ORIGINES HISTORIQUES ET RÈGLES GÉNÉRALES

235. — De toutes les sociétés commerciales, la société en nom collectif est la plus ancienne et la plus universellement pratiquée. Elle se rattache à la société du droit romain, qui a fourni le type de nos sociétés civiles, telles qu'elles apparaissent dans le Code civil. En droit romain, la société n'était encore qu'un contrat ordinaire, sans effet au regard des tiers. Ce n'est qu'au moyen âge qu'elle a commencé, selon l'expression de M. Thaller, à s'extérioriser, à prendre une forme corporative qui révèle son existence au public. Deux transformations s'accomplirent à cette époque: 1° Les gérants prirent l'habitude de déposer, au consulat des marchands, la firme ou raison sociale, c'est-à-dire la signature collective sous laquelle devaient être faits les actes intéressant la société; 2» il fut entendu que ces actes engendreraient, à la charge de tous les associés, une responsabilité personnelle et solidaire.

236. — Tels sont, encore aujourd'hui, les deux caractères qui distinguent la société en nom collectif (art. 20 et 22, C. com.). La raison sociale est une formule qui désigne la société aux yeux du public et dont se sert le gérant toutes les fois qu'il agit pour la société'. Elle se compose des noms de tous les associés ou de quelques-uns d'entre eux; dans ce dernier cas, elle se termine par les mots « et G'" ».

Il est défendu d'y introduire le nom d'une personne étrangère à la société ; on tromperait ainsi les tiers en leur faisant croire que cette personne répond des dettes sociales. Indépendamment des dommagesintérêts que celle-ci pourrait réclamer, le gérant auteur d'une pareille manœuvre encourrait les peines de l'escroquerie, et même, s'il avait

hks sociétés iv\n i\ti;uéts 151

signé des engiigements .i\ec uno raison sociale ainsi ciénaturée, c<'lles du faux '.

Los cljanut'inonts (jui inuivoiit se protluirc dans lo porsonnol de la société doivent avoir leur répercussion sur la raison sociale. Ainsi, lorsqu'un associé meurt ou se retire, et que néanmoins, grAce A une clause de l'acte constitutif, la société continue à fonctionner, le nom de cet associé doit être elVacé de la raison sociale. Alors même que l'associé disparu est remplacé par sa veuve ou par ses hérilier-s, un cliangement correspondant doit être opéré dans la raison sociale.

237. Les deux caractères de la société en nom collectif qui viennent d'être indiqués ne sont pas également essentiels. On verra plus loin qu'il est impossible de déroger, aux termes de 1 acte de société, au principe de la solidarité passive. Mais il ne faudrait pas considérer comme nulle une société en nom collectif qui n'aurait pas de raison sociale'-. Le gérant pourrait contracter et signer par procuration de tous ses co-associés, désignés nominativement. Cette manière de procéder aboutirait au môme résultat.

238. - Chacun des associés en nom collectif doit être considéré comme faisant le commerce, avec ses -co-associés, pour son compte personnel; chacun a la qualité légale de commerçant. Il en est ainsi, même de ceux qui n'exercent pas la gestion, car ils ont donné pouvoir au gérant de faire le commerce en leur nom.

De là, les conséquences suivantes : 1° Chaque associé doit avoir la même capacité que pour faire le commerce individuellement: 2" cliacun doit publier son contrat de mariage ; li" si la société cesse ses payements, sa faillite entraîne de plein droit la faillite individuelle de tous les associés ; 4" chacun des associés est, indépendamment de la société ellemême, assujetti à l'impôt de la patente (du moins pour le droit li\e; le droit proportionnel n'est |)ayé que par le principal associé. Y. les lois du i:i juillet 1880 et du J9 avril 1905).

239. — Malgré le développement des grandes entreprises, la société en nom collectif a conservé toute son utilité, et les statistiques nous apprennent que, dans ces dernières années, les deux tiers environ des sociétés commerciales se sont constituées. sous cette forme. C'est évidemment celle qui conxient le mieux au petit et mênje au moyen commerce. Lorsque le capital social a peu d'importance, la solidarité entre les associés est nécessaire pour obtenir du crédit. Elle entraîne, il est vrai, de grands risques pour ceux (jui s'y soumettent : les uns peuvent être victimes de l'imprudence des autres. Aussi ces sociétés ne se forment- elles généralement qu'entre personnes unies par des liens de; parenté ou d'alliance ^par exemple, un père et son fds, un beau-père et

1 11 f;st bien entondu que si une personne, sans avoir été partie au contrat de société, coiisentair à ce qu'il fut fait un pareil usage de son nom, elle serait responsable du passif social eiiyt-r» les tiers comme les associés eux-mêmes.

-' Cass. 10 août om, D. 59. 1. 360.

son gendre, deux frères, etc.) ou qui, ayant longtemps travaillé ensemble, s'inspirent réciproquement une confiance absolue.

240. — La société en commandite tire son origine du contrat de commande [commenda, commendita dans le langage des anciens auteurs). Sous sa forme primitive , il intervenait entre un marin qui s'en allait faire le commerce dans des pays lointains et un capitaliste qui lui fournissait soit un navire, soit des marchandises, soit de l'argent, sous condition d'avoir une part dans les bénéfices de cette entreprise. Ces arrangemenis s'étendirent par la suite au commerce terrestre et prirent au xvii'^ siècle un grand développement. Ils fournissaient un moyen commode d'éluder la prohibition canonique du prêt à intérêt et, pour les nobles et les gens de robe, de s'intéresser clandestinement à des affaires commerciales. En effet, la commandite, à cette époque, n'était pas connue du public. Le commandité ou complimentaire traitait en son propre nom, sans employer une raison sociale. Cependant l'ordonnance de 1673 prescrivit la publicité d'un extrait de l'acte de société, avec les noms des commanditaires ^ mais seulement pour le cas où ceux-ci étaient des commerçants. Ces dispositions, du reste, ne furent guère observées.

Au xviiie siècle, le besoin de crédit détermina une transformation notable dans les allures de la commandite : les gérants prirent rhal)itude de faire connaître aux tiers l'existence de la société, en signant d'une raison sociale. La commandite était donc devenue en fait une société publique, avant même que le Gode de 1807 eût ordonné la publication de ses statuts. Dans notre droit actuel, l'extrait qui est inséré dans un journal d'annonces doit indiquer le montant des sommes apportées par les commanditaires; mais il n'est pas nécessaire de faire connaître leurs noms.

Sous sa forme moderne, la commandite est encore très utile. C'est la forme d'association qui s'impose, notamment dans le cas où un inventeur, manquant de capitaux, trouve un bailleur de fonds qui a foi dansle succès de l'invention. Le premier conservera la libre direction de l'entreprise, sans immixtion possible de la part du second, et sa situation sera meilleure que s'il avait emprunté, puisqu'il est, en admettant que l'affaire ne réussisse pas, dispensé de rembourser les fonds perdus. Quant au capitaliste, il court le risque de l'entreprise ; mais en revanche , si elle réussit, il peut espérer un bénéfice bien supérieur à l'intérêt normal en matière de prêt ^

241. — D'après les art. 23 et 25 C. com., la société en commandite, . comme la société en nom collectif, a une raison sociale; mais les noms des commandités ou associés en nom peuvent seuls y figurer, à l'exclu-

^ Il est possible cependant que les commanditaires, d'après les statuts, n'aient jamais droit ,^ quel que soit le chiffre des bénéfices, qu'à un intérêt fixe (par exemple, 5 ou 6 p. 100) de leur capital. Cette clause, très avantageuse au commandité, n'est pas contraire à l'essence du contrat de société, puisque cet intérêt représente néanmoins une part qui est attribuée aux commanditaires dans les bénéfices de l'entreprise.

DES SOCIKTKS PAU INTKKl-Tï^ ITia

sion lU' ctMi\ ilos commaïuiitairos. Le cominaiulitairc ([iii pormettrait rinsortion do son nom dans la raison sociair doviiMiilrait par là ini^'ini» responsahk' iiuioliniinont et solidairement du pjissif.

Si les eoimnandités se servaient de son nom contre son gré, les sanctions seraient les mêmes (jue dans le cas on il s'auir;iit du nom d un» tiers \ supra , n^ :237).

Mais il est permis, même dans le cas on tous les noms des commandités tiirurent dans la raison sociale, de la terminer par la formule a et C"" P. Cette formule indi(|ue hien qu'il y a d'autres associes, mais sans ]»réciser l'étendue de leur responsabilité. S'il en était autrement , dans le cas d'un seul commandité, la raison sociale consisterait uni(iuement dans sa siirnature : il serait donc impossible de discerner le cas où \i agit pour la société et celui où il agit pour son compte personnel.

242. — La situation des commandités est exactement la mémo que celle des membres d'une société en nom collectif. Seulement, en fait, tout commandité est en môme temps gérant : si Ton consent à assumer une pareille responsabilité, c'est pour être investi du pouvoir de gérer..

243. — Au contraire, le commanditaire diffère profondément de l'associé en nom collectif, en ce qu'il n'est pas commerçant. Il n'est donc pas exposé à la faillite ; il n'a pas à publier son régime matrimonial ;. il ne figm-e pas au rôle de la patente.

Mais quelle est la nature de l'obligation qu'il contracte, en adhérant à la société, de verser son apport? Sur cette question, d'autant plus importante qu'elle se pose dans les mêmes termes pour la souscription d'actions dans une société anonyme ou en commandite par actions, la doctrine est divisée. D'après une |)remiêre 0[)inion*, il faut s'en tenir à la règle admise dans l'ancien droit, d'après laquelle on ne fait pas acte de commerce, lorsqu'on fournit des fonds à une entreprise commerciale en qualité de commanditaire. Rien ne prouve que le droit moderne s'en soit écarté, car aujourd'hui encore, le commanditaire, étranger à la gestion, reste dans J'ombre : son nom n'est pas inséré dans l'extrait statutaire publié par la voie de la presse.

L'opinion contraire-, ({ui prévaut dans la jurisprudence (Cass. 7 nov. 1899, D. 1900. 1. 309; Paris, M janv. 1908, D. 1909. '2. 257, note Levillain), nous paraît plus juridique. En entrant dans la société, le commanditaire donne pouvoir au gérant de faire pour lui des actes de commerce; son nom ne figurera |)as, il est vrai, dans ces actes, mais il y est néanmoins directement intéressé, puisqu'il est appelé à prendre une part dans les bénéfices ou les pertes qui en résulteront. L'obligation qu'il contracte de verser son apport est commerciale, p;i/ce qu'elle se rattache accessoirement à une entreprise commerciale qui le concerne personnellement, en tant (jue membre de la société. Les, termes très larges dans lesquels nous avons admis la théorie de racées-

» Thallkb, n' 33:i; Pic, n' '.iH2.

i Lyon-Caen et Hevault, t. 2, n- MO; BoisiEi-, n* 211 ; Aiithuys, n» 280.

soire {supra, n" (>1 i nous obligent à en faire ici rapplication. L'objection tirée de ce que le commanditaire reste ignoré du public est sans valeur, car il n'est pas nécessaire que les actes de commerce soient notoires. Par exemple, une spéculation sur valeurs, engagée à la bourse par Tentremise d'un agent de change, demeure secrète et n'en est pas moins commerciale.

244. — La controverse n'a plus, depuis 1807, d'intérêt au point de vue de la contrainte par corps. La question de compétence au sujet de l'action en versement de l'apport en est indépendante : la société peut certainement poursuivre le commanditaire devant le tribunal de commerce, puisqu'il s'agit d'une contestation entre associés (art. 631 -2" ). Mais les divergences se manifestent, lorsqu'il s'agit de résoudre ces deux questions :

1" A quel taux faut -il calculer les intérêts moratoires qui courent contre le commanditaire en retard pour le versement de son apport? au taux civil de 4 0/0, ou au taux commercial de 5 (loi du 7 avril 1900, art. J^'j? C'est en ce dernier sens que s'est prononcé l'arrêt précité du 7 nov. 1899.

2^ La situation de commanditaire (ou d'actionnaire i est-elle accessible aux personnes qui, à raison d'une incornpatiltilité ou d'une incapacité, ne peuvent faire d'actes de commerce?

245. — Cette dernière question est particulièrement importante en ce qui concerne les mineurs et les interdits. En principe, un tuteur ne peut pas faire des actes de commerce au nom de l'incapable dont il administre le patrimoine; et le mineur lui-même, fut-il émancipé, ne peut faire de pareils actes qu'autant qu'il a été habilité conformément aux art. 2 et 3, C. com. Il semble donc que la thèse de la commercialité (c'est le reproche que lui font ses adversaires) aboutit à cette conséquence fâcheuse : l'impossibilité, pour les incapables, d'acquérir des parts de commandite ou des actions dans des sociét(^s commerciales, (juelle que soit la sécurité que puisse présenter en fait ce mode de placement.

Nous ne ])Ouvons souscrire à l'exactitude de cette déduction. Les questions relatives à l'emploi des capitaux du mineur ou de l'interdit en valeurs mobilières sont complètement réglées par la loi du 27 février 1880. D'après l'art. 6, 2^ al., de cette loi, (( les règles prescrites par les articles ci-dessus seront applicables à cet emploi », c'est-à-dire qu'il faut observer (que le mineur soit en tutelle ou émancipé) les mêmes précautions que dans le cas d'aliénation de valeurs mobilières : l'autorisation du conseil de famille et, au-dessus de 2 500 francs, l'homologation du tribunal'. Les parts d'intérêt et les actions dans les sociétés étant incontestaljlement des valeurs mobilières, il faut et il

1 L'opinion de certains auteurs, d'après laquelle cetlo disposition aurait seulement pour objet de prescrire l'acquisition de valeurs sous la forme nominative, est inconciliabl'^ avec la généralité du texte.

I»KS Sor.llTKS l'Ai; IMIlîl'TS IS.'i

"-iiftit, |)(Uir la \aliiiitt' «le raccjuisitioii ï'iùio an nom du iiiiiicur |>ai' >oii tuteur, ou par le niiiieur éniaucipé lui-uu^'inc', (jue celte dis|)Osilion soit ol>sorvée (V. en ce sens Paris, tîi mai ISSî, I). S.'i. 2. 177. l^eii imporlt' que cette at'(|uisili()U inipli(|ue un eu^a^enieut ((Hiunei-cial ; eoutonneuieut au principe (rinterprélalion spc<i<(Ha goicvalibu^ dcrogant, l'art. (> de la Nu de ISSO doit ùtre considéré connue renfernianl une dérogation implicite aux art. '1 et .*{ ('-. cttm.

Quant au mineur, avant encore ses parents léj;itimes, dont les !)iens sont soumis au régime île l'administration légale, il y a lieu d'appliipier le principe posé par la loi du (i avril 1911), <pii a complété l'ai't. 'AH\) , i\. civ. : le père, administraleui" légal, accomplit seul les actes (jue le tuteur peut faire seul ou autorisé |)ar le conseil de famille, et, avec l'autorisation du trihunal, les actes (|ue le tuteur ne peut accomplir sans cette autorisation. Il peut donc aclieter seul , pour le mineur, des valeurs molulières, tant que le prix ne dépasse pas 1 oOO francs; au-dessus de cette sonmie. il doit se nuuiii' de l'autorisation du tribunal.

246. Règles communes aux associés en nom et aux commanditaires. A l'égard des uns et des autres, la société doit être considérée connue s'étant formée hiLuilu pcrsonœ. C'est Tun des caractères par lesquels la commandite simple se distingue de la commandite par actions. Les parts des uns et des autres dans le fonds social sont des intérêts soumis au principe de Tart. 1861 G. civ. ; ils ne peuvent être cédés à des tiers sans le consentement unanime des associés. Il est seulement permis à chacun de prendre un ou plusieurs croupiers

supra , n' '2-l\ .

247. — Les obligations de chacun des associés envers les autres sont relies du droit commun. Il ressort de l'ensemble des dispositions du (1. civ., particulièrement des art. I8i7 et 18iS, ainsi que de l'art. LSoO-i*^, il'après lequel un associé ne peut se servir de choses appartenant à la société contre l'intérêt de celle-ci , qu'un associé n'a pas le droit de faire , en aucun cas, passer son intérêt personnel avant l'intérêt de la société ; qu'il ne peut, à plus forti; raison, causer à la société un |)réjudice quelconque [tar son fait personnel, sans engager sa responsabilité. Il n'est donc pas permis à un associé, fùt-il simple commanditaire, de se livrer à une entre[)rise de la même nature ipie celle de la société-, lors(|ue cette entrepiise est susceptible de nuire aux intérêts de la société, en détournant sa clientèle.

1 II y a controverse sur la m;<-essité, pour lo mineur émancipé, d'avoir on ce cas l'assistance df: aoû curateur.

2 En ce sens, Tmaller, n* 3'K) ; Pic, n- '{76. — D'après d'autres auteuis (Lvon-('akn el FlEXAULT, t. 2, n* 2/i9), qui s'appuient sur une intei-prétation étroite de larl. iH'il C civ., celte obligation n'incomberait qu'à ceux des associés qui ont promis d'apporter leur industrie à la société ; les autres pourraient faire des opérations semljiables à celles de la société. Cette doctrine nous parait c<^jntraire à l'équité, dont il faut toujours s'in.spirer dans rinteri)rétation dos conventions (art. Iiyô, C. civ. j.

SECTION II