CONSTITUTION ET PUBLICITÉ DES SOCIÉTÉS PAR INTÉRÊTS

248. — La constitution des sociétés en nom collectif et en commandite simple est subordonnée à des conditions de fond et à des conditions de forme.

Pour les conditions de fond, il suffît de référer aux règles générales qui ont été indiquées dans V Introduction [supra, n*^' 211 à 215).

Les conditions de forme sont : i» La rédaction d'un acte écrit; 2» Certaines formalités de publicité.

§ 1. — Acte écrit.

249. — L'art. 39 C. com. prescrit, en termes absolus, la confection d'un acte écrit renfermant les clauses du contrat de société. C'est l'acte constitutif, auquel on donne souvent le nom de statuts (surtout lorsqu'il s'agit d'une société par actions ). L'art. 1834 C. civ. ne prescrit cette même formalité, que pour le cas où l'objet de la société (c'est-àdire son capital) est d'une valeur de plus de 150 francs. De là résulte, entre les sociétés civiles et les sociétés commerciales, une différence qui n'est guère que théorique, car il est invraisemblable qu'une société commerciale se constitue avec un capital ne dépassant pas 150 francs.

La dérogation que l'art. 39 C. com. apporte auprincipe d'après lequel tous les modes de preuve sont admis en matière de contrats commerciaux, s'explique par l'importance exceptionnelle du contrat de société, et la difficulté qu'auraient les tribunaux à résoudre les contestations relatives aux clauses, toujours compliquées, d'un pareil contrat, si les parties n'avaient pas pris le soin de préciser leurs intentions dans les termes d'un acte écrit.

250. — En principe, les parties sont libres de faire dresser l'acte pardevant notaire, ou de le rédiger sous seings privés (art. 39). Lorsque le contrat se forme entre une personne et un de ses successibles, la forme authentique est nécessaire pour exonérer ce dernier de l'obligation éventuelle au rapport que lui impose Tart. 854 C. civ. — On peut soutenir qu'elle est encore nécessaire dans le cas où un des associés fait apport à la société d'un brevet, d'invention (loi du5juilletl844, art. 20). Tel n'est pas, cependant, le sentiment de la jurisprudence.

Lorsque l'acte est fait sous seings privés, on doit observer l'art. 1325 C. civ. (art. 39). Par conséquent, dans une société en nom collectif, il faut dresser autant d'exemplaires de l'acte qu'il y a d'associés.

Dans une société en conmiandite simple, faut -il en dresser autant qu'il y a, non seulement de commandités, mais encore de commanditaires? On a soutenu qu'un seul exemplaire était suffisant pour tous les

DES :;OriKTi:S PAU INTKUITS 1 .M

coinmaihlilairos, (jui ont di's intérêts i(l»Miti(jii('s en présence des roinluaiulitôs. Cetlo solution, pour les ooinniaiulites par actions, est consa- (TÔe par l'art. !'"' de la loi du :il juillet I8(»7; mais cette loi ne vise pas les oonunauilites simples. b'Ile déroj^e au droit conunun, car il est certain «pie chacun des conmianditaires a un intériH propre et distinct à rexécution du contrat ; il faut donc reconnaître qu'un douhie doit ôtre dressé pour chacun d'eux, (iénéralement, ils ne sont pas très nomhreux ; cette ohlitration n'a donc pas les mêmes inc(^nvéni<Mits ({ue s'il s'agissait d'une commandite par actions. D'ailleurs, l'exécution volontaire du contrat par les intéressés couvre le vice résultant de l'inohservation de l'art. !.'{:*') ; les associés ne pourront plus s'en prévaloir, lorsque l'un d'eux, a^MSsant au nom de tous, aura effectué dans les greffes le dépôt d'exemplaires prescrits par la loi.

L'art, il C. com. reproduit la seconde règle de l'art. i',iï\ C. civ.; il «Ml résulte l'interdiction, pour les associés, de prouver par témoins que telle clause a été omise ou a été rédigée d'une façon qui ne traduit pas exactement l'intention des contractants.

251. — Ces dispositions doivent-elles être considérées comme faisant du contrat de société commerciale un contrat solennel, dont la formation même et l'existence légale seraient subordonnées à la rédaction d'un écrit ? Nos anciens auteurs enseignaient que l'écrit était exigé seulement ad probationem, et les mots « doivent être constatées », dans l'art. 'M>, indiquent «jue cette disposition n'a pas d'autre portée. Il est vrai <|ue, à défaut d'écrit, les formalités de publicité ne pourront être remplies, et qu'elles ont pour sanction la nullité de la société. Mais il n'est pas indifférent, quoi qu'on en ait dit, de rattacher la nullité au défaut de publicité ou à l'absence d'acte écrit. La controverse présente plusieurs intérêts pratiques :

1'^ Dans les rapports des associés avec les tiers. — Il est certain que les associés ne peuvent, à défaut d'acte écrit et, par conséquent, de publicité, prouver l'existence de leur société contre les tiers. Mais inversement les tiers, auxquels la nullité pour défaut de publi\;ité ne peut être opposée par les associés (art. oO de la loi de i8()7;, peuvent, lorsqu'ils y ont intérêt, prouver contre eux l'existence de la société partons les modes admis en matière commerciale ; caria négligence des associés ne doit pas tourner à leur préjudice. C'est ce qui a été jugé notamment, au profit de l'administration de l'enregistrement ;(^ass. 23 fév. 1875, D. 7.*). \. 370;. Cette solution est logiquement inconciliable avec la doctrine qui range la société commerciale parmi les contrats solennels.

'2" Dans les rapports des associés entre eux. — Cette même doctrine aboutit à leur interdire tout moyen de prouver le contrat de société les uns contre les autres. — Au contraire, d'après notre opinion, s'ils ne peuvent en faire la preuve par témoins, il ne leur est pas interdit de recourir à l'aveu et au serment. Kn ojitre, le Cofle de commerce n'ayant pas apporté de dérogation aux art. 1347 et 1348 (\. civ.,nouscroyons<iue la preuve testimoniale elle-même est exceptionnellement recevabbidans

les cas prévus pat' ces articles,, notamment lorsqu'il existe un commencement de preuve par écrit, et la jurisprudence paraît adopter cette manière de voir (Paris, 26 janv. 1S83, D. 86. i. 303) '. Or, dans le cas où Tacte sous seings privés constatant un contrat synallagmatique n'a pas été dressé en douMe, fexemplairc unique constitue, contre la partie qui Ta signé, un pareil commencement de preuve, du moins d'après Cass. 28 nov. 186i, D. 65. 1. lO:).

252. — Enregistrement. — Au point de vue fiscal , les apports faits à une société n'ont jamais été traités aussi rigoureusement que les aliénations mobilières ou immol)ilières. Le droit applicable aux actes de société, depuis la loi du 28 avril 1893, art. 19, est un droit proportionnel réduit de 0,20 0/0 (0,25 avec le double décime et demi) sur le montant du capital social. Mais, s'il y a dans l'acte des clauses contenant (( oldigation, libération ou transmission de biens meubles ou immeubles entre les associés et autres personnes ï), le droit proportionnel ordinaire redevient applicable.

Il n'y a pas de délais de rigueur pour l'enregistrement des actes de société sous seings privés ; mais les greffiers dressant un procès-verbal (authentique) du dépôt qui leur est fait d'un exemplaire de l'acte, l'enregistrement doit être antérieur à <îe dépôt-

i< 2. — Publicité.

253. — L'acte constitutif d'une société commerciale règle une série de questions qui intéressent les rapports de cette société avec les tiers : il détermine l'objet de l'entreprise, les pouvoirs des gérants, l'étendue de la responsabilité des divers associés, etc. Cet acte doit être publié, afin (|ue les tiers ne soient pas oldigés, chaque fois qu'ils traitent avec la société, de se le faire représenter. Il est logique de subordonner à cette condition la faculté, pour la société, d'invoquer les divers avantages que comporte le régime de la propriété collective, et qu'on fait généralement découler du principe de la personnalité morale. Toutes les législations modernes ont compris cette nécessité.

En France, l'ordonnance de 1673 édicta, à cet égard, des prescriptions qui étaient sanctionnées par la nullité de la société ; mais les parlements laissèrent tomber ces dispositions en désuétude. Le Gode de 1807 ordonna l'enregislrement au greffe du tribunal de commerce d'un extrait de l'acteconstitutif et son affichage dans la salle d'audience. Lue loi du 31 mars J833 ajouta à ces formalités la nécessité d'une insertion dans un journal du ressort.

Ce système ayant été reconnu défectueux, les auteurs de la loi du 21 juillet 1867, appelés à résoudre la question de pul)licité pour la

1 La Cour de cassation est allée encore plan loin. l'Ule a jugé que les associés peuvent prouver, par tous les modes admis en matière commerciale, l'existence du j)acle social pour le passé et afin d'arriver à la liquidation des opérations faites en commun (28 févr. 1899, D, 99. 1. 447). Cette jurisprudence méconnaît l'art. ;î9 C com.

I»HS SO(.liTI.> IWK INTKRI-TS lîiil

s<»ri(*'lê aiionymo, criUTnlilcNoir retondre le sNslènio |inur toutes les sociétés coiniuorciales. Les dispositions du titre \\ de cette loi ont donc remplace les art. 4:i à iC» C. corn. Parmi ces dispositions, nous n'examine rons, dans ce chapitre, ijuc celles qui concernent les sociétés par intérêts. Nous étudierons ensuite les sanctions encourues dans le cas où elles ne seraient pas observées.

254. A. Formalités prescrites. — Deux formalités essentielles doivent être accomplies, dans le délai d'un mois à partir de la constitution de la société (art. 5."), loi de IS(»7\ c'est-à-dire de la date de l'acte • onstitutif.

255. — 1" Le (lépôl d'un double de cet acte, s'il a été fait sous seing privé [W s'agit d'un original, et non d'une copie), d'une expédition de cet acte, s'il est notarié, dans les deux greffes de la justice de paix et du tribunal de connnerce (à défaut, du tribunal civil) du lieu dans lequel est établie la société. C'est l'acte tout entier qui doit être déposé, et non plus un simple extrait, comme sons la législation antérieure. Le greflier n'est pas chargé de vérifier si le document qu'on lui remet est conforme aux prescriptions légales : son rôle se borne à le recevoir et à dresser procès-verbal du dépôt.

Un peut se demander si ce dépôt constitue réellement une formalité de publiiité. En général, les pièces déposées dans les grell'es ne sont pas mises à la disposition du public. L'art. ()'] de la loi de 18G7 ordonne la communication des actes relatifs aux sociétés par actions ; il est impossible détendre cette disposition exceptionnelle aux sociétés par intérêts. Dès lors, à ({uoi sert le dépôt? Il semble bien que les greffiers doivent, tout au moins, répondre à ceux qui s'en enquièrent s'ils ont reçu un acte relatif à telle société, et à quelle date ; ce qui facilitera les recherches dans les journaux d'annonces où l'extrait doit avoii* paru. Habituellement, ils consentent à faire connaître les clauses principales de l'acte. Rigoureusement, aucun texte de loi ne les y oblige '.

256. - '1" La publication dun extrait de l'acte constitutif dans l'un des journaux appelés à recevoir les annonces légales (art. uG, l'""al.). — (( Il serii justifié de l'insertion par un exemplaire du journal certifié par rimpi'imeur, légalisé par le maire et enregistré dans les trois mois de sa date » Cl''- al. . Aucun autre moyen de preuve ne serait admis pour justifier de l'insertion.

L'extrait doit être signé, si l'acte est authentique, par le notaire; s'il est sous seings privés, par tous les associés en nom collectif ou 'Ommandités art. (Jd . La signature des commanditaires n'est pas exigée.

1 A celéyai'l, la pratique diffère suivant les juridictions et les ressorts. En général, les greffiers des justice-» de paix communiquent l'acte tout ontier. A Paris, lo gieffe du tribunal de commerce fait seulement connaitie ;iu roqu<'-iant les clauses qui doiv-nl se trouver dtms Tcxtrait publif; par les journaux. On est d'accord pour souhaiter que; la disposition de l'art, fô soit étendue aux soci^l'-s par intérêts.

257. — Les art. 57 et 58 énumèreat les énonciations qui doivent se trouver dans Textrait. Cette énuméràtion présente des lacunes telles, qu'il est bien difficile de la considérer comme strictement limitative. L'esprit de la loi est évidemment de prescrire la publication de toutes les clauses statutaires que les tiers sont intéressés à connaître. Il est préférable (c'est du moins ce que nous pensons avec la majorité des auteurs) de s'en référer à cette idée générale, lorsqu'il s'agit de déterminer les clauses dont la mention dans l'extrait est obligatoire.

Ce sont : 1'^ Celles qui permettent d'individualiser la société : la raison sociale (la loi ne parle que de la raison de commerce, probablement parce qu'elle avait en vue les sociétés anonymes) ; le siège social et aussi, malgré le silence de la loi, l'objet de la société \ car il faut qu'on connaisse le genre d'opérations que les gérants sont autorisés à faire en son nom.

î^" Les clauses déterminant les garanties qu'auront les créanciers sociaux. — Il faut donc indiquer : a. Le type juridique delà société (en nom collectif ou en commandite), b. Les noms des associés en nom collectif. Il en est autrement des noms des commanditaires, la loi ayant voulu leur réserver l'avantage de pouvoir s'intéresser dans une entreprise commerciale sans se faire connaître, c. Le montant du capital social. Nous écarterons une opinion d'après laquelle cette mention ne serait pas nécessaire pour la société en nom collectif. Le texte est général ; et on aurait tort de croire qu'il est sans intérêt pour les créanciers sociaux de connaître le capital de ces sociétés ; car ils ont sur ce capital un droit de gage exclusif, tandis que sur le patrimoine propre de chaque associé, ils sont exposés à voir des créanciers personnels venir en concours avec eux. d. Le montant des valeurs fournies ou à fournir par les commanditaires, e. D'une façon générale, toute clause dont l'application pourrait entraîner une modification du capital social, particulièrement une diminution.

3^ Les clauses déterminant l'individualité des associés qui sont autorisés à gérer et à signer pour la société, et celles qui tendraient à limiter les pouvoirs habituels des gérants.

¥ La clause indiquant l'époque à laquelle la société commence et celle où elle doit finir. A défaut de mention de ces deux points, on présumerait que la société commence à la date de l'acte constitutif et qu'elle doit durer indéfiniment (sauf les cas de dissolution prévus par la loi).

5° La date des dépôts qui ont dû être faits auparavant dans les deux greffes.

258. — Lorsque la société a des établissements de commerce dans plusieurs arrondissements, l'acte constitutif doit être déposé aux greffes et l'extrait publié dans chacun d'eux (art. 59, l*^'" al.). Il faut entendre ici par arrondissement le ressort, soit du tribunal de commerce, soit de la justice de paix. Si les divers établissements ressortissent à un

1 En ce sens, Lyon-Gaen et Revault, t. 2, n" 199 ; Pic, n" 265. Néanmoins la question est discutée.

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même trilmnal, mais ;\ plusieurs justices de paix, le dépôt doit i\ivc fait aux irroiVes de rhacuue de ces dernières. — Toutefois, dans les villes divisées eu plusieurs arrondissements i^ou cantons \ le dépôt sera fait seulement au grelVe de la justice de paix du principal établissement (art. :;«), -J'ai.^.

259. — Ce système de publicité est coûteux, compliqué et médiocrement efficace. Les associés ayant le choix, pour l'insertion de l'extrait, entre tous les journaux de l'arrondissement {h Paris, entre ceux, déjà nombreux, qui sont désignés par le préfet pour recevoir les annonces légales), les recherches à faire sont souvent très difficiles : il s'agit de découvrir d'abord le journal, puis la date du numéro dans lequel a été faite l'insertion. On reconnaît aujourd'hui qu'il serait utile de concentrer les renseignements relatifs aux sociétés dans un recueil unique, facile à consulter. D'après le projet de revision de la loi de J8()7 déposé par le gouvernement en JÎH).'{ (projet Vallé), il devait être créé, dans ce but, un Bulletin annexe au Journal officiel, où les actes de sociétés seraient publiés intégralement. Cette réforme serait d'autant plus facile à réaliser que ce Bulletin existe dès à présent : il a été créé en exécution de l'art. 3 de la loi de finances du .'ÏO janvier 1907, pour renfermer les notices dont la publication est obligatoire préalablement à toute émission publique de titres sur le marché française II suffirait d'en élargir la destination.

260. — B. Sanctions de ces formalités. — Au point de vue des sanctions légales, il faut distinguer entre le cas où les formalités voulues n'ont pas été du tout observées dans le délai légal, et celui où elles ne l'ont été que d'une façon incomplète.

Nous envisageons d'abord le cas d'inobservation totale : l'une des deux formalités précédentes a été complètement omise, ou le dépôt n'a eu lieu que dans un des deux greffes. Deux sortes de sanctions sont encourues.

261. — l*" La responsabilité , conforme au droit commun (art. 1382 G. civ.), des personnes par la faute desquelles la publicité fait défaut vis-à-vis de quiconque pourra en éprouver un préjudice. Ce sont tous les associés en nom, puisqu'ils doivent, d'après l'art. 00 de la loi, signer l'extrait de l'acte constitutif. Leur responsabilité peut être invoquée par des tiers, et aussi, dans le cas d'une société en commandite, par les commanditaires. Il pourrait y avoir lieu à des actions récursoires, si l'un d'eux avait été chargé par les autres de veiller à la [>ublicilé.

262. — 2*^ La nullité de la société dont l'acte constitutif n'a pas été publié (art. .'iO, .3° al,). — Cette sanction particulièrement grave soulève deux sortes de questions : a. Quelle est la nature juridique de cette

» V, infra, ch. il.

Pbkcis de droit commkrcial. H

nullité, et par qui peut- elle être invoquée? h. Quelles en sont les conséquences?

263. — a. Nature de la nullité. — En droit civil, on distingue deux sortes de nullités : les nullités absolues, qui opèrent de plein droit et dont tout intéressé peut se prévaloir lorsqu'un acte a été fait contrairement à une disposition légale d'ordre public ; 2<* les nullités relatives ou annulabilités, qui ne sont admises que dans l'intérêt d'une personne déterminée (par exemple, un incapable), laquelle est seule recevable à s'en prévaloir : tant qu'elle ne le fait pas, l'acte annulable produit ses effets légaux; il ne peut plus être attaqué, du moment que l'intéressé l'a confirmé ou ratifié dans les conditions voulues par la loi.

La nullité d'une société commerciale pour défaut do publicité diffère radicalement des nullités relatives, en ce qu'elle est édictée, non pour protéger une certaine personne, mais dans un intérêt général et d'ordre public : elle peut donc être invoquée par tout intéressé. A ce point de vue, il semble que c'est une nullité absolue. Cependant elle diffère des nullités absolues du droit commun , en ce qu'elle n'opère pas de plein droit : il faut qu'elle soit demandée par voie d'action ou d'exception, peu importe, et prononcée en justice. Tant qu'elle n'est pas invoquée, la société produit ses effets légaux. Mais dès qu'une partie l'invoque, le tribunal ne peut refuser de la prononcer. Vainement objecterait-on que le défaut de publicité n'a causé aucun préjudice à cette partie; le devoir des juges est d'appliquer la sanction légale. En définitive, on peut dire, avec M. Pic ( n° ^8,'j i, que c'est là une nullité sui generis.

264. — Qui peut invoquer la nullité. — Il faut préciser le sens de la formule un peu vague qu'emploie^I'art. 56 : « à peine de nullité à l'égard des intéressés ». D'après l'opinion générale, la loi vise tous ceux qui ont un intérêt juridique à la nullité, mais non ceux qui n'y auraient qu'un intérêt matériel (par exemple, un négociant auquel la société fait concurrence). Toutefois cette distinction elle-même n'est pas d'une clarté absolue.

S'il est vrai que les mots doivent toujours être entendus secundnm subjectam materiam, il nous semble qu'une interprétation plus simple peut être admise. En parlant des intéressés, la loi fait allusion à ceux dans l'intérêt desquels les formalités de publicité ont été prescrites; ces personnes sont les seules dont l'intérêt mérite d'être pris en considération*. Elles rentrent nécessairement dans l'une des trois catégories suivantes : associés, ayants cause de la société, ayants cause des associés.

Sont donc recevables à demander la nullité :

l^ Les associes eux-mêmes. — La société étant sous le coup d'une action en nullité qui peut, d'un instant à l'autre, être exercée par des

» En ce qui concerne la imUibé pour défaut de publicité, l'interprétation que nous propc^ons ne conduit pas â des résultats très difTérents de ceux qui sont admis par tous les auteurs. On verra plus loin qu'il en est autrement, lorsqu'il s'agit de la nullité d'une société par actions pour vice de constitution.

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tiers, chaque associé est fondé A iloman<ler qu'on arrête les opération et qu'on procède à la liquidation. Otte demande ne saurait être écartée, sous prétexte que l'associé demandeur, connaissant le défaut de publicité, a nt'anmoins exécuté les obligations que lui im[)Osait l'acte constitutif et l'a ainsi conlirmé tacitement. La lliéorie de la contirmation ne s'applique iju'aux nullités relatives (art. 1338, i\. c\\. ; elle est étrangère aux nullités qui reposent sur des motifs d'ordre public;

'1 Les allants caKse de la f^ociéfr, créanciers ou débiteurs. — l']n irénéral, la nullité ne saurait avoir pour résultat d'améliorer leur situation. Il est évident (jue, pour les débiteurs, elle n'est pas une cause de libération; quant aux créanciers, elle est plut(>t susceptible de leur préjudicier. car elle fait disparaître le droit exclusif degafcequi leur appartiendrait sur le patrimoine d'une société valable. Pourtant on peut prévoir, dans des cas exceptionnels, une demande en nullité formée par un ayant cause de la société; par exemple, celui qui s'est lié envers elle, pour une longue période, par un marché de fournitures dont l'exécution lui est devenue onéreuse, est intéressé à en arrêter le fonctionnement, d'où résultera la résiliation de ce marché;

3" Les ci'i'aïicio's perso}i7iels des associés en nom collectif. — On est d'accord pour les ranger au nombre des intéressés que vise l'art. 56. Il n est pas douteux, en effet, que leur intérêt a été pris en considération par la loi. C'est moyennant les formalités de publicité que la société parvient à se constituer avec un patrimoine indépendant. Sans ces formalités, les apports ne sauraient être considérés comme ayant été transmis du patrimoine de chaque associé dans le fonds social. Les créanciers personnels seraient donc fondés à les considérer comme faisant encore partie de leur gage. C'est ce que reconnaît la jurisprudence Cass. 7 juin lOOi. D. VM)i. 1. i.55 .

.Niais faut-il reconnaître le même droit aux créanciers personnels des commanditaires? Bien que les auteurs, en général, paraissent opposés à toute distinction, nous inclinons vers la négative ^ Comment ces créanciers pourraient -ils se plaindre du défaut de publicité? D'une part, le dépôt des statuts aux greffes n'impliquerait pas pour eux le droit de communication; d'autre part, l'insertion de l'extrait statutaire dans un journal d'annonces ne leur aurait pas fait connaître l'entrée de leur débiteur dans la société, puisque les noms des commanditaires n'y auraient pas été mentionnés. Ils ne sont donc [)as au nombre de ceux d'ins l'intérêt desquels la loi a prescrit la publicité.

Les tiers qui, d'après ces principes, sont fondés à invoquer la nullité ne -auraient être dél)outés do leur demande pour ce motif qu'ils auraient eu connaissance, par une voie quelconque, de l'acte constitutif. A défaut de la publicité légale, il y a présomption absolue ijuHs pA de jure que cet acte est ignoré des tiers (Cass. 19 avr. 1S03, D. 93. I. 317).