypothèses. Si la femme entreprend le commerce avec des économies qu'elle a réalisées sur les produits de son travail, le mari n'a évidemment aucun droit sur ce capital ni sur les bénéfices qu'il produit. Mais, si le capital afî'ecté au commerce de la femme est prélevé sur sa dot, le mari doit-il nécessairement, en autorisant sa femme, renoncer à la jouissance de ce capital, dont les revenus seront dorénavant des biens réservés, au sens de la loi de 1907? ne pourrait-il pns subordonner son autorisation à la condition que la femme lui servira un intérêt fixe de ce capital, à prélever sur ses bénéfices commerciaux, de façon qu'il conserve néanmoins les avantages que lui assurait le contrat de mariage? La question est discutable. Nous inclinons à admettre la validité d'une pareille convention (sans laquelle la femme n'obtiendra vraisemblablement pas de son mari l'autorisation qui lui est nécessaire); elle déroge, il est vrai, à fart. 5, 4^ al., de la loi de 1907; mais cette loi ne prononce, dans son art. 1^', que la nullité des clauses contraires portées au contrat de mariage'.

118. — D. Régime dotal. — Ce régime ne soulève aucune difficulté nouvelle. Si la femme entreprend le commerce avec des biens paraphernaux, la situation des époux est la même que sous le régime de séparation de biens. Si c'est avec des biens dotaux (qu'il faut supposer aliénables aux termes du contrat de mariage), le mari ayant, en principe, l'administration et la jouissance de ces biens, on se trouve en présence des mêmes questions qui viennent d'être examinées pour le régime exclusif de communauté.

119. — Femme d'un commerçant. — D'après l'art. 5, 2^ al., C com., la femme « n'est pas réputée marchande publique si elle ne fait que détailler les marcliandises du commerce de son mari ; elle n'est réputée telle que lorsqu'elle fait un commerce séparé ».

C'est une situation fréquente, surtout dans le petit commerce, que celle de deux époux dont le mari est à la tête d'une entreprise, pour la gestion de laquelle il se fait aider par sa femme. Celle-ci peut, non seulement, comme le prévoit le texte, vendre des marchandises aux clients, mais tenir la caisse et la comptabilité, diriger le personnel, donner même des signatures pour son mari. Sous quelque forme qu'elle intervienne, la loi lui refuse la qualité de commerçante : elle la considère comme agissant à titre de préposée du mari; ses actes, comme ceux d'un commis, obligent le mari sans l'obliger elle-même.

Il peut arriver cependant que, possédant une fortune personnelle et désireuse de renforcer le crédit de son mari, elle consente à le cautionner; généralement elle s'obligera solidairement avec lui envers un tiers qu'elle sul)rogera dans son hypothèque légale. Cette opération n'est autre que ïiiitei'ceasio du droit romain, autrefois prohibée par le

1 (Jomp. Thaller, w 173; Valkky, op. cit.

DES C.OMMKRt WTS T5

sénatus-consulto VelU'Mon'. Dans notre droit niodiM-ne, oWo est paiTaitoinent valaMt», pourvu (luo la f(M!uno soit autorisée par son mari, (M r«'Sorvo tait«» de l'incapacité particulière que pourrait créer le réfiiuie dotal.

120. — Mais la f'einuu* d'un conuner(;ant peut être elle-même comjoerçaute. Wnir qu'elle soit réputée telle, il faut, aux termes de l'art. Ti, ± al., <iu'elle e\erec un coumieree scparr, autre que celui de sou juari. Le fait qu'elle dirigerait un étaldissoment distinct de celui que irère le mari, situé dans une autre ville, ne serait pas en lui-même assez si^Miilicatif : car cet établissement peut n'être qu'une succursale de celui ijui appartient au mari. La loi, sans doute, n'exige pas que les deux entreprises soient de nature différente; elles pourraient être similaires. Mais encore faut -il qu'elles soient nettement distinctes, que la femme fasse en sou propre nom les actes intéressant rentrcprise qu'elle dirige, qu'elle soit personnellement inscrite au rôle des patentes, etc.

La*loi n'admet pas la (jossihilité d'une situation intermédiaire, dans la(juelle les deux époux exerceraient ensemble, en qualité d'associés, un même commerce. Toute société formée entre eux, fût-ce par un acte formel, serait nulle, du moins d'après la jurisprudence (V. infra, ±' partie). L'exercice d'un commerce séparé est donc la condition absolue sans laquelle la femme d'un commerçant ne peut avoir la qualité de commerçante (Y. Cass. 27 janv. 1875, D. 75. 1. 297, et la note).

Ou pourrait toutefois prévoir le cas inverse de celui que vise l'art. 5, '1" al. : une femme commerçante, que son mari aiderait dans son entreprise, en qualité de simple connnis, sans exercer la profession de comraerçaut V. Cass. 5 nov. 1900, D. 1901. 1. 463').

121. — Lorsqu'une femme mariée exerce un commerce séparé, elle a incontestablement, sur b^s bénéfices de ce commerce, les droits énoncés par la loi du 13 juillet 1907. Toutefois, dans le cas où son mai'i remplit gratuitement la fonction de commis dans l'établissement qu'elle dirige, il ne paraît plus possible de reconnaître ces droits à la femme, car les bénéfices commerciaux résultent alors du travail commun des deux époux, et cette catégorie de gains est eu dehors du champ d'appli- ' ition de la loi de 1907 (art. 5, P"^ al.). Pour éviter la difficulté, il faudrait attribuer un traitemcnit au rnari, comme aux autres commis'.

D'autre part, et en vertu du même principe, la loi de 1907 est inapplicable à la fernme qui se borne à assister le mari commerçant dans l'exercice de sa profession, quel que soit d'ailleurs l'importance de son rôle, h moins qu'elle ne reçoive un sabiire pour les services qu'elle lui rond.

' 1^ Velléien, qui était resté en vigueur dans le midi de la France, fut abrogé, en 1606, par un édit de Menri IV, qui fut précisément motivé par l'intérêt du commerce.

2 Mais, à raison de son immixtion fréquente dans le commerce do sa femme, le mai'i pourrait '"tre considéré comme étant devenu commenant. lui aussi. ('Cass. 21 oct. 1001, I). 1. .727.^

* Valéry, loe. cit.

SECTION II