DES SOCIÉTÉS COMMERCIALES
Bibliographie.
Arthuy.s. — Traité des sociétés conunerciales, 2 vol., 19(^G.
lloiPiN. — Traité général des sociétés, 4" éd., 2 vol.
Pic. — Des sociétés commerciales , l vol. paru, 1908 (faisant partie du Traité
général de droit commercial publié par AI. Tlialler). Pont. — Traité des sociétés civiles et commerciales , 2 vol. Vavasseir. — Traité des sociétés civiles et co7nmerciales , 5*^ éd., 2 vol.
194. — Jusqu'à présent, en parlant des commerçants, nous avons supposé des individus exerçant le commerce isolément. Il faut aussi envisager le cas où plusieurs personnes se réunissent et se livrent ensemble à une entreprise commerciale.
La société commerciale est, avant tout, un contrat, elle repose sur l'accord des parties. Mais ce contrat présente une particularité unique : il ne crée pas seulement des rapports obligatoires entre les parties; il fait encore naître, par la réunion des biens affectés à l'entreprise sociale, un patrimoine distinct, dont l'existence a des conséquences importantes pf>ur les tiers. C'est ce qu'on explique généralement, en France, par la théorie de la personnalité juridique. Ou peut dire que, indépendamment des individus, il y a des personnes morales qui font le commerce. Nous rechercherons plus loin dans quelle mesure et pour quelles sociétés il convient d'admettre cette théorie.
195. — Dans le langage courant, on emploie indifféremment les mots fyociété et association pour désigner tout groupement de personnes agissant, d'un commun accord, pour atteindre un même but. Mais, dans notre droit, l'association et la société sont deux contrats nettement distincts. Il y a association , d'après l'art, l""" de la loi du 1" juillet 1001, lorsque « plusieurs personnes mettent en commun d'une façon permanente leurs connaissances ou leur activité dans un but autre que de partager des bénéfices ». D'autre part, la société, telle que l'entendent le Code civil et le Code de commerce, suppose un accord entre plusieurs
personnes pour réunir des capitaux et en tirer des avantages pécuniaires. Le critérium de la distinction est donc d'ordre économique. Les membres d'une société se proposent essentiellement de créer de la richesse et d'en profiter. Tous les groupements qui poursuivent un but dilïerent (par conséquent, tous ceux qui agissent dans une vue désintéressée de philanthropie, de propagande, d'encouragement à la science, aux lettres, aux arts, etc.) sont des associations régies en principe (sauf des cas particuliers qui ont fait l'objet de lois spéciales^) par la grande loi de 1901.
Nous laisserons de côté les associations. Les sociétés seules intéressent le droit commercial. Il semble même que nous devrions nous borner à l'étude des sociétés qui ont un caractère commercial. Mais cette étude exige la connaissance préalable de certains principes qui concernent toutes les sociétés, et que nous ne saurions négliger.
196. — Le contrat de société a existé chez tous les peuples civilisés. Le droit romain en avait fixé les règles essentielles. Notre ancien droit connaissait aussi plusieurs formes de sociétés ; mais c'est seulement au xix*" siècle qu'elles ont commencé, grâce à des phénomènes économiques nouveaux, à prendre le développement extraordinaire dont nous sommes aujourd'hui témoins. Les grandes entreprises financières, industrielles, commerciales, que les inventions de la science moderne et les progrès du machinisme ont permis de concevoir ne pouvaient réussir que grâce à la concentration des capitaux appartenant à une foule de personnes différentes et devaient avoir pour base le principe d'association. Dans toutes les branches de la production ou du négoce, les grandes sociétés, généralement constituées par actions, tiennent une place de plus en plus prépondérante; il en résulte, pour les consommateurs, des avantages considérables, et, quoi qu'on en ait dit, il ne semble pas que cette concurrence soit écrasante pour les entreprises de moind''e importance, car les statistiques n'accusent aucune diminution dans le nombre des petits commerçants.
197. — D'après l'art. 18, C. com., i( le contrat de société se règle par le droit civil, par les lois particulières au commerce et par les conventions des parties ». En réalité, lorsqu'on est appelé à résoudre une question de droit relative à une société, il importe, avant tout, de consulter l'acte constitutif dans lequel s'est traduite l'intention des parties. Pour en interpréter les clauses obscures, ou en combler les lacunes, il peut être utile de se référer aux usages. Mais il faut prendre garde que la volonté des parties, en cette matière, n'est pas absolument libre ; que la loi ne se borne pas à des dispositions interprétatives, mais qu'elle impose certaines prescriptions conçues dans un intérêt d'ordre public, et dont il n'est pas permis aux contractants de s'écarter (surtout en matière de sociétés par actions).
1 Lois du 21 juin 1865 et du 22 décembre 1888 sur les associations syndicales pour travaux intéressant l'agriculture et la voirie , loi du 21 mars 188't sur les syndicats professionnels . loi du !•' avril 1898 sur les sociétés de secours mutuels.
OESî SOr.IKTKS COMMKRCIALKS IJI
La lé^:islation îles sociétés a tloiic une dès ^rando iinportanco. Quels en sont les éléments? Le G. eiv., L IIl, t. IX, renferme les principes du droit commun applicables à toute société lorsqnc des lois spéciales n'y ont pas dérobe. Mais il laxiste toute une léiiislalion , 1res toulVue, relative aux sociétés commerciales. Aux dispositions insuffisantes du G. com., 1. I, t. III, sont venues s'ajouter: la loi du 17 juillet 185(), abolitive de rarhitrajre forcé; celle du 30 mai 1857 sur les sociétés t'traniréres ; celle du 0 mai 1803 sur le fonctionnement des sociétés en cùuimandite; la irrande loi du :2i juillet 18()7 sur les sociétés paiactions, modifiée, dans un certain nombre de ses dispositions, et complétée par celle du 1'"'^ août 1803 ; enfin la loi du 16 novembre 1903 sur les actions de priorité. Toutes ces lois ont une portée générale. Il existe, en outre, une série de documents législatifs réglementant particulièrement certaines sociétés à raison de leur objet. Ce sont : le règlement d'administration publique du 22 janvier 1868, sur les sociétés d'assurances mutuelles et à primes; la loi du 5 novembre 1894 sur les sociétés de crédit agricole ; le règlement d'administration publique du 28 février 1899 sur les sociétés d'assurances contre les risques des accidents du travail; la loi du 17 mars 1905 sur la surveillance et le contrôle des sociétés d'assurances sur la vie; la loi du 23 avril 1906 sur les sociétés de crédit maritime ; la loi du 19 décembre 1907 sur la surveillance et le contrôle des sociétés de capitalisation.
NOTIONS GKNKRALES
198. — Voici les quatre points (jui seront étudiés dans cette introiluction :
1» La définition et les caractères distinctifs du contrat de société; 2'^ Les conditions de validité de ce contrat et leurs sanctions légales ; 3" Les divers systèmes de classification des sociétés en général, et spécialement des sociétés commi^rciales ;
A^ La théorie de la personnalité morale des sociétés.
§ l''^ — Définition et caractères distinctifs <lu (contrat de société.
199. - Le Gode civil, art. 1832, définit la société « un contrat par lequel deux ou plusieurs personnes conviennent de mettre quelque chose en commun dans la vue de partager le bénéfice qui pourra en résulter ». Ce texte signale deux caractères spécifiques du contrat en question : 1» Chaque associé doit faire un apport |»our constituer un
fonds commun; Î2'» Ce fonds, dont les associés jouiront ou qu'ils exploiteront dans un intérêt collectif, est destiné à produire des bénéfices, qui seront partagés entre les contractants. On verra qu'il faut en ajouter un troisième : la volonté, chez les associés, de collaborer tous à Tentreprise commune sur un pied d'égalité.
200. — Premier caractère. — Chaque associé doit faire un apport dans le fonds social. — Le contrat de société est essentiellement synallagmatique et à titre onéreux. Si une personne était appelée à prendre une part dans les bénéfices sociaux sans avoir rien apporté , elle recevrait évidemment une libéralité des associés; le contrat, en ce qui la concerne, ne serait pas une société.
En principe, tout ce qui peut faire l'objet d'une obligation peut tenir lieu d'apport. L'art. 1833, 2*^ al., prévoit deux sortes d'apports : les uns en biens, les autres en industrie.
\J apport en biens peut être conçu de diverses manières. L'associé peut s'engager à apporter un droit réel sur une chose, tel que la propriété ou l'usufruit, ou à en apporter simplement la jouissance. Dans le premier cas, le droit réel doit être transmis du patrimoine de rapporteur dans le patrimoine social. L'obligation de l'associé s'exécute instantanément par le fait de cette transmission, et dès qu'elle est opérée, la chos<i n'est plus à ses risques, mais aux risques de la société.
Toutefois, si celle-ci était évincée, l'associé lui devrait garantie de la même manière qu'un vendeur à son acheteur (art. 1845, G. civ.).
Il en est autrement lorsqu'un associé s'est engagé à faire jouir la société d'un certain bien. Son obligation présente alors un caractère successif comme celle du bailleur envers son locataire. Le bien demeure à ses risques, et, s'il vient à périr fortuitement, l'apport ne peut plus continuer à-se réaliser : la société doit se dissoudre (art. 1867). Toute espèce de biens peut faire l'objet d'un apport : immeubles, meubles corporels ou incorporels, droits intellectuels, tels que la propriété d'un fonds de commerce', d'une invention brevetée, de droits d'auteur, etc.
Mais le plus habituel des apports en biens est celui qui consiste en argent comptant. Dans cette hypothèse, l'art. 1846 G. civ. apporte aux principes qui régissent les contrats en général (art. 1153) deux dérogations importantes, qui ont pour but de stimuler l'exactitude des associés et d'obtenir que les versements soient régulièrement faits à l'époque convenue : 1" Les intérêts moratoires de la somme promise Courent de plein droit, au taux légal, contre l'associé en retard, à partir de cette époque; 2« Les juges peuvent, en considération du préjudice que ce retard a causé à la société, condamner l'associé à des dommages-intérêts excédant le taux légal des intérêts.
Il peut y avoii' aussi des apports en industrie, en services. Le pacte social peut attribuer une part dans les bénéfices à une personne qui doit
î I.(3S règles spéciales à l'apport des fonds do commerce seront expliquées dans la 3' partie, subsidiairement à la vfiite de ces fonds.
HKS SOCIÉTKS COMMKKCIAI.I'S 12:5
•'onsaiMvr S(Ui activité î\ Tontroprise et l'alir protiter la sociét*' do ses roiinaissaiiees tecliiiiijues. de son expérieiue en all'aires, etc.
Le crédit commercial d'une personne pourrait-il, à lui seul, faire iohjet d'un apport? Kst-il permis de reconnaître la qualité d'associé à celui qui promettrait sinq)Iement à la société de se servir de son nom et do rengainer, par ses tqu'i'ations, envers les tiers? 11 y a là, de la part d un individu qui s'est acipiis une réputation dans une branche de coininerce, un sacritice réel et, pour la société, un élément, peut-être important, de succès. 11 ne faudrait pas objecter que cet individu ne courra pas les risques de l'entrepri-e : en sa qualité d'associé, il sera responsable du passif social, dans une mesure qui dépend de la nature civile ou commerciale de la société. Rien ne s'oppose donc à la validité de ce prenrc d'apports.
11 en est autrement, bien entendu, de l'apport du crédit politique. On ne saurait douter du caractère illicite qu'aurait l'engagement pris par une personne de mettre au service de la société, moyennant l'attribution d'une part dans les bénéfices, de l'influence qu'elle possède grâce à ses fonctions ou à ses relations dans les milieux parlementaires.
201. — Deuxième caractère du contrat de société. — Le fonds social, destiné à une jouissance ou à une exploitation en commun, est susceptible de produire des bénéfices, que tous les associés se partageront, de même que les pertes, s'il y en a, devront se répartir entre eux.
Cette formule complexe renferme trois idées distinctes:
a. Les associés doivent se proposer de faire des bénéfices;
h. Ces bénéfices doivent résulter de la jouissance ou de l'exploitation en conuiiun du fonds social ;
c. Ils doivent profiter à tous les associés, de même que tous, à l'invfrsc, <nnt oxposés à souffrir des pertes.
202. — a. Les associés doivent se proposer de faire des bénéfices. C'est par ce caractère que la société se distingue de l'association (supra, n*^ 2). La plupart des auteurs modernes entendent le mot bénéfice'^ dans uQ sens très étroit; d'après eux, toute société suppose une entreprise animée d'un esprit de spéculation et destinée à produire des gains en argent, qui devront être répartis entre les associés (distribution de dividendes). C'est elfectivement ce qui existe dans les sociétés commer-' ciales. Mais il peut en être autrement dans les sociétés civiles. Pothier (Traité du contrat de société, a'^ 54) admettait l'existence de sociétés formées entre plusieurs personnes qui mettent en commun certains biens pour en partager les fruits et en tirer ainsi un profit qui ne se traduit pas nécessairement par un enrichissement en numéraire. Telles étaient les sociétés taisibles de l'ancien droit. Tel est encore, d'après le Code civil, le caractère des sociétés universelles fart. 1830 ù \HM)) et de certaines sociétés particulières, celles qui s'appliquent, stolon les termes de l'art. 1841 , à l'usage de certaines choses ou aux fruits à en
percevoir. 11 suffit donc, aujourd'hui encore, pour qu'il y ait société, que plusieurs personnes mettent des biens en commun avec l'intention d'en tirer certains avantages matériels, ne serait-ce que la jouissance des fruits destinés à leur consommation personnelle, ou une économie à réaliser dans les frais de culture. La notion de dividendes à partager peut être étrangère à certaines sociétés civiles ^
203. — h. Les bénéfices doivent résulter, soit de l'exploitation, soit de l'usage et de la jouissance en commun du fonds social. Les intérêts de tous les associés sont ainsi liés les uns aux autres. Quels que soient les résultats, heureux ou malheureux, de l'entreprise commune, tous sont appelés à en profiter ou à en souffrir simultanément. C'est par ce caractère que la société se distingue de l'indivision, de la tontine et de l'assurance mutuelle.
204. — Indivision. — On dit souvent, à l'exemple de Pothier ( n" 2 de son Traité)^ que l'indivision diffère de la société, en ce qu'elle ne résulte pas d'un contrat II est vrai qu'il en est le plus souvent ainsi, et que le cas le plus fréquent d'indivision est celui où plusieurs personnes sont simultanément appelées à une même succession. Mais il peut arriver que l'indivision ait une origine contractuelle; par exemple, un propriétaire vend la moitié de son immeuble, qui devient ainsi la co-propriété de lui et de son acheteur. En réalité, la différence essentielle entre les deux cas, c'est que l'indivision ne suppose pas, chez les co-propriétaires, l'intention de créer un fonds commun pour l'exploiter et en tirer des bénéfices destinés à un partage. Il n'y a pas d'accord entre eux pour régler les conditions d'une exploitation collective. Chacun des copropriétaires ayant le droit de s'opposer aux actes que les autres voudraient faire relativement à la chose commune, l'indivision est un régime improductif, déplorable au point de vue économique; aussi chaque intéressé peut-il demander à en sortir par un partage, et les renonciations conventionnelles à ce droit ne sont valables que pour un délai de cinq ans (art. 815 C. civ.). Au contraire, dans une société, l'intention des parties étant de rendre les biens sociaux plus productifs par l'exploitation organisée en commun, les mômes inconvénients ne se rencontrent plus, et personne ne peut, avant l'expiration du temps fixé par le contrat, demander le partage de ces biens.
On peut signaler d'autres différences entre les deu'x situations ; mais celle qui vient d'être indiquée paraît seule fondamentale.
205. — Tontine. — C'est une convention par laquelle plusieurs personnes ayant placé des capitaux en rentes, soit perpétuelles, soit viagères, stipulent qu'au fur et à mesure des décès, les rentes des prémourants accroîtront aux survivants, en tout ou en partie. Cette convention ne crée pas, entre les membres de la tontine, la communauté d'intérêts qui est essentielle à toute société, puisqu'elle profite exclusi-
1 En ce sens, Pi.anioi,, op. cit., 5* éd., t. H, n» 1943.
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veinent ;\ ceux (|ui vivront le [>lus longtemps, et (jiie les autres n'ont rien à y j^agncr.
206. Assurance mutuelle. liien (|iie rexpression « soeiété il'assuranee mutuelle )) soit employée par la loi tart. 66 de la loi du :2i juin. lS()7)et consacrée par Tusaiie, ou reconiiait généralement dan l.t doctrine (pi'elle n'est pas exacte, et (|ue l'assurance umtuelle n'est pas une société. Les mutualistes t'orment bien, avec leurs cotisations, un fonds commun ; mais ce fonds n'est pas exploité dans lintérét collectif de tous, et il est impossible que tous en retirent un profit, puisqu'il servira uniquement à indemniser ceux qui auront subi des sinistres, et (|ue les autres ne recevront rien. Chacun poursuit un intérêt individuel ; l'intérêt collectif fait défaut.
La plupart des auteurs arrivent à la môme conclusion par une autre voie, en fraisant remarquer que le but du contrat n'est pas d'obtenir dés bénéfices, mais de réparer les pertes que peut causer la réalisation des risques. Si on admet la conceplion large des bénéfices que nous avons indiquée plus haut, cette explication est insuffisante; la réparation des pertes constitue évidemment un avantage d'ordre pécuniaire.
207. — c. Suivant les résultats de l'entreprise sociale, tous les associés sont appelés à se partager les bénéfices ou à souffrir des pertes.
D'une part, il est interdit de stipuler que tous les bénéfices appartiendront à un ou plusieurs associés, à l'exclusion des autres (société dite léonine, par allusion au lion de la fable;. Art. 1855, 1*"" al. Cette clause a toujours été considérée comme contraire à l'essence même du contrat de société. Quant à la sanction de cette disposition, on est d'accord poui admettre, malgré les termes équivoques employés par le Ojde civil, que ce n'est pas seulement la clause en question qui doit être annulée, mais le contrat de société tout entier; car la question de répartition des bénéfices est essentielle et, du moment (jue la volonté des parties sur ce point ne peut être observée, il est inadmissible qu'elles soient liées par une convention profondément différente de celles qu'elles avaient voulu faire.
D'autre part, le Code civil, s'écartant de la tradition du droit romain et de l'ancien droit, n'admet pas davantage la validité de la clause (jui permettrai' à un associé de ne pas contribuer aux pertes (art. 1855, 2® al.). Pour être associé, il faut s'engager à courir, dans une certaine mesure, le risque de l'entreprise comnume. Ce risque peut être limité (V'omme pour les commanditaires dans la société en commandite), m;iis non entièrement su(>primé.
Quant à la sanction du 2" al. de l'art. 1855, nous ne saurions approuver l'arrêt de la cour de Paris du 17 juin 1901 , S. 1ÎK)1. 2. 30i, d'après lequel, cette clause étant annulée, l'associé qui l'avait stipulée doit être obligé de supporter une contribution dans les pertes égale à sa part dans les bénéfices. La question de participation aux pertes étant aussi fond-mentale, dans la pensée des parties, que celle du partage
des bénéfices, rinsertioii d'une pareille clause doit avoir logiquement pour conséquence la nullité du pacte social lui-même.
Sauf cette double restriction, les conventions des parties relativement aux bénéfices et aux pertes sont absolument libres. Ordinairement, la part de chaque associé dans les uns et les autres doit èti-e la même. Mais il peut être stipulé que la proportion sera différente, pai* exemple, que tel associé prendra la moitié des bénéfices et ne supportera qu'un quart dans les pertes. La concession de pareils avantages peut être nécessaire pour déterminer l'adhésion d'une personne, sans laquelle il serait difficile d'obtenir le succès de l'entreprise.
Dans le cas où les parties n'ont pas manifesté leur volonté au sujet de la répartition des bénéfices et des pertes, la loi décide que la part de chacun dans les bénéfices et les pertes sera proportionnelle à l'importance de sa mise (art. 1833, 1^'" al.). L'application <le ce principe exige l'évaluation préalable des apports. Pour les apports en biens autres que du numéraire, s'ils n'ont pas été évalués dans le contrat de société, on les expertisera avant de procéder au partage. Quant à l'associé ([ui n'a apporté que son industrie, l'art. 1853, 2^ al., présume que sa mise est égale à celle de l'associé qui a fait le plus petit apport en biens. Cette disposition arbitraire pourrait avoir des conséquences iniques ; mais elle ne s'applique presque jamais, les associés ayant soin de préciser, dans leur contrat, la valeur des apports de chacun d'eux.
208. — Troisième caractère du contrat de société. — Il implique essentiellement, chez les parties, l'intention de travailler ensemble, sur un pied d'égalité, au succès de l'entreprise commune.
Les deux caractères précédemment indiqués (les seuls qui ressortent de l'art. 1832) sont insuffisants pour fournir le critérium de la distinction entre la société et certains contrats qui lui ressemblent, en ce qu'ils confèrent à l'une des parties le droit de participer aux bénéfices d'une entreprise exercée par l'autre. Ainsi, dans le contrat de vente ou de location d'un fonds de commerce, il peut être stipulé que le vendeur ou le bailleur aura une certaine part dans les bénéfices que Tacheteur ou le locataire tirera de l'exploitation du fonds. Dans un contrat d'édition, l'auteur se réserve souvent une part dans les bénéfices de la publication. Cependant le vendeur dans le premier cas, l'auteur dans le second n'ont pas la qualité d'associés, parce «juils ne collaborent pas à une exploitation qui est le fait exclusivement personnel de Tacheteur ou de l'éditeur.
Le prêt d'argent peut renfermer une clause du même genre. Lorsqu'un capitaliste fournit des fonds à une personne qui doit les affecter à une entreprise susceptible de produire des bénéfices, il n'est pas toujours facile de savoir si c'est à titre de prêteur ou d'associé. Or, l'intérêt de la question est considérable ; car la loi soumet rhacun de ces contrats, le prêt à intérêt et la société, à des règles impératives que la volonté des parties ne peut transgresser. Il ne faut donc pas s'en rapporter absolument à la faeon dont elles ont qualifié leur contrat. Ainsi
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lioux personnes vouloiit s'associer, ot il est (MiUmuIii (pie riino d'elles aura droit , mt^nic en eas de pertes, an renihourseinent de son capital a\ec un intérêt lixe ; ponr éinder la disposition de l'art. 1855, 2*^ al., elles dèiinisent la société sons l'apparence d'nn prêt. On bien inversement. nn prêt d'argent étant l'ail en matière civile, l«»s parties, qni désirent se soustraire à la limitation léj^Mle du tan\ de l'intérêt (5 0/0), «pialilient leur opération de société.
Ponr tiéterminer la véritable nature^ di» contrat, à tpiel critérium les juges devront-ils s'attacher? La circonstance que le bailleur de fonds est ap[)elé à participer aux bénéfices de l'entreprise suflit-elle pour révéler nn contrat de société? Non; la clause en (juestion peut se rencontrer dans un prêt, comme dans les contrats indiqués précédennnent; le prêteur peut stipuler une certaine part dans les bénéfices de l'entreprise de son emprunteur, soit en sus d'un intérêt fixe, soit même pour toute rémunération (f.ass. 3 mars 1903, 1). P. J904. 1. ^")7, note Tiialler). D'autre part, est- il vrai de dire que, la participation aux pertes étant de Pessence de la société, celui qui stipule, à toute éventualité, le remboursement de son capital est un prêteur, non un associé? Cette opinion a été soutenue. Cependant la jurisprudence paraît fixée en ce sens, qu'une pareille clause peut être insérée dans un contrat de société; la loi est observée, par cela seul que l'associé en question, dans le cas de perte, est exposé à ne retirer aucun revenu de son capital ; cela suffit pour qu'il coure, dans une certaine mesure, si restreinte (pi'elle soit, le risque de l'entreprise sociale (Gass. 20 déc. 1893, D. 94. 1. 224). Dès lors, il semble bien que le seul critérium auquel on pourra reconnaître la société, c'est l'intention, chez les contractants, de travailler ensend>le pour faire produire des bénéfices à l'entreprise; cette intention caractérise Vaffertio societatis, au sens moderne du mot. Sans doute, on ne peut exiger que tous les nssociés consacrent, au même degré, leur activité personnelle aux affaires sociales. Souvent la gérance sera réservée à (piebjues-uns d'entre eux. Mais cette convention n'exclut pas la faculté pour les autres (fussent-ils même de simples commanditaires, comme on le verra plus loin), de donner aux gérants des avis, des conseils, d'exercer sur eux un contrôle, ce que ne pourrait faire un simple prêteur. T.es gérants agissent en qualité de mandataires de leurs co-associés ; ils doivent leur rendre des comptes, et s'ils commettent des fautes dans l'accomplissement de leur mandat, ils en sont responsables envers eux. Un prêteur, au contraire, n'a pas
I qualité pour critiquer la manière dont l'emprunteur dirige son entreprise.
209. — Ajoutons enfin que cette collaboration doit avoir lieu sur un pied d'égalité, aucun des associés, quels (jne soient ses pouvoii's de gestion, n'étant appelé à exercer une autorité sur les autres. Ici apparaît la dilï'érencc qui sépare la société du louage de services renfermant une; clause qui intéresse l'employé dans les affaires de son patron (ainsi, les commis-voyageurs sont souvent rémunérés par rnllocation d'u?i
tantième sur le chifïVe des affaires conclues par leur entremise). L'employé intéressé ne doit pas être confondu avec un associé qui ferait uniquement l'apport de son travail. Il s'en distingue par le fait qu'il conserve la situation de subordonné. Ce mode particulier de rémunération ne modifie pas les principes essentiels du louage de services; le commis n'est pas admis à critiquer la gestion de l'entreprise dont le patron reste maître; il peut toujours être congédié; lorsque l'exploitation prend fin , il n'a aucun droit à exercer sur le fonds de commerce. Ce sont là autant de différences avec la situation d'un associé.
i; 2. — Quelles sont les conditions de validité du contrat de société et comnient elles sont sanctionnées.
210. — La validité de la société est subordonnée, comme celle de tout contrat, à plusieurs conditions : le consentement des parties; leur capacité; en outre, il faut que les obligations des contractants aient un objet et une cause réels et licites.
En ce qui concerne le consentement et ses vices, il n'y a rien à ajouter aux principes du droit commun.
211. — Quelle est la capacité nécessaire pour former un contrat de société? Une distinction s'impose, suivant qu'il s'agit, pour l'intéressé, d'être responsable sur sa fortune entière de tout ou partie du passif social, ou de risquer seulement son apport. Réservons ce dernier cas; la capacité, pour être commanditaire ou actionnaire, sera examinée plus loin.
Pour prendre la qualité d'associé, sans limitation de responsabilité, il faut avoir la capacité complète de s'obligei', et, en outre, s'il s'agit d'une société commerciale, celle de faire le commerce : car les associés en nom collectif sont commerçants (V. wfra). Un mineur, une femme mariée ne peuvent donc former un pareil contrat sans avoir été habilités, comme il a été dit supra, W^^ 89 et 100.
Conformément à l'art. 1125 G. civ., la nullité dérivant de l'incapacité d'un contractant ne peut être invoquée que par l'incapable luimême ou son représentant légal. Encore faut-il qu'elle ne soit pas éteinte par une contirmation expresse ou tacite de l'intéressé, postérieure à la cessation de son incapacité.
Lorsque cette nullité est prononcée, elle opère erga omnes, même à l'égard des créanciers sociaux : l'incapable n'est pas responsable du passif social, même sur son apport, qui doit lui être rendu intégralement, malgré les pertes que la société a pu subir.
En ce qui concerne la femme mariée, une question spéciale se pose : peut-elle, étant autorisée de son mari, former avec lui un contrat de société? Nous n'examinerons pas cette question, qui relève du droit civil. La jurisprudence, dont la thèse a été vivement contestée, admet
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ilaiis tous les cas la nullité dos sociétés entre époux (Gass. 8 déc. 1801 , l). 02. 1. 117), et cette nullité, reposant suc des motifs d'ordre puhlic, a le caractère dune nullité ahsolue.
212. — Dans la société comme dans tout contrat, les obligations de ' haque partie doivent avoir un objet et une cause réels et licites. Le contrat étant synallaguuitique, l'objet de l'obligation de chacun est ce «|u'il apporte, et la cause de son obligation réside dans les apports faits par ses co- associés. Cette double condition de validité est donc observée, du moment que tous les apports sont réels et licites.
213. — Enfin, le contrat n'est valable qu'autant que la société ellemême a un objet licite, c'est-à-dire ({u'elle se constitue en vue d'une entreprise n'ayant rien de contraire à la morale ou à l'ordre public. Cette règle est spéciale au contrat de société et distincte de la précédente : il s'agit ici de l'objet de la société, et non de l'objet des obligations des parties, connue dans les art. 1126 à 1130 G. civ.
Il n'est pas permis de s'associer pour se livrer à une entreprise que la loi interdit ou que la morale réprouve. Signalons, à titre d'exemples :
Les sociétés ayant pour objet la traite des noirs;
Celles qui se proposeraient de frauder le fisc, et particulièrement d'organiser la contrebande en matière de douane ou d'octroi ;
Celles qui exploiteraient des maisons de prostitution ;
Celles qui organiseraient des loteries ou des maisons de jeux tombant sous le coup de la loi du 21 mai 1836 (réserve faite des dispositions exceptionnelles de la loi du 15 juin 1907 en faveur des cercles ou casinos des stations balnéaires);
Celles qui auraient pour objet l'achat et l'exploitation en commun d'offices ministériels (Cass. 15 janv. 1855, D. 55. 1. 5). Ces offices sont hors du commerce, leurs titulaires devant être nommés par décret ; ils ne peuvent donc fournir matière à des conventions privées, en dehors de l'exercice du droit de présentation institué par la loi du 28 avril 1816, art. 91. De pareilles associations auraient, d'ailleurs, de graves inconvénients : le titulaire de la charge serait souvent poussé par ses co-associés, désireux d'accroître le chiffre des bénéfices, à faire des opérations contraires à la dignité et aux règlements de sa profession. La loi veut que la personne désignée par le gouvernement soit seule propriétaire de la charge, de môme qu'elle est seule responsable; de sa gestion. Toutefois une exception a été admise à ce principe, pour les offices d'agents de change près des bourses les plus importantes, par une loi de 1862 qui sera étudiée plus loin (4" partie, ch. iv).
214. — Toute société ayant un objet illicite est frappée d'une nullité absolue. D'après nous, le fondement juridique de cette nullité se trouve, non dans l'art. 1131 C. civ. (la théorie surannée de la cause des obligations ne trouvant pas son application ici), mais dans l'art. 6 du même Code, d'où résulte l'inexistence, aux yeux de la loi, de toute convention contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs. Cette nul-
PRÉCIS de droit COMMEnCFAL. 9
t30 DEUXIEME PARTIE — INTRODUCTION
lité est plus radicale, dans sa nature et ses conséquences, que celle qui est encourue, aux ternies de la loi du 24 juillet 1867 , par les sociétés commerciales non publiées et par les sociétés par actions irrégulièrement constituées.
Dans le cas actuel, les relations des associés entre eux sont régies par tes principes suivants. Si le contrat n'a pas encore reçu d'exécution, aucun d'eux ne peut obliger les autres à réaliser leurs apports. Si, au contraire, le fonds commun a été constitué et si l'entreprise a fonctionné pendant un certain temps, deux questions se posent :
i'^ Chaque associé peut- il agir en restitution de son apport? On l'admet généralement. Le gérant qui a reçu les apports de ses co- associés les détient sans cause légitime. Les actions en restitution ne sont pas fondées sur le contrat de société, mais, au contraire, sur la nullité de ce contrat. On a soutenu, il est vrai, qu'elles devaient être écartées en vertu de l'adage : in pari turpitudi7îis causa, melior est conditio possidentis. Mais il semble bien que l'hypothèse actuelle n'est pas une de celles dans lesquelles celte ancienne règle du droit romain recevait son application. D'autre part, nous pensons, avec beaucoup d'auteurs, que cette règle, n'ayant pas été reproduite dans le Gode civil, doit être considérée comme abrogée. La jurisprudence qui l'applique encore, du moins dans certains cas, reconnaît cependant que les associés ont droit à la restitution de leurs apports (Gass. 15 janv. 1855 précité).
^^ Les associés peuvent- ils agir les uns contre les autres en répartition des bénéfices ou des pertes? Sur ce point, la doctrine et la jurisprudence sont divisées. D'après une première opinion, il faut procéder au règlement des opérations qui ont été faites pour le compte de tous tes associés : on ne peut méconnaître l'existence entre eux d'une communauté d'intérêts, laquelle doit donner lieu h une liquidation et à un partage. Toutefois, le pacte social étant nul, les droits respectifs des associés seront réglés, non d'après les clauses de ce pacte, mais suivant les principes du droit commun (art. 1853). Plusieurs arrêts ont effectivement appliqué en pareil cas la théorie des sociétés de fait (Paris, 11 juin. 1885, D. 86. 2. 127). — Cette opinion, séduisante par ses résultats équitables, ne nous paraît pas fondée en droit. La communauté d'intérêts qu'on invoque résulte d'un contrat qui est en opposition avec l'ordre public ; c'est ce contrat qui a donné pouvoir au gérant de faire des opérations au nom de ses co- associés. Or, il ne peut servir de base à aucune action en justice. Les associés ne sont pas fondés à Finvoquer pour demander la liquidation et le partage. Sans doute il paraît contraire à l'équité que le gérant, dans le cas où des bénéfices ont été réalisés et non distribués, profite de ce refus d'action pour les conserver. C'est là cependant une conséquence logique de ce que la loi considère les intérêts de ceux qui ont formé un pareil contrat comme absolument indignes de sa protection (En ce sens Gass. 10 janv. 1865, D. 65. 1. 290).
Quant aux contrats passés au nom de la société avec des tiers, il ne faut pas les considérer comme nécessairement nuls par suite de la
DES S(u:ii-;ti:s commerciales i;u
nullité lie la sociiHê ollc-inèino. Pour déi'idor s'ils sont vakihlos ou nuls, il faut les examiner eu eux-uic^mes et leur faire application des principes du ilroit eonnnun.
ïi 3. — Dos diverses classif ifîitioiis des socltUés.
215. A. Divisions générales. 11 \ a dnhord deux f^r.uides divisions, dans le cadre desquelles rentrent toutes les sociétés. (Nous exanun«M'ons ensuite les subdivisions prévues par la loi pour les sociétés conuuerciales.)
Les sociétés sont universelles ou particulièi-es : elles sont civiles ou commerciales.
216. — (i. !So('ir(r^ niiiccr^cllc^ cl socictci^ i)aii}ruliêi'CH. — En faisant cette distinction, qu'il présente comme capitale (art. 1835), le Gode civil prend en considération l'étendue plus ou moins grande des apports des associés. Les sociétés universelles sont celles dans lesquelles [)lusieurs personnes mettent en commun tout ce qu'elles possèdent ou une catégorie entière de biens, par exemple tous leurs meubles (art. 1836 à 1838). Il n'en sera point traité ici, parce qu'elles n'ont jamais de caractère commercial. D'ailleurs, elles ont perdu toute importance pratique '.
Les sociétés particulières sont celles dans lesquelles les associés apportent des choses déterminées individuellement, et qui ont pour objet, soit la propriété, l'usage ou la jouissance de certains biens, soit une entreprise ou une profession à exercer en commun (art. 1841 et 184^). Les sociét(''< commerciales sont toutes comprises dans cette ratéi40rie.
217. — h. Sorif'léf^ cirilcs rf sociétés cou mi ceci aies. — Malgré limportance capitale de cette distinction, la loi s'est abstenue d'en indiquer le critérium. Aussi la recherche de ce critérium a-t-elle donné lieu à quelques difficultés.
Il faut, croyons-nous, prendre pour guide une idée fondamentale : c'est que la loi, en établissant deux régimes différents, l'un pour les sociétés civiles, l'autre pour les sociétés commerciales, s'est inspirée de certains motifs d'intérêt général. Il ne peut dépendre de la volonté des parties d'en troubler l'économie, en plaçant à leur gré la société qu'elles forment sous l'empire de l'un ou de l'autre de ces régimes. Pour être commerçant, on l'a vu précédemment, il ne suffit pas de vouloir acquérir cette qualité; il faut remplir les conditions indiquées par l'art. 1*^' (!». com., exercer des actes de commerce et en faire sa profession habituelle. De même, une société ne sera réputée commerciale qu'autant qu'elle sera créée, d'après ses statuts, pour faire des
' La seule société urii\erselle actuellement pratiquée est la communauté onlro époux trlle que 1 organise le Cx>de civil.
opérations commerciales. C'est à son objet qu'il convient de s'attacher ponr en déterminer la nature. Tel est le principe admis depuis longtemps en jurisprudence comme en doctrine. On ne pourrait s'en rapporter exclusivement à l'intention des parties. Les tribunaux ont souvent affirmé leur droit de rectifier la qualification qu'elles avaient donnée à leur société, lorsque cette qualification n'était pas d'accord avec la nature véritable de l'entreprise (Gass.8 nov. 1892, D. 93. 1. 79).
Toutefois il est possible qu'une société fasse à la fois des opérations civiles et des actes de commerce. En ce cas, les juges devront rechercher quel est son objet principal et essentiel. Conformément à ce principe, il a été jugé que la Compagnie du canal interocéanique (Panama) était une société civile, bien qu'elle eût fait de nombreux actes de commerce, parce que ces actes n'étaient intervenus qu'accessoirement à l'entreprise principale qui, ayant pour objet le percement de l'isthme et la construction du canal par des travaux d'extraction et de terrassement, rentrait dans la catégorie des entreprises civiles (Paris, 8 mars 1889, D. 90. 2. 233).
Le critérium est donc objectif. On avait cependant soutenu autrefois que la nature d'une société dépendait de la forme sous laquelle elle était constituée ; de sorte qu'une société, ayant un objet civil, aurait du néanmoins être réputée commerciale, par cela seul qu'elle se serait constituée sous l'une des formes prévues par le Code de commerce pour les sociétés commerciales (en nom collectif, en commandite ou anonyme). Cette opinion doit, en principe, être condamnée, puisqu'elle procurerait aux fondateurs le moyen de placer leur société sous un régime juridique différent de celui que doit lui imposer la nature de ses opérations.
Toutefois cette solution, depuis la loi du 1^» août 1893, ne peut plus être admise qu'avec une restriction très importante. L'art. 6 de cette loi décide que dorénavant, toute société qui se constituera sous la forme de l'anonymat ou de la commandite par actions, sera réputée commerciale, quelque soit son objet. Dans ce cas exceptionnel, la forme réagit sur le fond. Nous nous bornons à signaler, quant à présent, cette disposition, dont les motifs et la portée seront expliqués plus loin, dans le paragraphe relatif aux sociétés à objet civil et à forme commerciale.
218. — La distinction entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales présente de nombreux intérêts.
1° Les sociétés commerciales seules sont assujetties aux formalités de publicité prescrites par le titre 4 de la loi du 2i juillet 1867.
2» Elles seules sont obligées de tenir les livres que la loi déclare obligatoires pour tous les commerçants.
3" Elles seules sont susceptibles d'être déclarées en faillite ou en liquidation judiciaire. Les sociétés civiles, lorsqu'elles cessent de remplir leurs engagements, sont placées sous le régime de la déconfiture, qui diffère profondément de la faillite et ne comporte pas les mêmes garanties pour les créanciers.
OES SOi.IKTKS i:O.MMi:U(;iALES \U
•4'' Aprôs la «lissolutioii d'uno société roiniiiorciale, les actions des créancit>rs sociaux contrt^ l(^s associes sont soumises, on gcncrai, à uuc prescrij)tion do ciiKj ans art. ()i, G. coin.). Dans une société civile, ces actions no s'éteignent que par la prescription trenlen;iire.
ri" Les contestations entre associés, dans nne société civile, sont de la compétence du trihunal civil du lieu où la société est étaMie (art. 59 C. pr. civ.) ; dans une société commerciale, elles relèvent du trihiinalde commerce du même lieu. — Cette dernière règle est en vigueur depuis la loi du 17 juillet 1850, (pii a inséré dans l'art. 031 G. corn, la disposition portant le n*^ :2. Auparavant, existait le système de V arbitrage forcé : les associés étaient obligés de porter leurs contestations devant des arbitres choisis par eux. On avait pensé que, grAceà ce système, les conflits entre associés resteraient inconnus du public et ne préjudicieraient pas au crédit de la société. Mais cette justice spéciale était plus lente, plus coûteuse que celle du droit commun, et ne présentait pas les mêmes garanties d'impartialité. Le législateur de 1850 a fait droit aux réclamations des <'ommerçants en la supjU'imant et en étendant à ces litiges la compétence de la juridiction consulaire.
Les associés n'en demeurent pas moins libres, lorsqu'une contestation s'élève entre eux, de s'entendre pour la soumettre à des arbitres. Mais pourraient-ils stipuler d'avance, dans l'acte de société, que toutes leurs contestations seront ainsi jugées? D'après l'art. 1000 G. pr. civ., il est indispensable, pour la validité du compromis, que l'acte désigne les objets en litige et détermine la personnalité des arbitres. Ges conditions ne peuvent être observées au moment où on constitue la société, car on ne sait pas sur quoi porteront les futurs litiges. Il est vrai que la clause coinpromissoire est différente du compromis lui-même. Mais elle présente pour les parties le même danger ; dans la pensée de la loi, la renonciation au bénéfice de la juridiction ordinaire n'est valable qu'autant qu'elle émane de personnes parfaitement éclairées sur la nature des droits litigieux et sur les conséquences de cette renonciation. G'est pourquoi la jurisprudence a étendu à la clause compromissoire insérée dans un contrat de société la nullité résultant de l'art. 1000 G. pr. civ. (Paris, 18 mars 187.3, D. lA. 2. 137).
6" Il y a peut-être encore une autre différence entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales. Ges dernières jouissent incontestablement de ce qu'on appelle généralement la personnalité morale ou juridique, (^est une question très controversée de savoir si la même prérogative doit être reconnue aux sociétés civiles.
219. — U. Classification des sociétés commerciales. — Il existe pour les sociétés commerciales deux grands systèmes de classification, suivant qu'on envisage l'étendue de la responsabilité des associés, ou la nature de leurs droits dans la société.
220. a. Division en sociétés en nom collectif, sociétés en commandite, sociétés anonymes. — L'une des questions les plus
importantes que soulève rexisteiice de toute société est celle de savoir dans quelle mesure chacun des associés doit répondre du passif social.
On sait que, dans une société civile, soit que les associés aient contracté ensemble, soit que Tun d'eux ait agi à la fois en son nom et comme mandataire des autres, tous sont tenus des dettes indéfiniment pro parte virili, c'est-à-dire que la responsabilité est conjointe, mais divise, chacun en assumant une portion égale vis-à-vis des tiers, quelle que soit l'importance de son intérêt dans la société. Dans les rapports entre les associés, la contribution au passif peut être réglée sur des bases différentes ; mais cette clause du pacte social , auquel les tiers sont restés étrangers, ne leur est pas opposable (art. 1862 et 1863, G. civ.).
Il en est autrement dans les sociétés commerciales. Tantôt la responsabilité personnelle des associés est aggravée, grâce à la solidarité passive qui s'établit entre eux vis-à-vis des créanciers sociaux ; tantôt, au contraire, la responsabilité de certains associés ou même de tous (commanditaires et actionnaires) est limitée au montant de leur apport. Cette restriction, stipulée dans l'acte constitutif de la société, est opposable aux tiers, moyennant la publicité qui est donnée à cet acte.
En effet, le G. com., art. 19, prévoit trois types ou modèles de sociétés commerciales, entre lesquels les intéressés peuvent choisir :
1*^ La société en nom collectif, ([uï fait le commerce sous une raison sociale composée des noms de tout ou partie des associés, et dont tous les membres sont indéfiniment et solidairement responsables du passif social (art. 20 à 22).
2" La société en commandite, qui renferme deux catégories d'associés : les uns, qu'on appelle commandités, sont des associés en nom collectif; les autres, qu'on appelle commanditaires, ne sont responsables des dettes (|ue jusqu'à concurrence de leurs apports. Gelte société a aussi une raison sociale, dans laquelle ne peuvent figurer que les noms des commandités (art. 23 à 26).
3^* La société anonyme, dont tous les membres, même les administrateurs, ne sont responsables que dans la limite de leurs apports; de sorte que les tiers ont pour seule garantie le capital social formé par la réunion de ces apports. G'est le motif pour lequel cette société n'a pas de raison sociale ; « elle n'est désignée par le nom d'aucun des associés. Elle est qualifiée par la désignation de l'objet de son entreprise » (art. 29 et 30). On dira, par exemple : la Gompagnie des chemins de fer du Nord, la Gompagnie du canal de Suez, la Gompagnie des mines de Lens. Mais il n'est pas toujours possible de recourir à ce procédé très simple pour désigner une société anonyme, car il y en a souvent plusieurs et môme un grand nombre qui, établies dans une même ville, se livrent à des entreprises similaires. Ainsi les divers établissements de crédit qui ont leur siège à Paris adoptent, pour se distinguer les uns les autres, des dénominations de fantaisie, comme : le Grédit lyonnais, la Banque de Paris et des Pays-lîas, le Grédit industriel et commercial, etc.
DES SOCIKTFS COMMERCIALES 13^
Il OU o>t i\c niémo dos compaunios d'assiiraïuos des Assiiranoos giSnoralos, la France, le Soleil, rAboillo, etc.). Ces dénominations rentrent
lans la catégorie des raisons de comïnorrc (jui peuvent être données à toul otaMisseinont ; elles ne sont pas des raisons sociales.
Ou verra tout à riieure que la société anonyme présente encore un
(Ulre caractère : elle est constituée par actions.
221. — h. Division en sociétés par intérêts et sociétés par actions. — Sans essayer, dès à présent, de préciser les caractères (listinctit's de l'intérêt et de l'action , et ert nous bornant à des notions générales, nous pouvons dire (pie tantôt les membres d'une société se choisissent réciproquement en considération de leurs qualités personnelles, tantôt, au contraire, cliacun ne lient compte <|uc de l'importance des capitaux apportés par les autres. Il y a donc deux sortes de sociétés commerciales : les sociétés 'par intérêts ou sociétés de personnes, et les sociétés par artions ou sociétés de capitaux.
Dans les sociétés par intérêts, comme dans les sociétés civiles, les parts sociales sont intransmissibles et incessibles. La mort d'un associé oblige, en principe et sauf convention contraire, la société à se dissoudre, car les héritiers du défunt ne peuvent prendre sa phice dans la société lart. 186.j, 4°). Pour le même motif, les parts des associés sont incessibles (art. 1861), c'est-à-dire que la cession n'en serait possible quo si l'acquéreur était agréé, en qualité d'associé, par tous ceux qui font partie de la société. Toutefois les statuts pourraient autoriser certains associés à céder leurs parts dans des conditions déterminées. <'.e droit de cession est parfois soumis à des restrictions particulières, telles qu'une faculté de préemption pour les autres associés.
Mais il est toujours permis à chaque associé de transmettre à un tiers, par une convention, les avantages et les charges inhérents à sa part sociale, cette convention restant. sans effet au regard des autres associés 'art. 1861). Ce tiers prend, dans la doctrine, le nom de croupier. La cession qui lui est faite peut être totale ou partielle ; dans ce dernier cas, elle implique la formation, entre le cédant et le croupier, d'une sous-société, qui rentre dans la catégorie des associations en participation, car elle n'a d'effet que dans les rapports entre les parties. En tout cas, de pareilles conventions ne créent aucun lien entre la société et le croupier, qui ne peut être appelé à exercer les droits inhérents à la qualité d'associé.
Ces règles sont communes aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales qui sont formées en dehors de tout intuitus personx, uniquement en vue des capitaux qui doivent être mis en commun. Le capital de ces sociétés est divisé en un certain nombre de parts égales qu'on appelle des actions. Les actions sont librement cessibles ; en cas de mort d'un associé, elles passent de plein droit à ses héritiers. Ces parts sociales sont, d'ailleurs, représentées par des titres négociables, soit sous la forme nominative, soit sous la forme au porteur, qui peuvent faire constamment l'objet d'achats et de ventes à la bourse. Le persoii-
nel d'une pareille société est donc susceptible de varier à chaque instant, son capital restant néanmoins le même.
222. — En théorie pure, on conçoit la possibilité de combiner entre elles les deux classifications précédentes. Logiquement, rien ne s'oppose à ce que les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite et les anonymats aient la liberté de diviser leur capital, soit en intérêts, soit en actions. Cependant cette faculté d'option n'existe, dans notre droit positif, que pour les commandites. Les sociétés en nom collectif sont toujours constituées par intérêts, et les sociétés anonymes, par actions.
D'une part, étant donnés les dangers que présente la création de parts sociales sous la forme d'actions, le législateur n'aurait pas manqué, s'il l'avait réputée possible dans une société en nom collectif, d'édicter pour ce cas des règles analogues à celles que renferment les deux premiers titres de la loi du 24 juillet 1867 pour les commandites par actions et les anonymats. Vraisemblablement il a considéré que la circulation rapide des actions rendrait illusoire la garantie que doit présenter, pour les tiers, la responsabilité illimitée des associés. Cette combinaison est donc impossible \
D'autre part, les dispositions du titre II de la loi de 1807 impliquent la division en actions du capital de la société anonyme. Elles ne prévoient pas le cas où les parts sociales, dans un anonymat, seraient des intérêts, et cette combinaison ne se rencontre pas dans la pratique, du moins pour des sociétés commerciales. Il n'existe pourtant aucune disposition légale qui défende de stipuler, dans les statuts d'une société constituée par intérêts, que la responsabilité de tous les associés sera limitée à leur mise (l'hypothèse s'est présentée pour des sociétés civiles^). Mais une pareille société n'est pas une vraie société anonyme, au sens où l'entend notre législation.
§ 4. — De la personnalité juridique ou morale
(les sociétés.
223. — Les sociétés, soit commerciales, soit civiles, sont-elles, dans notre droit, des personnes morales? En théorie, comme au point de Yue des résultats pratiques, la question est d'une importance capitale. Elle présente d'autant plus de difficulté qu'on n'est pas d'accord sur la notion même de la personnalité morale ''.
Trois théories se partagent actuellement la doctrine.
Tous les auteurs acceptent ce point de départ, qu'une personne est
1 II existe cependant, en Angleterre, des compames unlimited hy shares.
2 La condition juridique de ces sociétés sera précisée dans le chapitre relatif aux sociétés à objet civil et à forme commerciale.
3 Cette question a été approfondie et élucidée , depuis quelques années , par de nombreux travaux qui font honneur à la doctrine française. Citons, parmi les plus importants : La théorie de la personnalité morale et son applicaiion au, droit français , de M. MiCHOUn ; Fai persou' nalité juridique, histoires et théories, de M. Saleilles.
DES SOr.IKTKS COMMERTIAMiS 131
un iHre sujet di* droit. Pondant lonjïtonips, il a été admis sans conlesto (|ut> lo drciit sul»joctir étant uiio puissance (jue la loi accoi'de à une volonté, et (|ue les étros humains étant seuls doués d'une volonté conseiente, eux seuls sont des personnes réelles, titulaires de droits, (-ependant la loi attrihue parfois la eaj)aeité juridiijue à des j^roupements ou à des institutions ddut c^lle veut i'avoriser le (lével<>pj)ement. Elle a, en ce cas, recours à une lîelion, qui consiste à admettre que ces entités abstraites ont une volonté, et, par suite, des droits, alors (|ue réellement elles ne sauraient en avoir. Telle est la doctrine (ju'on peut appeler classique, celle de la fiction '.
Quelques auteurs ont pensé que cette conception était superficielle et inutile. Les droits qu'on attribue à ces prétendues personnes morales appartiennent, en réalité, à des hommes, mais pas de la mémo façon que leurs droits individuels : ils appartiennent à un certain groupe, envisagé collectivement. (( Sous le nom de personnes civiles, dit M. Planird-, il faut entendre l'existence de biens: coJleclifs à l'état de masses distinctes, soustraites au régime de la propriété individuelle. » Au fond de cette théorie, il n'y aurait donc autre cliose qu'un état particulier de ia propriété, la propriété collective, qui consiste dans une jouissance en commun.
Cette opinion doit être écartée, parce qu'elle repose sur un concept trop étroit de la personnalité morale : elle l'envisage seulement sous un de ses aspects, qui est bien le plus important pour les sociétés, mais non pour la plupart des associations, ni pour les personnes juridiques du droit public. Ainsi, pour une association ayant un but idéal, le caractère essentiel est la mise en commun des activités de ses membres, la réunion de leurs volontés tendant à un môme but par un effort commun. Les ressources pécuniaires d'un pareil groupement peuvent être insignifiantes; en tout cas, elles ne sont pour lui qu'un moyen. D'autre part, il paraît évidemment impossible de réduire la conception de ll^tat, la plus haute des personnes morales du droit public, à l'idée d'un patrimoine collectif''. L'unité et la perpétuité de ces personnes morales demeurent inexplicables, avec cette théorie.
Une troisième doctrine tend à prévaloir aujourd'hui. Elle conteste ce postulat des deux autres, que les hommes seuls peuvent être titulaires de droits. Complétant la définition d'Ihering : « Les droits sont des intérêts juridiquement protégés », M. Michoud enseigne que le droit subjectif est « l'intérêt d'un homme, ou d'un groupe d'iiommcs, juridiquement protégé au moyen de la puissance reconnue à une volonté de le représenter et de le défendre » (op. cit., n" 48). La personnalité juridique appartient réellement (et non en vertu d'une fiction arbitraire) aux collectivités qui ont un intérêt propre, distinct des intérêts individuels de leurs membres, et qui possèdent une organisation grâce à
1 Elle fut enseignée en Allemagne par de Savigny. La plupart des auteurs français et belges l'ont suivie : Laurent, Aubry et Ra.u, Demolombe, BA(JDiiY-LAr:ANTiNEniE, etc.
2 Op. cit., t. i", n- fn."). La même théorie, sauf certaines nuances, a été soutenue par MM. Van den Hkuvei., de Vareilles-Sommières et Berthélemy.
> V. Michoud, op. cit., n- 28.
laquelle la volonté collective peut se manifester et fintérêt du groupe peut être défendu; car, à la différence de la jouissance du droit, son exercice suppose nécessairement Fintervention d'une volonté humaine. Ainsi le concept de personne morale répond véritablement aune réalité. Il n'appartient pas au législateur de créer des personnes morales suivant son caprice, mais de reconnaître celles qui existent en fait, de sanctionner leur existence. Il n'en est pas moins vrai que l'État peut réglementer la formation des groupements, déterminer l'étendue de leur capacité juridique, en subordonner le principe même à certaines conditions, toutes ces restrictions s'expliquant par un intérêt d'ordre social'.
En ce qui concerne les seuls groupements dont nous avons à nous occuper ici, les sociétés à but lucratif, il n'y a pas d'intérêt essentiel à opter entre le système de la fiction et celui de la réalité. Mais il importe d'écarter la doctrine d'après laquelle la personnalité juridique se confondrait avec la notion de la propriété collective, car elle serait inconciliable avec la distinction que nous allons essayer d'établir entre deux catégories de sociétés commerciales, dont les unes sont vraiment douées de personnalité, tandis que les autres ont seulement un patrimoine propre, soumis au régime de la propriété en main commune.
224. — Plaçons-nous d'abord au point de vue de la jurisprudence. Si elle attribue la personnalité aux sociétés commerciales, c'est évidemment pour justifier certaines solutions pratiques qui leur sont éminemment favorables. Ces solutions vont être énumérées.
a. La personnalité explique l'existence d'un patrimoine social, distinct des fortunes personnelles des associés. De la les conséquences suivantes :
1° Ce patrimoine constitue le gage exclusif des créanciers sociaux. Les créanciers personnels des associés n'ont pas d'action sur lui , de sorte que la société n'est pas exposée à souffrir de la situation obérée dans laquelle peuvent se trouver certains associés. C'est une condition indispensable à la stabilité de son crédit.
2'' Toute compensation est impossible entre les obligations, actives ou passives, de la société et celles des associés. Lorsque la société a pour débiteur un tiers qui est créancier d'un associé, ce tiers ne peut exciper contre elle de la compensation, même pour la part de son débiteur dans le fonds social. Réciproquement, lorsque la société est débitrice d'un tiers qui est débiteur d'un associé, elle ne peut, même pour partie, lui opposer la compensation de ce chef.
3« En cas de faillite simultanée de la société et des associés en nomcollectif, chacune de ces faillites a son existence et son organisation distincte; le patrimoine de la société, gage exclusif de ses créanciers, doit être liquidé séparément des patrimoines propres à chaque associé,
* Ainsi, d'après la loi du 1'^ juill. 1901 , la personnalité morale des associations (personnalité limitée et incomplète, car elle ne comprend pas la capacité d'acquérir à titre gratuit) est subordonnée à la formalité de la déclaration.
I>ES SOCIETi:S LOMMlilU'.JALliS 130
>m" lesquels un ctMnours pourra s'tMablir (Mitrr les crôauricF's sociaux et les eréaiu'iers personnels.
225. — b. Ktant une personne, la société a son domicile propre, distinct lies (toiniciles personnels des associés. Aux termes de Tai't. Oî)-(5'» C pr. eiv., (( seront assiirnées : ... les sociétés de commerce, tant ([u'elles existent, en leur maison sociale ». (Ce texte est liin (h» ceux sur lesquels on s'appuie pour démontrer ([ue la loi a accordé la })crsonnalité à ces s.»eiétés. Il est import;»nt de connaître le domicile d'une société, au point de vue des actes de procédure (jui. doivent lui éti-e signiliés, de la détermination du triluinal com[>ét(Mit lorsqu'elle est défenderesse, particulièrement lorsqu'il s'ag:it de la mettre en faillite, enfin de la détermination de SI nationalité, car la nationalité d'une personne morale dépend du lieu où elle est établie.
D'après l'art. 102 G. civ., le domicile d'une personne est au lieu de -on principal étal)lissement. En règle générale, le principal étaMissement d'une société n'est autre que son siège, tel qu'il est fixé par l'acte • onstitulif. Eu elîet, c'est là que fonctionnent les organes dont elle est douée, que s'établissent des rapports réguliers entre elle et le public, que se forment la plupart des contrats qui l'intéressent. Tel est le prin- <ipe admis en jurisprudence, et l'opinion dominante n'y apporte même pas d'exception, pour le cas où la société aurait, dans une autre localité, le centre matériel de son exploitation (par exemple, société ayant son siège en province et construisant un chemin de fer en pays étran- ;:er i. Mais encore faut-il que le siège social soit réel, et non purement (irtif V. Cass. :>n févr. ISO'i, D. 9:i. \. :mi i'.
226. — c. Dans une société dénuée de personnalité, le fonds social, d'après la doctrine classique, serait la propriété indivise des associés. Par conséquent, le droit de chaque associé sur ce fonds serait un droit réel et, dans la mesure où le fonds comprend des immeubles, un droit immobilier. Or, lart. 529 C. civ. déclare meubles (( les actions ou intérêts dans les compagnies de finances, de commerce ou d'indusli'ie, encore que des immeubles dépendant de ces entreprises appartiennent aux compagnies ». Gomment cela peut- il s'expliquer, sinon par l'idée que le fonds social appartient, non aux associés, mais à la société ellc- Mième? Ge texte reconnaît donc implicitement la personnalité des sociétés commerciales.
Le droit de l'associé étant ainsi rangé dans la catégorie des choses mobilières incorporelles, il en résulte que la cession et la dation en gage de ce droit devront se faire conformément aux principes qui régissent les créances fart. 1690 et 2075 G. civ.) ; à moins pourtant que ce droit, étant incorporé dans un titre négociable (on lui donne alors le nom (Y action j, ne devienne transmissible suivant les modes spéciaux
' Indépendamment de ce domicile général, une société peut avoir divers domicileH d'élection.
|On admet on pratique que pour les opérations faites par des succursales éloignées de la mai-
on-mère, il y a élection de domicile implicite dans les lieu.x où fonctionnent ces succursales.
à ces titres. C'est seulement à la dissolution que, la personnalité de la société disparaissant, son patrimoine devient la propriété indivise des associés, propriété mobilière ou immobilière, suivant la nature des biens.
227. — d. Grâce à sa personnalité, une société commerciale échappe à Tapplication de la règle N'iU ne plaide par procureur. Elle est valablement représentée en justice par ses gérants ou administrateurs, sans qu'il soit besoin de mentionner les noms de tous les associés dans les actes de procédure. Si elle est demanderesse, les gérants lanceront Tassignation au nom de la société tout entière, désignée par sa raison sociale (si elle est anonyme, par sa dénomination) ; si elle est défenderesse, c'est encore la société, ainsi désignée, qui sera assignée en la personne de ses gérants et en son siège social, conformément à l'art. 69 ■G. pr. civ.
228. — e. La société est également, pour tous les actes qui intéressent son patrimoine, représentée par ses gérants qui, dans la limite de leurs pouvoirs statutaires, peuvent acquérir pour elle, aliéner ses biens, l'obliger par leurs contrats, et même par leurs délits, car ils ■sont, d'après l'opinion dominante, ses préposés (peut-être est-il plus exact de dire : ses organes).
Cette capacité d'acquérir s'étend-elle même aux libéralités? Bes dons ou des legs sont faits quelquefois à des sociétés commerciales, notamment à de grandes compagnies, en vue de la création d'œuvres philanthropiques, telles que des caisses de secours ou de retraites en faveur de leurs employés. La question a été discutée. D'après une première opinion, la capacité d'acquérir à titre gratuit n'appartient pas aux sociétés commerciales, attendu que la personnalité ne leur a été accordée que pour leur permettre d'atteindre leur but, qui est purement économique : elles doivent produire ou faire circuler des richesses, mais non en acquérir par voie de libéralités. Les personnes morales du droit public, notamment les associations reconnues d'utilité publique, ne peuvent accepter des donations ou des legs que moyennant des -décrets d'autorisation rendus en Conseil d'Etat (art. 910 C. civ.). S'il est impossible d'étendre ce régime aux sociétés par voie d'analogie, on ;ne comprendrait pas, d'autre part, qu'elles eussent la liberté absolue de faire de pareilles acquisitions, sans subir le contrôle auquel la loi soumet les établissements qui, par leur caractère d'intérêt général, ■semblent mériter le traitement le plus favorable.
On a répondu victorieusement à cette objection. Le régime de l'au- 'torisation administrative s'explique pour ces établissements par la crainte cde voir, grâce à l'affluence des libéralités, se constituer de vastes patri- JTioines de mainmorte qui présenteraient des dangers bien connus au double point de vue économique et politique. Les biens donnés à une société commerciale ne sont pas retirés de la circulation: ils doivent, ^u contraire, contribuer à la production des richesses, et, au bout d'un
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certain toinps, la société étant dissoute, ils seront partagés entre ses nieinhres. D'ailleurs, rai'tluence des lihéralités n'est pas à craindre, les sociétés n'asant pas la même puissance morale d'attraction que les établissements dont on les rappn>che et ne représentant pas un idéal susceptiitle de pro\0(pier les mêmes enthousiasmes. On com[)rend donc que le législateur n'ait pas cru devoir prendre, à leur égard, des mesures aussi restrictives. D'autre [)art, il n'est pas vrai de dire que les sociétés, en recevant des libéralités, s'écarteraient de leur objet st;itutaire. nn confond le but et les movens. l^a société est libre d'em[)loyer, pour atteindre son but, tous les moyens (|ui ne lui sont pas interdits par la loi : en acceptant une libéralité qui doit, par exemple, profiter à ses emplovés, elle ne s'éloigne pas de son but, une pareille œuvre ne pouvant (jue contribuer au succès de son entreprise. Kn soiimie, la personnalité des sociétés commerciales une fois admise en principe, il est logique iVen pousser jusque-là les conséquences : et c'est ce qu'a fait la jurisj)rudence \. les motifs de Gass. ^9 oct. 1891, D. 90. 1. lio, et la note de M. Tlialler).
229. — Telles sont les principales solutions admises, par les auteurs et par la jurisprudence, en vertu de la théorie de la personnalité morale ap[diquée aux sociétés commerciales. Il est intéressant de rechercher les origines de cette doctrine. Elle est relativement récente. En droit romain, les seuls groupements auxquels on reconnaisse la personnalité sont ceux qui, ayant acquis le corpus par la volonté du législateur, sont ainsi assimilés aux personnes du droit public. Dans notre ancienne monarchie, la personnalité d'une association dépendait aussi d'une autorisation du roi, et cette autorisation n'était jamais donnée qu'à des associations représentant des intérêts généraux permanents, et appelées à durer indéfiniment. C'est seulement au xvu'' siècle que cette faveur fut accordée à quelques grandes Compagnies ayant un objet pécuniaire, mais dont l'État utilisait les services dans un intérêt public, qui étaient placées sorus son patronage et investies d'un privilège. Aucun de nos anciens auteurs ne [)araît soupçonner qu'on puisse revendiquer la personnalité pour des sociétés représentant de purs intérêts privés'. En dehors du droit public, ils ne reconnaissaient la personnalité qu'aux corporations et aux fondations. Les rédacteurs de nos Codes n'ayant pas manifesté l'intention de s'écarter de ces principes, il convient de rechercher si les sociétés commerciales doivent être rangées dans la catégorie des corporations.
230. — Une corporation est une collectivité anonyme poursuivant un certain but et possédant des biens affectés à cette destination. Elle a des
r intérêts permanents, indépendants des individualités qui se groupent ^: pour la former. Son personnel peut varier, sans que son identité soit JjT altérée. Ses administrateurs agissent en son nom, et non en leur nom personnel ; ils obligent ses biens, sans engager leur patrimoine propre.
1 Voir la note de M. Meynial au Sir. 92. 1. ¥.n.
La corporation a une volonté collective, susceptible de se manifester par les délibérations que prennent ses membres dans les conditions déterminées par ses statuts, et les décisions de la majorité s'imposent aux dissidents. Une société commerciale présente-t-elle ces caractères? Est-ce là son mode de fonctionnement?
Ici, nous croyons qu'une distinction s'impose entre les sociétés par actions, dont l'anonymat est le t^pe le plus parfait, et les autres espèces de sociétés commerciales. La société anonyme affecte bien la forme corporative. Son personnel peut varier à cliaque instant, par suite des négociations d'actions, sans que ces changements influent sur son existence. Ses administrateurs agissent en son nom, sans contracter aucune responsabilité personnelle : qui donc serait débiteur en vertu de leurs contrats, si ce n'était la société elle-même? Tous les actionnaires sont liés par les décisions que l'assemblée générale prend à la majorité ; la société a donc sa volonté propre, qui se manifeste même au point de vue interne. Il est impossible de denier la personnalité à une pareille société. On la reconnaissait aux compagnies de l'ancien droit, et plus tard aux sociétés anonymes créées, conformément au Code de commerce, avec l'autorisation du Gouvernement. Le législateur de 1867, en donnant la liberté aux anonymats, n'a pu songera les priver de cette prérogative essentielle.
Donc, en ce qui concerne ces sociétés, nous admettons entièrement la théorie qui vient d'être exposée, avec toutes les conséquences qui en ont été déduites '.
Mais les sociétés en nom collectif et en commandite simple nous apparaissent sous un aspect tout différent. Ce type de société représente les intérêts d'un petit nombre de personnes déterminées, une fois pour toutes, dans leur individualité, à tel point que la mort de l'une d'elles serait une cause de dissolution. Les associés en nom agissent pour eux-mêmes, leurs contrats engagent la totalité de leurs patrimoines; les questions intéressant l'entreprise connnune sont tranchées parleurs volontés individuelles. Dès lors, à quoi bon faire intervenir l'idée d'une personnalité indépendante de leurs personnalités propres? Admettre que le groupement de Pierre et de Paul , qui se livrent
' Néanmoins il faut reconnaître que la personnalité moi'ale ne saurait avoir, pour une société par actions, la même portée et les mêmes conséquences que pour les corporations et établissements du droit public. Ces derniers sont destinés à durer indéfiniment. Ni leurs administrateurs, ni les particuliers à l'utilité desquels ils sont spécialement consacrés (s'il s'agit d'une commune, par exemple, ceux qui habitent son territoire) ne sont appelés, même éventuellement, à exercer sur leurs biens un droit privatif. Le jour où rétablissement serait supprimé, ses biens, vacants et sans maître, retourneraient à l'État (sauf les dispositions contraires qui pourraient avoir été stipulées dans ses statuts , et l'application des clauses afTeclant les libéralités qui lui auraient été faites). Au contraire, les biens d'une société, même douée de la personnalité, appartiennent, en réalité, aux associés qui la composent. Ils ne pourront se les partager qu'à la dissolution de la société; mais, dès à présent, la part qui leur revient dans ces biens constitue un élément actif de leur patrimoine. Même au point de vue des tiei's, la séparation entre le patrimoine d'un établissement et ceux des individus qui le représentent est beaucoup plus marquée en dioit public qu'en droit privé. Les actes que font, au nom d'un établissement public, ses administrateurs n'ont aucune répercussion sur leur fortune personnelle : tandis que les administrateurs d'un anonymat, étant propriétaires d'un certain nombre d'actions, sont pécuniairement intéressés dans les allaites de la société.
1>E3 SOr.IKTKS (.OMMKIUIAI.KS WW
iMiseiiihN' au coiiinuM-co, tiiit nailr»' uiit> troisiôim» |jersoiint^ l.i socicli» Pierre et Paul, u'est-co pas abuser des fictions juridicjues?
Telle est pourtant la doctrine à la«|uelle tons les auteurs français se sont ralliés dans le coui's du \i\'" siècle. Connue M. Saleilles Ta dénion- Irè dans sa reniar(|ualtle hltiilc sur l'hisloin' des soeiétcs en coinuuDiditCf c'est sous PinHuence des idées ensei^'uées par Savig;n\ «mi matière «le personnalité juritliipie (|n'elle a été émise d'abord par Zacbaria', puis répandue en France par Aubry et Uau. Sa simplicité môme ^'\\ assura le succès. La juris[)rudence l'adopta, et Unit par létendre (\('> sociétés conuuerciales aux sociétés civiles. Si on Técarte, comme. contraire à la tradition et à la vraie notion de la personnalité, est- il possible de la remplacer? A son défaut, conmient expliquer la série de solutions précédenuueut iiuliquées {W^^ ^lHo et suiv.), sans lesquelles l'existence même des sociétés commerciales serait compromise? Plusieurs autres constructions tbéoriques ont été proposées. Nous nous bornerons à indiquer celle qui nous paraît la plus solide.
231 . - Elle a pour base la notion de propriété collective ou en main cornmiuie zur gesamuite hand, disent les Allemands^). La communauté de biens fut orii;inaireiuent conçue par les peuples germaniques conune un ré^Mme de propriété profondément dilïercnt de l'indivision romaine, qui n'est que l'un des aspects de la propriété individuelle. Voici, en deux mots, la conception, entièrement d'accord avec la réalité des faits, qui fut successivement appliquée à la tribu, au clan, au village, aux couuuunautés de famille et enfin aux sociétés. Certains biens peuvent appartenir en commun à un groupe de personnes, qui en jouissent siuuiltanément, sans que la propriété se fractionne en autant de parts idéales, dont chacune serait un élément du patrimoine personnel des copropriétaires. Tous ont la main ensemble sur ces biens communs; mais aucun ne peut dire qu'il eu a une partie, pas plus pour la propriété que pour la possession. Cela est si vrai, que, pendant \:y durée de la communauté, les propriétaires sont dans l'impossibilité de <<»nsentir, sur leurs parts éventuelles, aucun acte de disposition, et que, si la composition du groupe se modifie, c'est toujours et uniquement à ceux qui en font partie que les biens communs appartiennent. Il y a donc là une masse de biens à part, que les volontés individuelles ne peuvent détourner de sa destination (les Allemands disent : un patrimoine d'affectation).
Originairement, aucun acte ne pouvait être fait, relativement à ces biens, que par la volonté unanime des intéressés. Mais, avec le temps, cette forme de propriété s'organisa : un ou plusieurs d'entre eux furent investis, par la volonté de tous, du pouvoir d'administrer. (Test ce qui a lieu, dans le cas où les copropriétaires sont des associés : à la propriété collective se superpose le contrat de société, qui donne au patrimoine commim uno administration centralisée et assure l'unité df;
1 «insulter u ce suj'-l Jo.^^^i-I'.and. Essai sur la propriét(; colleolive, J/irrt' du i:('ni<'nuir(; du Code civil, t. I, p. 3-v7 ; Salefi.les, oji. cit., p. 1G1 et^uiv.
direction indispensable au succès de Tentreprise. Cette forme de propriété finit donc par fonctionner à peu près comme le patrimoine d'une personne morale ; et cependant les biens ne cessèrent pas d'être considérés comme ayant pour propriétaires les associés eux-mêmes. M. Saleilles ' a démontré que telle était, non seulement en Allemagne (où le droit moderne a conservé le régime traditionnel), mais aussi en France , dans notre ancien droit , la situation des sociétés en nom collectif el même des sociétés en commandite. On leur reconnaissait un patrimoine propre et distinct; mais, pour en expliquer l'exislence, aucun auteur n'avait recours à la théorie de la personnalité. Si Tordonnance de 1673 prescrivit de publier la constitution des commandites formées entre négociants, il serait exagéré d'en conclure qu'elle entendit leur conférer la personnalité juridique. On comprend que cette publicité fut jugée nécessaire pour prévenir les tiers de la création d'un patrimoine séparé ; et c'est pour le même motif que le Gode de commerce, généralisant la disposition de l'ordonnance, subordonna à des formalités analogues la constitution de toute société commerciale.
Une modification capitale à cet égard se serait-elle produite dans notre droit, lors de la codification napoléonienne? Aucun incident des travaux préparatoires, aucun texte de nos Godes, ne permet de l'affirmer. On verra même plus loin que le texte de l'art. 22, G. com., relatif à la responsabilité des associés, n'est guère conciliable avec la personnalité des sociétés en nom collectif. Quant aux art. 529 G. civ. et G9 G. pr. civ., sur lesquels on s'appuie ordinuirement pour démontrer la personnalité des sociétés commerciales en général, il est facile de s'assurer que leurs dispositions peuvent bien aussi s'harmoniser avec le maintien du régime de la propriété collective, sans personnalité^.
232. — Il nous reste précisément à examiner si, dans notre droit positif actuel, la théorie de la propriété en main commune permet de reconnaître aux sociétés commerciales par intérêts les avantages considérables que l'on rattache, plus habituellement, au principe de la personnalité morale, et qui appartiennent incontestablement aux sociétés par actions.
1 Étude sur l'histoire des sociétés en commandite, Annales de dr. com., 1895, p. 10 et 49, et 1897, p. 29.
2 Cette théorie n'implique nullement, quoi qu'en dise M. Thalleh (n° 286), la faculté, pomtoute personne, de créer à son gré des patrimoines d'affectation, en détachant de sa fortune certains biens et en leur donnant une destination particulière. Ce serait la négation du principe de l'unité du patrimoine (art. 2092 C. civ.). Mais si ce principe est incontestable en lui-même, la loi peut néanmoins y apporter certaines dérogations, auxquelles l'intérêt des tiers ne saurait mettre obstacle, alors que toutes les précautions sont prises pour rendre apparente à leurs yeux la séparation des patrimoines. Tl en est ainsi dans le cas de formation d'une société commerciale, grâce aux formalités de publicité prescrites parla loi.
Ace point de vue, la doctrine enseignée par M. Thalleh lui-même présente pour les tiers beaucoup moins de garanties. D'après l'éminent auteur, ce qu'on entend généralement par la personnalité morale des sociétés, c'est un « régime de copropriété organisée par les associés et faisant autour d'eux la loi pour tous » (n° 294). Pour que le contrat passé entre les associés produise cet effet exceptionnel, il suffit que la société ait une existence externe, qu'elle se manifeste en fonctionnant aux yeux du public. Ainsi se trouve exclue toute distinction entre les sociétés commerciales et les sociétés civiles, bien que la loi n'ait organisé, pour ces dernières, aucune publicité. «
DES SOriKTKS r.OMMEUriALl'S lio
a. Lo proiuicr tic tous est l'uidéitcndtDicc du 2)iitriNioine social, [>ar rapport aux patriiuoiiios personnols des associés. Or, nous reconnaissons aux associés le droit de constituer une niasse de biens séparée. Nous ne c»>nsi(iérnns pas les apports «prils l'ont à la société coiniiie Classant de leur appartenir, comme faisant l'objet d'une véritable aliénation. Mais, en les aiVectant à l'iMitreprise sociale, ils renoncent au droit d'en disposer autrement que pour les besoins de cette entreprise même. C'est seuIemiMit après la dissolution ict mémo, on re\pli(|uera plus loin, Ktrscpie la litpiidation sera terminée^, que cette propriété collective deviendra une propriété indivise, au sens du C^ode civil.
Ainsi s'expliquent aisément : 1" le droit exclusif de gage qu'on attribue à ceux (jui devienuiMit créanciers par suite des opérations sociales, sur la masse tie biens alVectée à l'entreprise; ^^ en cas de cessation de j)aiements, l'ouverture d'une faillite spéci;de à cette masse et distincte d(» la faillite personnelle des associés en nom ; .3" l'impossibilité de toute compensation entre les créances ou les dettes sociales et les créances ou les dettes particulières de cbaque associé.
h. Jusqu'ici, les résultats sont les mêmes. Mais n'allons-nous pas voir apparaître, à d'autres égards, des divergences considérables entre les deux tbéories?
Et d'abord, si la société par intérêts n'est pas une personne morale, il parait impossible d'admettre qu'elle ait un domicile. Devrons -nous donc écarter les conséquences que la doctrine dominante attache à l'existence de <e domicile? Nullement. T^e siège social n'est autre chose que le domicile élu par l'accord des volontés des associés, en vue de tous les actes juridicpies qui pourront intéresser leur entreprise. Gomme il doit, d'après l'art. .*)7, loi de 1807, être mentionné dans l'extrait statiifair»' que publient les journaux, cette élection de domicile est opposable aux tiers. On couq)rend dès lors que l'assignation donnée à la maison sociale, conformément à l'art. 69 G. pr. civ. , atteigne la collectivité des associés, par cela même qu'elle touche la personne de celui qui est désigné comme gérant par l'acte constitutif et qui représente tous les autres.
Mais rintt'rêt qu'on attribue, en ce qui concerne la nalionalité , à la détermination du domicile disparaît dans notre doctrine. Nous ne pouvons admettre qu'une société [jar intérêts ait une nationalité, car c'est là un attribut de la personnalité. Oïï devra donc, le cas échéant, tenir compte de la nationalité des associés pris individuellement, et, dans le cas où la société s'est formée entre plusieurs personnes, les unes françaises, les autres étrangères, il faut s'attendre à des complications qui mettront en jeu les principes du droit international privé. Ges difficultés ne se présentent heureusement pas pour les sociétés par actions.
c. 11 semble bien aussi que, la société par intérêts n'étant pas une personne morale, aucun acte juridique ne pourra être fait, aucun procès soutenu en son nom. Pourtant les din'érences qui, à ce point de vue, séparent les deux théories se réduisent pratiquement à très peu de chose. Le gérant est investi du pouvoir de représenter ses co-associés
PHtCIS DE imOIT f:O.MMEKCIAL. 10
dans toits les actes qui intéressent l'entreprise commune ; ce rnaadat étant publié dans les termes de l'extrait statutaire, il suffit que le gérant agisse sous la raison sociale pour que ses opérations engagent le patrimoine de la société et produisent leurs effets à l'égard de tous ses membres.
Ne faudra-t-il pas du moins, en cas de procès, que tous figurent nominativement dans la procédure, en \ertu de la règle Nul en France ne ijlaide iiar procureur 9 On reconnaît unanimement que cette règle n'est pas d'ordre public ; les conventions particulières peuvent y déroger. Or les associés, en chargeant l'un d'eux, aux termes des statuts, de gérer les afï'aires sociales, autorisent implicitement les tiers à les assigner tous en la personne de ce gérant ; pas de difficulté lorsque la société est défenderesse. Dans le cas inverse, où la société est demanderesse, il est peut-être plus difficile d'expliquer comment les associés peuvent se dispenser d'intervenir tous dans la procédure. Cependant, si on réfléchit que le but de la règle Nul ne plaide ^ar procureur est de permettre à tout plaideur de connaître la personr^alité de son adversaire, de façon à pouvoir utiliser contre lui toutes les armes que la loi lui accorde, il est évident que le défendeur, assigné par le gérant, n'a aucun intéi-èt à connaître la personnalité des mandants de celui-ci, puisqu'il n'est admis à invoquer aucun moyen tiré de ses rapports avec les associés envisagés individuellement. Ainsi l'indépendance du patrimoine social entraîne logiquement, comme corollaire, la dispense pour la société d'observer la règle en question ^
Toutefois les acquisitions à titre gratuit soulèvent une difficulté spéciale. A défaut de personnalité, la société ne peut, d'après nous, être donataire ou légataire. Mais une libéralité peut être adressée aux associés eux-mêmes, représentés par le gérant, sous la condition que les biens donnés seront compris dans le fonds social. Rien ne s'oppose à la validité de cet acte, si chacun des associés, individuellement, est capable de recevoir du donateur ou testateur. Toutefois, il peut arriver que cette capacité fasse défaut à l'un d'entre eux (par exemple, enfant adultérin, médecin ou ministre du culte ayant assisté le testateur dans sa dernière maladie). En ce cas, la libéralité sera nulle, seulement pour la part que devait y prendre cet associé ; les autres en profiteront néanmoins pour leurs parts ^.
d. Enfin, devons-nous faire application de l'art. 529 0. civ. aux
1 On .sait que la jurisprudence appliquait déjà cette solution favorable : 1" Aux sociétés civiles à une éjjoque où elle ne leur attribuait pas encore la personnalité; 2" Avant la loi du 1"' juillet 1901, aux associations ayant un caractère d'intérêt général et autorisées administrativenient, mais non reconnues d'utilité puJjJique : ce qui avait fait dire à certains auteurs qu'elles avaient,' à défaut de la vraie personnalité, une certaine individualité (Planiol, Truilé élémentaire cU droit civil, 3' édit., t. 1", n" 22(10 et 3041-4"').
2 La théorie de la personnalité morale permet, au contraire, d'éluder l'incapacité de recevoir qui peut exister chez certains associés. 11 est vrai que les intéressés, pour faire tomber la libélalité, sont admis à prouver que la société est personne interposée ; mais encore faut-il en fournir la preuve. Dans notre doctrine, cette complicalion est écartée, puisque la libéralité est considérée comme faite à chacun des associés individuellement, avec une clause particulière d'afîectalion.
