DE LA PROPRIÉTÉ DES FONDS DE COMMERCE ET DE LEURS ACCESSOIRES

122. — Le commerçant doit être envisagé, non seulement dans sa personne et dans ses actes juridiques, mais aussi dans ses rapports avec rétablissement qu'il exploite et d'où il tire ses bénéfices. Cet établissement est un fonds de commerce ou d'industrie. Il peut faire l'objet de divers droits réels, dont le plus absolu est la propriété. Quels sont les caractères particuliers de cette propriété et comment est-elle protégée par la loi? C'est ce que nous allons rechercher dès à présent, sauf à examiner plus loin les principaux contrats dont le fonds de commerce peut être l'objet, la vente et le nantissement {y .infrà, 3® partie).

La notion de fonds ou (ï étahlissement n'est pas spéciale aux milieux commerciaux. On la rencontre dans un grand nombre de professions, dont quelques-unes ont un caractère civil. Un simple artisan», par exemple un savetier, une couturière à façon, une blanchisseuse, un coiffeur, a son fonds tout aussi bien qu'un manufacturier ou un banquier. II en est de même dans certaines professions libérales : on considère comme susceptibles de cession le cabinet d'un agréé, d'un médecin, d'un dentiste, le portefeuille d'un courtier ou d'un agent général d'assurances. Ce sont là des valeurs du même ordre que les fonds de commerce, et susceptibles de donner lieu aux mêmes opérations, réserve faite des différences qui doivent être observées entre l'acte civil et l'acte de commerce.

Quel est le droit dont un industriel, un négociant, un artisan est investi sur son fonds? L'usage général est de le désigner sous le nom de projpriété. Pourtant ce n'est pas la propriété au sens ordinaire et traditionnel du mot. Pour les Romains, le donriniam ne se distinguait pas de la chose sur laquelle il portait, et la propriété prévue par notre Code civil est aussi le droit de disposer d'un objet matériel. La propriété du fonds de commerce est d'une autre nature : elle a pour objet, non pas une chose matérielle et tangible," mais le pouvoir exclusif d'exploiter une certaine source de gains. Elle rentre dans la catégorie des droits que certains auteurs modernes appellent droits intellectiiels. La théorie générale de ces droits repose sur cette idée, que la loi reconnaît un droit exclusif, sur un élément productif de richesses, à celui qui a créé cet élément par son travail personnel ou auquel il a été régulièrement transmis. Dans l'un et l'autre cas, la loi fournit à celui qui possède cet élément les moyens de le conserver en propre ; elle le protège contre les agissements des tiers qui essaieraient de le lui enlever en tout ou en partie. L'action que le titulaire de cette propriété particulière exerce en pareil cas contre les usurpateurs n'est pas une revendication, au sens propre du mot. La revendication est le moyen, pour un propriétaire, de rentrer en possession de sa chose détenue par un tiers : or, la notion de possession est inapplicable à une chose immatérielle. Il s'agit de faire cesser le trouble apporté à la jouissance du titulaire du droit,

vi d'en assurer le ros[>oct poui- l"a\onir. Le (leinandoiir, se l'oiulant sur lo principe général de l'art. i'AH:! C civ., ol)tiendra la réparation du préjudice qui lui a été causé, et pourra faire ordonner par le tribunal des mesures propri^s à empéelKM* 1<^ retour des usurpations dont il a soutVert.

Telle est la notion connnune aux diverses Cormes de la propriété intellectuelle, qu'elle soit industrielle, commerciale, artistique ou littéraire. La loi ree(^nnaif, luoyennant des conditions ((ui v;u*ient suivant les cas, un droit privatif et uuini de sanction à celui ([ui exploite un fonds de connnerce ou d'industrie, une marque de fabrique ou de commerce, un dessin ou un modèle industriel, un brevet d'invention, des droits d'auteur sur une onivre de son intellip;ence. Il y a de grandes ililférences tlans la réglementation légale de ces propriétés : la plupart ne sont protégées qu'autant que le titulaire a rempli certaines formalités; les unes sont perpétuelles, les autres n'ont qu'une durée limitée; les atteintes qui leur sont portées, tantôt ne donnent lieu qu'à des réparations civiles, tantôt sont, en outre, réprimées par des peines correctionnelles.

Nous n'avons pas à entreprendre ici l'étude de ces divers droits, qui relève de la législation industrielle. Nous envisagerons seulement celui qui intéresse tous les commerçants, c'est-à-dire la propriété des fonds de commerce et de leurs accessoires.

123. — Kn quoi consiste un fonds de commerce? x\ucune loi n'en «lonnant une définition précise, il faut rechercher la conception qu'on s'en fait dans la pratique, et consulter les contrats relatifs à ces étal)lissements, particulièrement les actes de cession, (iénéralement, la cession d'un fonds de commerce implique la transmission, du vendeur à l'acheteur, de deux sortes d'éléments, les uns incorporels, les autres corporels.

Les premiers sont : 1" Y achalandage , c'est-à-dire la faculté de profiter de la clientèle atlachée à l'établissement, et d'user de tous les moyens propres à la conserver et à l'accroître; 2^ dans le cas, très fréquent, où le cédant occupe, en vertu d'un bail, les locaux affectés à son entreprise, le droit au bail de ces locaux.

A ces éléments incorporels est souvent jointe la propriété, au sens exact du mot, de certains objets matériels : ceux qui servent à l'exploitation du fonds (mobilier commercial , s'il s'agit d'un fonds de commerce, outillage et machines, s'il s'agit d'une usine); enfin (mais ce dernier élément fait habituellement l'objet d'un contrat séparé j le stock des marchandises qui garnissent les locaux ^

La valeur respective de ces divers éléments est très variable, suivant les hypothèses. Dans les établissements de négoce, l'achalandage a toujours une réelle importance, souvent moindre cependant que les marchr'indises en magasin. Dans les usines et manufactures, le premier de

' On verra plus loin (3' partie, ch, m; que If.-s marchandises ne peuvent être comprises dans le nantissement d'un fonds de commerce.

ces éléments n'est guère pris en considération; c'est routillage, souvent très complexe, qui fait réellement la valeur de rétablissement. Quoi qu'il en soit, au point de vue juridique, le seul élément essentiel, irréductible, car il se rencontre invariablement dans tous les cas, tandis que chacun des autres peut faire défaut, c'est l'achalandage, élément incorporel.

Nombreuses et variées sont les circonstances qui influent sur la valeur de l'a chaland âge. Généralement, la personnalité de rexploitant V contribue pour la plus grande part. Le soin avec lequel les produits sont fabriqués ou achetés, leur qualité et leur abondance, la bonne organisation des magasins, la direction ferme et intelligente donnée au personnel sont autant de raisons qui peuvent attirer les clients. Toutefois l'importance de la clientèle peut tenir à des circonstances extérieures, indépendantes de la personnalité du commerçant, telles que la situation de l'établissement au centre dune ville, dans un quartier riche, dans une rue très fréquentée. C'est pourquoi le droit an bail est presque toujours cédé avec le fonds, qui perdrait beaucoup de sa valeur, si le cessionnaire était obligé de le déplacer.

124. — Pour grouper et retenir la clientèle, un commerçant se sert habituellement de plusieurs signes apparents aux yeux du pul)lic, qui peuvent être considérés comme des accessoires du fonds, dont ils concourent à maintenir et à augmenter la. valeur. Ces signes sont : le nom commercial ou la raison de commerce, très souvent l'enseigne, et qucl(j[uefois la marque des produits.

125. — Nom commercial. — C'est celui sous lequel le commer- <-ant exerce sa profession et dont il signe ses engagements. Dans certains pays (Italie, x\.llemagne), on l'appelle la firme, et cette expression commence à être employée aussi en France.

Il paraît naturel qu'on fasse le commerce sous son nom patronymique, en y joignant, si on le juge utile, un ou plusieurs de ses prénoms. Mais cela n'a rien d'obligatoire. On peut choisir comme nom commercial un simple prénom, ou un surnom, ou même un pseudonyme, un nom de fantaisie. On en est réputé propriétaire par cela seul qu'on en a usé le premier dans la branche de commerce qu'on exploite. Le droit au nom commercial s'acquiert originairement par voie d'occupation. Il peut aussi se transmettre par convention. En cas de cession d'un fonds de commerce, le nom sous lequel ce fonds était exploité par le cédant, devant être considéré comme un élément essentiel de ce fonds, passe au cessionnaire, qui lui-même peut, à son tour, le transmettre à ses successeurs (V. infrà, \V partie, chap. ii). Le nom commercial diffère donc profondément du nom patronymique, qui résulte de l'état civil d'une personne et qui, étant liors du commerce, ne peut faire l'objet d'une cession ^

1 D'ailleurs, il n'est pas certain que le nom patronymique puisse, comme l'admet la jurispindeftce, èti^e l'objet d'un droit de propriété. V. sur cette question Planiol, Traite élémen- Ui.ire de (Iroil riril , n- éd., t. l"', n- 3U7; Perreau, Rev. cril., 1902. p. 572 et 628.

DES rOMMEIli.ANTS 1\)

Le prop ri l' taire il un nom tomiiierci.il a le droil de s'opposer à ce 4110 «les tiers lui fassent coneurrenee en employant un nom semblable : c'est là une manœuvre de coneurrenee déloyale. Particulièrement daîis le cas où une personne appose ou l'ait apparaîtr<\ sur des objets fabricpiés, le nom d'un fabricant auln* que celui ([ui en est l'auteur, indépendamment de l'action civile en donnnages-intérèts, elle est passible, aux tt^rmes de la loi du "2S juillet \H'2't , (\c<< peines poi'técs par l'art. \1',\, t'. pén.

Mais des diflicultés s'élèvent en cas d'iiomonyniie. Dans noti-e droit, il est impossible d'interdire aune personne de faire le commerce sous son Nrai nom^Cass. aOjanv. ISTS, D. 78. 1. ^231, et 17 juin i903, D. 1903. 1. VM . Toutefois celui (pii exercerait déjà, sous \o même nom, un connnerce similaire, pourrait demander au tribunal d'ordonner certaines mesures destinées à prévenir toute confusion dans l'esprit du public. Le commerçant (jui s'est établi en dernier lieu pourra être obligé de joindre à son nom, soit un prénom, soit une autre indication propre à le distinu'uer ^V. Rép. D. N'"^ Nom, n*' 13^) '. Ainsi le \euleiit les principes en matière de concurrence déloyale.

On peut aussi donner à un établissement une raison de commerce , c'est-à-dire une appellation de fantaisie sous lacjuelle on le fait connaître au public, par exemple : Au Bon Marché, Au Printemps, A la Heine Pédauque. La raison de connnerce est surtout employée pour les sociétés. Les anonymats, bien souvent, sont obligés d'employer une dénomination de ce genre pour se distinguer d'entrepi'ises similaires V. infra, 2" partie). La raison de commerce est pourvue de la même protection légale que le nom commercial. L'usurpation d'une raison fummerciale de fabri(jue, dans les conditions indiquées ])lus haut, est '•gaiement réprimée par la loi de 182i.

126. — Enseigne. — (Jn ii[»pelle ainsi un signe particulier dont la jdupart des commerçants se servent pour individualiser leur établissement et appeler sur lui laitention du public. C'est l'emblème, le mot ou Tensemble de mots adopté par un counnercant dans ce but, et non l'objet matériel (panneau, tableau, statuette, etc.), sur lequel ce signe figure, qui constitue l'enseigne, au vrai sens du mot. La propriété de l'enseigne est donc, comme celle du fonds lui-môme, un droit intellectuel. Aucune loi ne s'occupe de ce droit; mais, en cas d'usurpation ou d'imi-

' En Allemagne, la solution de ces difOcuItés est grandement simplifiée grâce à une institution (qui existe aussi dans d'autres pays, Suisse, Ktats Scandinaves, J^sjogne , «île.) fort intéressante, le rifiixlre 0" roininni-cf. Tout commenuint doit faire inscrire sur ce registre sa firme et Ifcg principaux faits, concernant son existence commerciale, que les tiers sont intéressés à connaître (notamment les cessions de fonds). Le magistrat auquel est demandée l'inscription d'une firme s'assure qu'il n'existe pas déjà de firme semblable et prescrit, au besoin, les modifications nécessaires. Ainsi sont évités les procès, si fréquents chez nous, en pareille matière. On a fait récemment une campagne en faveur de l'introduction de ce registre en France : on y voit surtout l'avantage d'assurer inrléfiniment au successeur la propriétédc; la firmede son cédant. Cette réforme soulève toutefois des olD(}ectifins assez graves. \ . diullolin de la SochW- dr MffisUiHoii coii'parée, 19()2, p. 92 et suiv.. et l'article de M. Louhens, Anrifil.o.n de ilr. rom. , 1910, p. 165et suiv.

tation frauduleuse, l'intéressé peut exercer une action en concurrence déloyale.

L'enseigne se confond souvent , en fait , avec la raison de commerce de l'établissement; mais il n'en est pas forcément ainsi.

127. — Marque. — La marque de fabrique ou de commerce est un signe qu'un industriel ou un négociant prend l'habitude d'apposer sur les produits de son établissement, pour permettre au public de les reconnaître et les distinguer des produits similaires qui ont une autre origine.

Les marques font l'objet d'une loi très importante du 23 juin 1857, qui a été modifiée par celle du 3 mai 1890. Cette législation est très large quant à la détermination des signes qui peuvent être choisis comme marques : elle admet non seulement les marques emblématiques (empreintes, timbres, cachets, vignettes, reliefs, lettres, chiffres, enveloppes, etc.), mais aussi les marques nominales : un commerçant peut se servir de son nom comme marque, pourvu qu'il lui donne une forme distinctive ^ Il peut aussi donner comme marque à ses produits un nom de fantaisie choisi arbitrairement, mais non une dénomination indiquant la nature ou la provenance des produits; car, d'une part, il est permis à tous de fabriquer ou de vendre des produits similaires, et, d'autre part, le nom de la localité ou a lieu la fabrication fait l'objet d'un droit commun à tous ceux qui fabriquent dans cette même localité ■^.

A condition d'avoir déposé au greffe du tribunal de commerce de son domicile trois exemplaires et un cliché typographique de sa marque, tout propriétaire d'un établissement situé en France est muni, pendant quinze ans, d'une action en contrefaçon contre quiconque usurperait cette marque, soit en la copiant, soit en l'imitant frauduleusement. Mais la marque déposée ne bénéficie de cette protection qu'autant qu'elle est nouvelle. Le dépôt ne fait naître, au profit de celui qui l'effectue, aucun droit à rencontre d'une personne qui antérieurement s'est servie de la même marque. C'est ce qu'on exprime en disant qu'il est déclaratif, non attributif de propriété. En réalité, la propriété de la marque, comme celle du nom commercial et de l'enseigne, s'acquiert par l'occupation ou le premier usage. On n'en a pas moins un grand intérêt à effectuer le dépôt et à le renouveler avant l'expiration du délai de quinze ans, parce que c'est le moyen grâce auquel on est armé, vis-à-vis des contrefacteurs, non seulement de l'action en concurrence déloyale, tendant à une condamnation pécuniaire, mais encore du droit de faire saisir et décrire conservatoirement par un huissier les objets revêtus de la marque contrefaite et de faire prononcer, par le tribunal correctionnel, à la fois la confiscation de ces objets et, contre les auteurs de la fraude, une condamnation aux pénalités prévues par les art. 7 à 13 de la loi

* La propriété de la marque nominale et celle du nom commercial ou firme sont d'ailleurs soumises à des règles de droit différentes. ^ V. notre ouvrage: Des faaases indications de provenance.

lie 1857. La propriéto do la inarcjiie est donc, dans ces conditions, sanctionnée d'une façon trèsénergi([uc '.

L'usaije dune uiarciue est toujours purement facultatif, sauf pour certains produits déterminés par des lois sj)éciales, tels que les matières d'or et d'artient, les armes de guerre et de commerce, etc.

128. — Le nom conmiercial, l'enseigne et la manpie sont les accessoires naturels des fonds de commerce et d'industrie. D'autres variétés de droits intellectuels peuvent aussi, suivant les cas et après examen des circonstances, être considérés comme se rattachant, par un lien de dépendance, à la propriété de ces établissements. Nous voulons parler des droits privatifs (ju'on peut avoir à l'exploitation, soit d'un dessin ou d'un modèle industriel, soit d'une invention brevetée, du droit de reproduire une (l'uvre artistique, de publier un ouvrage littéraire, de faire représenter une pièce. Souvent la cession d'un établissement industriel comprendra celle de la propriété de certains dessins ou modèles appartenant au cédant, ou encore celle d'un brevet qu'il a pris pour la fabrication d'un produit. Un libraire qui cède sa maison d'édition peu transmettre à l'acheteur les droits qu'il tient de divers traités passés avec des auteurs pour la publication de leurs œuvres. Chacune de ces formes de propriété est soumise à une réglementation spéciale (pour les dessins et modèles, loi du 14 juillet 1909 ; pour les brevets, loi du 5 juillet 18i4, modifiée par celle du 7 avril 1902 ; pour la propriété littéraire et artistume, lois du 19 juillet 1793, du 14 juillet 1866 et du 11 mars 1902 . que nous n'avons pas à étudier, ici.

129. — En somme, la notion juridique du fonds de commerce est, • •n tliéurie, assez vague, et c'est seulement en recherchant l'intention des parties qu'on peut, dans chacun des contrats relatifs à ces établissements, en déterminer le sens exact. Généralement les parties s'entendent pour grouper un certain nombre d'éléments divers qui sont destinés à suivre le même sort, par exemple à être transmis simultanément du vendeur à l'acheteur. On peut donc dire qu'il y a là une universalité dr fait.

Mais faut-il aller plus loin, et considérer le fonds de commerce comme une ui'ivf'rsalité juridique? hïen que d'assez nombreuses décisions judiciaires aient employé cette expression, nous croyons, avec la majorité des auteurs, qu'elle est inexacte et en contradiction avec la réalité. La notion d'universalité juridique, appliquée au fonds de commerce, conduirait logiquement aux résultats suivants : 1° Les diverses valeurs qui composent le fonds seraient le gage exclusif de ceux qui deviennent créanciers à l'occasion de son exploitation ; on devrait leur reconnaître un droit de préférence opposable aux autres créanciers de l'exploitant. Par conséquent, en cas de faillite, le patrimoine d'un commerçant se

* Les marques déposées sont transmises par les greffiers au ministère du commerce et publiées par les soins de l'Office national de la propriété industrielle qui a été créé à Paris, au Conservatoire national des arts et métiers par la loi du 0 juillet 1901.

PftKClS DE DROIT COMMERCIAL. 6

scinderait en deux masses distinctes de biens, qni seraient soumises à des régimes différents. Cette solution est incompatible avec le principe, unanimement reconnu dans notre droit, de Tunité du patrimoine et de l'universalité de la faillite. — 2» Une universalité juridique est m\ ensemble d'éléments actifs et passifs, qu'on ne peut séparer les uns des autres (par exemple, une succession). Donc, en cas de cession du fonds, les dettes résultant des opérations faites par le cédant et non encore liquidées seraient, de plein droit, transmises au cessionnaire, lequel bénéficierait en revanche des créances du cédant non encore recouvrées. Or, personne ne soutient que tel soit l'effet de la cession : pour faire passer les créances et les dettes sur la tête du cessionnaire, il faudrait une convention spéciale et exceptionnelle, qui n'est pas entrée dans nos mœurs commerciales. Nous reviendrons sur cette question, à propos de la vente des fonds de commerce et de la loi du 17 mars 1909, qui fournit un nouvel appui à notre doctrine (V. infra, 3' partie, ch. ii).

130. — Il est intéressant de remarquer qu'on peut être propriétaire d'un fonds de commerce sans avoir la qualité de commen-ant. Ainsi, le propriétaire d'un pareil établissement, au lieu de l'exploiter lui-même, peut le donner à bail, moyennant un loyer fixe (et quelquefois, en outre, une participation dans les bénéfices). Le locataire exploite alors pour son propre compte, avec l'espoir de réaliser des bénéfices, mais en courant aussi le risque des pertes possibles. C'est lui qui a la qualité de commerçant, et non le propriétaire, qui ne fait pas d'actes de commerce et se met à fabri des risques inhérents à toute entreprise de cette nature. Sa situation changera si, à l'expiration du bail, il reprend à son compte la direction de l'établissement.

Une hypothèse analogue se rencontre, lorsque le fonds est gi-evé d'un usufruit. Le nu propriétaire, demeurant étranger à l'exploitation, n'est pas commerçant ; mais cette qualité appartient à l'usufruitier, qui a seul la direction de l'entreprise, dont il est appelé à recueillir les bénéfices tant que dure son droit. On a signalé plus haut (n« 97) l'intérêt particulier que présente cette double observation, relativement au mineur qui hérite d'un fonds de commerce, alors que son âge ne lui permet pas encore de devenir commerçant.

SECTION III