h. Conséquences de la nullité judiciairement pro

^ r/,mp. Thali.kr, n* 373. PZn pens contraire, Pin, n" 21»7.

noncée. — Ces conséquences doivent être examinées dans les rapports : 1*^ des associés entre eux; 2» des associés avec les tiers; 3'^ des tiers entre eux.

l*' Rappo7^ts des associés entre eux. — Si la nullité est prononcée avant que la société ait commencé à fonctionner, elle produit son effet le plus absolu. Chaque associé refusera de réaliser son apport, ou exigera la restitution de ce qu'il a déjà apporté.

Mais si la société a fonctionné plus ou moins longtemps, et a fait des opérations qui ont entraîné des bénéfices ou des pertes, comment va-t-on régler la situation respective des associés? Il est-impossible de leur dénier toute action pro socio , comme nous l'avons fait dans le cas de nullité d'une société ayant un objet illicite. La communauté d'intérêts qui existe entre eux, n'ayant pas pour origine une convention contraire à l'ordre public, doit être liquidée, et l'actif social doit être partagé. Mais faut-il procéder comme dans le cas d'une société de fait et appliquer toujours l'art. 1853 G. civ., sans tenir compte de l'acte constitutif? ou, au contraire, se conformer à toutes les clauses que cet acte peut contenir? Cette dernière solution a prévalu. Le pacte social, en lui-même, n'a rien de contraire à la loi; il n'a manqué son effet que par suite de l'omission d'une formalité extrinsèque; il n'y a donc aucune raison pour méconnaître la force obligatoire des conventions faites entre les intéressés. La jurisprudence est fixée en ce sens (Cass. 15 nov. 1892, D. 93. 1. 13). Il s'ensuit que, dans les rapports entre les associés, la nullité n'a pas d'autre effet que celui d'une dissolution anticipée. Lorsqu'on dit que les associés peuvent agir en nullité pour défaut de publicité, cela signifie, en réalité, qu'ils peuvent, pour ce motif, obliger la société à se dissoudre et à entrer en liquidation.

266. — 2° Rapports des associés avec les tiers. — L'art. 56 in fine dispose que le défaut de publicité (( ne pourra vive opposé aux tiers par les associés ». La loi ne pouvait permettre que les tiers eussent à souffrir, dans leurs rapports avec les associés, d'une nullité qui provient de la faute de ceux-ci (ou du moins, s'il s'agit de commanditaires, de la faute de leurs mandataires, les gérants). Elle a donc reconnu aux créanciers sociaux une faculté d'option : ils peuvent, à leur gré, considérer la société comme valable ou comme nulle. Généralement, ils ont intérêt à prendre le premier parti. Ce n'est pas qu'ils puissent obliger les associés à continuer les opérations : ceux-ci ont incontestablement le droit de les arrêter; mais, pour le passé, la société sera réputée valable à l'égard de ses créanciers: ils pourront exiger que les associés réalisent leurs apports, et se prévaloir de la solidarité contre les associés en nom; ils pourront, le cas échéant, faire déclarer la société en faillite ^

Dans le cas où les créanciers sociaux optent pour la nullité d'une société en commandite non publiée, s'ensuit-il que les commanditaires

* Du moins, les associés ne peuvent s'y opposer. On verra plus loin que l'intervention de leurs créanciers personnels pourrait changer la face de la question.

DES SOCIKTKS PAU INTÎIRÈTS 105

sont déchus «lu droit do leur opposer la limitation apportée ;^ leur responsabilité par l'acte constitutif? doivent-ils être traités comme des associés en nom collectif? 11 serait injuste de l'admettre d'une façon absolue. Une distinction s'impose. Si les opérations sociales n'ont pas été faites au nom des commanditaires, ceux-ci ne peuvent être recherchés par les tiers qu'en vertu de l'acte constitutif lui-même, comme faisant partie de la société; mais alors il faut respecter la limitation que cet acte apporte à leur responsabilité (Gass. 30 janv. 181)3, D. 93. 1. •2H . Si, au contraire, les commanditaires ont été parties ( ou représentés par leurs co-associés dans des contrats faits [)Our la société, ceux avec qui ces contrats ont été passés sont fondés à les considérer comme tenus indélîniment et solidairement envers eux, conformément à l'usage d'après lequel la solidarité passive est présumée dans les contrats commerciaux (V. iufra, 3' partie, ch. ii; et l'acte constitutif, n'ayant pas été publié, ne peut leur être opposé (Bordeaux, 10 mai 1899, D. 1900. 2.158.

267. 3" Rapports des tiers entre eux. — Il est de principe (lue les tiers peuvent, les uns contre les autres, se prévaloir de la nullité. Ainsi les créanciers chirographaires de la société peuvent s'en prévaloir pour faire tomber une hypothèque constituée par le gérant sur un immeuble social au profit d'un autre créancier.

Les effets de la nullité sont particulièrement importants, en cas de conflit entre les créanciers sociaux et les créanciers personnels des associés en nom. Ceux-ci sont, avons-nous dit (siipm, n^^Go), au nombre des intéressés visés par l'art. 50. Ils peuvent donc méconnaître l'existence de la société (^Cass. 7 juin 190i, 1). 1904. 1. 455); de sorte que. vis-à-vis d'eux, les créanciers sociaux ne peuvent plus se prévaloir d'un droit exclusif de gage sur le patrimoine social; ils perdent aussi le bénéfice de la solidarité entre les associés, qui ne seront plus considérés que comme des débiteurs conjoints. On a objecté que les créanciers des associés ne pouvaient avoir plus de droits que leurs débiteurs, et que ceux-ci ne sont pas admis à invoquer la nullité contre les créanciers sociaux. Ce raisonnement serait exact, si les créanciers personnels se bornaient à exercer un droit appartenant à leur débiteur art. 1100, C. civ.;; mais ils agissent en vertu d'un droit propre et personnel, qu'ils puisent, en leur qualité d'intéressés, dans la disposition de l'art. 50. De là, il résulte notamment qu'ils peuvent s'opposer à ce que la société soit déclarée en faillite; car cette faillite aurait pour conséquence la distribution de l'actif social entre les créanciers de la société exclusivement fLyon. 8 Janv. 1873, D. 73. 2. 38).

268. — Tne question imp<^rtante se pose, dans tous les cas où un jugement prononce la nullité d'une société, soit pour défaut de publicité, soit pour tout autre motif, notamment pour un vice de constitution, lor.squil s'agit d'une société par actions. A qui la chose jugée est-elle opposfihle? à toutes personnes, ou seulement à celles qui ont été parties au f»rocès?

Dans le cas où le jugement repousse la demande en nullité, on admet très généralement que, suivant le principe de Tart. 13ol G. civ., ce jugement n'a qu'un effet relatif : de sorte que tout intéressé, n'ayant pas été mis en cause, est encore recevable à demander la nullité en invoquant les mêmes moyens ^

Mais l'hypothèse inverse, où la nullité est prononcée, donne lieu à discussion. Le jugement de nullité met fin aux opérations sociales et au mandat de ceux qui représentaient la société; il est le point de départ d'une liquidation et renferme même habituellement la nomination d'un liquidateur. En décidant que ce jugement produit ses effets erga omnes, la jurisprudence obéit à une nécessité pratique (Gass. 2 juin. 1873, D. 74. 1. 49), car la situation de la société est indivisible ; on ne concevrait pas qu'elle fut en état de fonctionnement visà-vis des uns, en état de liquidation vis-à-vis des autres. Incontestablement, le jugement qui déclare la faillite d'un commerçant ou d'une société commerciale sur la demande d'un créancier a un effet absolu. Des motifs analogues justifient la même dérogation à l'art. 1351 G. civ. pour le jugement qui prononce la nullité. Les auteurs qui combattent l'opinion de la jurisprudence font pourtant remarquer que la loi, si elle avait admis cette dérogation, aurait dû, comme dans le cas de faillite, prescrire la publicité du jugement et conférer à tout intéressé le droit de l'attaquer par voie d'opposition-. L'observation est juste ; mais elle prouve seulement que notre législation présente, à ce double point de vue, une lacune regrettable^.

269. — La nullité pour défaut de publicité, étant d'ordre public, ne peut s'éteindre ni par une prescription quelconque ', ni par la réparation de l'irrégularité, c'est-à-dire l'accomplissement des formalités après l'expiration du délai légal. Il est impossible de transporter ici les dispositions introduites par la loi du l''^" août 1893 (art. 8 de la loi de 1867) pour le cas de nullité d'une société par actions irrégulièrement constituée.

Gependant la publicité tardive peut n'être pas dénuée d'utilité. Si elle ne supprime pas les droits que des tiers peuvent avoir acquis à la nullité, du moins ceux qui traiteront avec la société à partir de ce moment ne seront pas fondés à s'en prévaloir; et si la société n'est exposée à aucune demande en nullité de la part des tiers, les associés ne pourront pas non plus invoquer le retard pour en demander la mise en liquidation.

1 Cass. 25 janv. IHSl, D. Kl. 1. 252. Cette solution, difficilemenl. contestable en droit positif, a le grave inconvénient d'exposer la société à toute une série de procès que divers actionnaires pourront lui intenter, les uns après les autres, en se fondant sur la même cause de nullité. V. Thaixer, Annales de dr. com. 1903, p. 307.

2 Lyon-Cak.v et Renault, t. 2, n° 231 ; Arthuys, n° 387.

3 Ces difficultés, relative^ à l'efïet de la chose jugée, se présentent Ogalement pour les jugements rendus sur des demandes d'actionnaires ou de tiers tendant à la nullité de la délibération d'une assemblée générale dans les sociétés par actions.

'i C'est à tort que certains auteurs ont voulu faire ici l'application, soit de la prescription trentenaire, soit de la prescription décennale de l'art. 1304 C. civ. V. Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 218.

DES SOOIITIS l'AU IMKRKTS Km

270. — Il r«'slo ii oxaminor quell«*s smit, les sanctions encourues ilans II' ras iV'uwhtirrvatioii partielle des fonnalités légales. Le dépôt a eu lieu dans les doux j^relfes ; un extrait statutaire a été puldié d;uis un journal d'annonces; niais, snr eertnins points, la loi n'a pas été strietenuMit observée. Dans eet ordre d'idées, nous ne rt^tiendrofis (|ii(> les deux hypothèses les plus iniporlantes.

l"'" cas. La so«'iété ayant des maisons do connnerce daJ7'; plusieurs arrondissements, la puhlieité a eu lieu seulement dans celui du siège social : elle a été omise dans rarrondissemeiit d'une succursale. D'après certains auteurs, la nullité de la société est encourue. Il en était ainsi sous l'empire du Co<h' de 1807; mais les textes de la loi tie I8GT n'imposent pas cette solution rigoureuse. La nullité est, d'après son art. 56, la sanction des ce formalités prescrites par l'article précédent et par le présent article ». Or la prescription relative au cas de pluralité détahlissement se trouve dans Fart. ol>, qui ne répète pas la même sanction. Dans ces conditions, il est préférable de décider que la seule conséquence d'une pareille omission sera lu responsahilité des associés auxquels elle est imputiihle vis-à-vis des personnes lésées ^

"2^ cas. Dans l'extrait statutaire, on a omis d'insérer une ou plusieurs des énonciations qui devaient s'y trouver. — La nullité n'est pas édictée en vue de cette hypothèse, et il serait excessif de Tadmettre. Toutefois les tieiN, dans l'intérêt desquels la publicité est prescrite, sont fondés à considérer comme nulle la clause qu'ils n'ont pas été mis à même de • onnaitre : cette clause ne pourra leur être opposée par les associés. Il «•n sera ainsi, par exemple, de la clause qui donnerait la gestion à un des associés en n<>m, à l'exclusion des autres, ou qui apporterait des restrictions exceptionnelles aux pouvoirs ordinaires du gérant. Quant aux associés, ils ne peuvent se refuser à exécuter des clauses qu'ils ne }>euvent ignorer, puisqu'elles sont contenues dans leur propre contrat. Mais, s'il est impossible d'opposer ces clauses aux tiers, la société fonctionne dans des conditions différentes de celles qui avaient été convenues : chacun des associés pourra invoquer ce motif pour demander, sinon la nullité, du moins (et cela revient au même en ce qui concerne leurs droits respectifs) la dissolution anticipée de la société art. 4871, H. civ.).

SKCTION ni

lONCTTONNR^IKNT IiKS SOCIÉTÉS PAR INTÉRÊTS

271. — Nous examinerons successivement les questions suivantes : 1" A qui appartient la gérance; 2^' Quels sont les pouvoirs des gérants et leur responsabilité envers la société; 'J'' Quelle est la situation des associés en nom collectif non parants; i" Quelle ♦'-! bt <ilualion des

i En ce sens, Lyon-CI-ven et JiENAi;i.T, t. 2, n- 212 ; Tiiai.ikm, n' '.Hr, ; J'i' , n" 316. La jurisprudence est divisée.

commanditaires ; 5« Dans quels cas la société est obligée envers les tiers ; f}° Quelle est retendue de la responsabilité : a. Des associés en nom; h. Des commanditaires; 7^ Comment les bénéfices sont distribués pendant la durée de la société ; S^ Gomment l'acte constitutif peut être modifié et quelle publicité doit être donnée à ces modifications.

§ l^'^. — A qui appartient le pouvoir de gérer.

272. — Pour résoudre cette question, il faut, avant tout, consulter l'acte constitutif. Le plus souvent, cet acte confie la gérance à un ou plusieurs associés, qu'on appelle gérants statutawes. La volonté des parties à cet égard est libre, sauf une restriction en ce qui concerne la société en commandite, dont la gestion ne peut être donnée à un commanditaire (V. infra, § 4).

Nous supposerons donc qu'un des associés en nom est désigné comme gérant par les statuts, et nous laisserons provisoirement de côté les complications qu'entraîne la pluralité des gérants.

273. — Irrévocabilité du gérant statutaire. — Aux termes de l'art. 1856, 2*^ al., G. civ., le gérant statutaire ne peut, pendant la durée de la société, être révoqué sans cause légitime. On doit présumer, en effet, qu'il n'a consenti à entrer dans la société qu'à la condition d'avoir la gérance. Il est donc irrévocable, de la même façon que l'acte constitutif : c'est-à-dire qu'il ne pourrait, en principe, être remplacé que si tous les associés, y compris lui-même, se mettaient d'accord pour apporter cette moditication au contrat.

Cependant les mots ce sans cause légitime » réservent implicitement aux autres associés la faculté de demander en justice la révocation du gérant, lorsqu'il paraît impossible de lui conserver ses pouvoirs, sans que les intérêts de la société soient compromis : par exemple, il commet des malversations, ou n'a plus les aptitudes physiques et intellectuelles nécessaires pour remplir convenablement sa fonction. Chaque associé individuellement peut former une pareille demande; les juges auront à apprécier la valeur des motifs allégués. S'ils prononcent la révocation, aura-t-elle pour conséquence la dissolution de la société? Oui, en principe; car il est vraisemblable que les associés ne se sont engagés à rester en société qu'avec le gérant désigné par les statuts. Mais s'ils sont tous, y compris le gérant révoqué, d'accord pour nommer un nouveau gérant, la société pourra continuer.

D'ailleurs, les régies précédentes sont uniquement basées sur la volonté présumée des parties. Par conséquent, il pourrait être stipulé dans les statuts que la société continuera , même en cas de révocation du gérant (Gass. 8 mars 1892, D. 92. 1. 236). Il pourrait aussi être dit que les associés en nom auront le droit de prononcer à l'unanimité, ou même à la simple majorité, la révocation du gérant statutaire.

274. — Dans le cas où l'acte constitutif ne désigne pas de gérant^

1>E.^ >Ui:iKTÉS PAU IMi'KÈTS 169

railmini>tiMtioii do l;i société est orf^aiiiséo sur les l)asos indiquées par l'art. ISr/J C. civ. Les associés en nom collectif sont tous gérants, avec. (les pouvoirs égaux, et les actes faits par l'un obligent les autres, sauf le droit de veto préalable réservé à chacun individuellement (V. infra,

n« -js:r .

Au cours du fonctionnement d'une [)areille société, les associés {>euvenl s'entendre pour contier exclusivement la gérance à un ou plusieurs d'entre eux. Si les statuts ont prévu cette désignation, ils auront prohablemeni déterminé les conditions dans lesquelles <dle sera faite; le pouvoir de nommer le gérant a pu être confié à la majorité. A défaut de clause à cet égard, la nomination ne pourra être faite qu'à l'unanimité, car elle implique un changement dans l'organisation primitive de la société.

Le gérant nommé dans ces conditions est un mandataire ordinaire ; les associés, ses mandants, peuvent révoquer ses pouvoirs ad nutum, (juand il leur plaît (art. 1856, 2" al., G. civ.). Il y a toutefois controverse sur le point de savoir par qui peut être exercé ce droit de révocation. Il paraît impossible de le reconnaître à chaque associé individuellement : la logique veut que ce pouvoir ne puisse s'exercer que dans les mêmes conditions où la nomination a été faite. Selon que le gérant aura été nommé par la majorité ou par l'unanimité, il suffira de la majorité, ou, au contraire, l'unanimité sera nécessaire pour lui retirer ses pouvoirs.

275. — La distinction précédente entre le gérant statutaire et celui ({ui est n(tnnué après la constitution de la société présente aussi un intérêt, au point de vue des conditions dans lesquelles le gérant peut donner sa démission. S'il est statutaire, cette démission ne peut être donnée que pour des motifs graves, car il existe entre lui et ses coassociés un engagement réciproque. Au contraire, le gérant non statutaire peut, comme tout mandataire, renoncer à son mandat, sauf la responsabilité qui lui incomberait, si cette démission, ayant un caractère inopportun, causait un préjudice à la société.

La question de savoir s'il y a lieu à dissolution de la société se pose lorsque le gérant statutaire démissionne, dans les mêmes termes que lorsqu'il est révoqué (V. supra , n" 274).

276. — Les associés pourraient-ils, soit par une clause statutaire, soit par une convention postérieure, confier la gérance à un étranger^? La loi ne s'y oppose pas. En ce cas, le gérant, dont le nom ne devra pas figurer dans la raison sociale, agira comme un pur mandataire; il sera toujours révocable ad nulum, alors même qu'il aurait été désigné par les statuts. L'hypothèse est [ieu pratique; car la responsabilité illimitée et solidaire des associés en nom est une garantie de bonne gestion, à laquelle on se décidera difficilement à renoncer.

' C'est-à-dire une personne prise en dehors de la sociét('!.

§2. — Des pouvoirs des gérants, et de leur responsabilité

envers leurs .eo-associés.

277. — A. Pouvoirs des gérants. — 1'^ hypothèse. Il n'y en a qu'un. — Ce gérant a, en principe, et sous réserve des clauses statutaires qui pourraient déroger à ce principe, le pouvoir de faire tous les actes conformes à Tobjet statutaire de la société. Bien qu'il soit un mandataire général, on ne saurait lui appliquer l'art. 1988 G. civ., d'après lequel le mandat général n'embrasse que les actes d'administration, à l'exclusion des actes de disposition. Non seulement il est investi du pouvoir de régler toutes les questions relatives au personnel de l'entreprise (commis, ouvriers, etc.), aux intermédiaires qu'elle peut employer ; de passer tous les actes d'administration , tels que des baux (soit qu'il donne ou qu'il prenne à bail des magasins), des polices d'assurances, des traités relatifs à des réparations à faire aux édifices, à l'outillage, etc., acheter des approvisionnements; mais encore il peut consentir des actes de disposition dans la mesure où le comporte la nature de l'entreprise sociale : vendre des marchandises dont elle fait trafic, former, à l'occasion d'un procès, une transaction ou un compromis, émettre, endosser et accepter des effets de commerce.

Des difficultés se sont élevées pour certains actes : le gérant peut- il contracter un emprunt et, pour le garantir, hypothéquer un immeuble social? peut- il consentir des aliénations immobilières? Pour résoudre ces questions, il faut, dans chaque espèce, tenir compte de la nature de l'entreprise sociale et rechercher la volonté des parties, en interprétant l'acte constitutif. Pour l'emprunt, en général, une distinction paraît s'imposer : un emprunt modique et remboursable à court terme, sur titres ou sur marchandises warrantées, serait régulier; mais le gérant ne pourrait contracter un emprunt considérable, dans le but d'étendre les opérations sociales au delà des prévisions de l'acte constitutif et, par cette opération, grever lourdement l'avenir de la société.

En général, les actes de disposliioyi relatifs aux immeubles sont considérés comme excédant les pouvoirs du gérant (Gass. 15 nov. 1880, S. 80. 1. 253). Cependant il en serait autrement si les spéculations immobilières étaient comprises dans l'objet statutaire de la société.

278. — La constitution d'hypothèque soulevait autrefois une difficulté de forme. Le Gode civil exige que la volonté du constituant se manifeste dans un acte notarié : la procuration par laquelle le propriétaire d'un immeuble confère à un mandataire l'e pouvoir de l'hypothéquer doit revêtir cette forme. De là résultait la nécessité de dresser pardevant notaire, soit l'acte constitutif, soit la délibération postérieure des associés, qui avait conféré ce pouvoir au gérant. Dans ce cas particulier, les statuts ne pouvaient être rédigés sous seings pri-vés.

La loi du l**'" août 1893 a voulu épargner aux sociétés commerciales les lenteurs et les frais inhérents à cette application des principes du droit commun. Elle a ajouté à la loi du 24 juillet J867 un art. 69 ainsi

DES SOCIKTIS l'AK INTÉIIÈTS 17 1

conçu : « 11 pourra tMro consenti hypothèque lu nom tW toute société eonunerciah\ en vertu des pouNoirs résultant de son ;icte tie l'orniation , même sous seing privé, (Ui des délihérations ou autoi-isations constatées ilan^ les formes réglées par ledit acte. L'acte d'hypothèque sera passé en forme authentique, conformément à l'art. ^1^7 C civ. » Cette disposition vise toutes les espèct^s de sociétés cominerciales ; mais il est impossihle tVcn étendre le hénélice aux sociétés civiles.

279. — Le gérant peut-il prendre un suhi>(ilii<'':^ On admet qu'il peut faire ime délégation tenq)oraire et accidentelle de ses pouvoirs, par exemple pendant une ahsence momentanée ou en vue d'une opération déterminée. Mais, en général, et sauf indication contraire dans ViuM par lequel il a été nommé, le mandat qui lui a été donné par ses coassociés présente un caractère essentiellement personnel ; il ne peut donc, d'une façon permanente, se décharger de ses fonctions sur un suhstitué. S'il passait outre à cette défense, il répondrait des fautes de son suhstitué comme de ses fautes personnelles. Au contraire, dans le cas où une pareille délégation lui aurait été permise en termes généraux, sans désignation de suhstitué, il ne serait responsahle du chef de son substitué, que s'il choisissait un individu notoirement incapable ou insolvable. Enfin, il dégagerait complètement sa responsabilité, en se faisant autoriser à prendre un délégué dont la personnalité serait déterminée. Telles sont les règles du droit commun en matière de mandat

art. 1984, C. civ.).

280. — Est- il permis au gérant de former, au nom de la société qu'il représente, des contrats avec lui-même? Par exemple, étant banquier, peut-il escojnpter des effets de commerce émis par la société? étant producteur ou marchand, lui faire des fournitures de matières premières? C'est la question de la contre-partie (du fielhst-ronlraJiiren , «l'après l'expression allemande; qui se pose pour tous les représentants, conventionnels ou légaux. La volonté du mandant s'exprimant par l'organe de son mandataire, pourvu que celui-ci agisse dans la limite de ses pouvoirs, rien ne s oppose, en théorie, à cm que le mandataire, par sa seule volonté, fasse naître un rapport d'obligation entre son patrimoine propre et celui sur lequel un pouvoir de disposition lui a été conféré. Mais, pratiquement, cette faculté présente des dangers: il est à craindre que, dans un jiareil contrat, les deux parties ayant des intérêts opposés, l'intérêt du mandant ne soit sacrifié à celui du mandataire. Cependant, cette considération ne suffit pas pour qu'on puisse, en droit, contester la validité de ce genre d'opérations. L'art. iO de la loi du M juillet !8(>7, qui intc^rdit aux administrateurs de la société anonsmi* de passer, pour leur compte, certains marchés avec la société, est une disposition exceptionnelle, d'où ressort a contrario la confirmation de la règle générale. La seule garantie, pour la société, réside dans la responsabilité que le gérant encourrait vis-à-vis d'elle, si rjiiïHii'f' ;ivait été conclue dans dc^ cundilions préjiidiciables à ses inté-

rets. Pour éviter toute contestation à cet égard, il est prudent au gérant de ne se constituer contre-partie qu'avec une autorisation spéciale de ses co-associés.

Du reste, ces opérations n'ont un caractère licite, qu'autant qu'elles sont faites ouvertement; on ne peut hésiter à réputer frauduleuse la pratique des pots-de-vin. Par exemple, des marchandises étant vendues à la société pour un prix ostensible de 1000 francs, le vendeur consent au gérant personnellement un rabais de 50 francs. Gelui-ci, muni d'une double facture, inscrit l'achat au compte de la société pour 1 000 francs et garde 50 francs pour lui. Vainement soutiendrait-il, pour justifier ce procédé, qu'il a acheté personnellement, puis revendu à la société. En réalité, il a commis un détournement de fonds sociaux, un abus de confiance qui tombe sous le coup de l'art. 408 G. pén.

281. — Il n'est pas, en principe, défendu au gérant de se livrer, pour son compte personnel, à des entreprises quelconques; mais encore faut- il que ces entreprises ne puissent, par leur concurrence, porter préjudice aux intérêts de la société (V. supra, n° 247).

282. — Seconde hypothèse. — Il y a plusieurs gérants, soit aux termes de l'acte constitutif, soit en vertu d'une nomination postérieure. Ou bien, à défaut de clause relative à la gérance dans l'acte constitutif, tous les associés en nom ont également le pouvoir de gérer (art. 1859-1'', G. civ.).

Gomment la société est-elle administrée? — Le plus souvent, la question sera prévue par l'acte constitutif, qui organisera un conseil de gérance et déterminera les conditions auxquelles des décisions pourront être prises par ce conseil.

A défaut de stipulation particulière à cet égard, chacun des gérants a le pouvoir de faire toute opération comprise dans le fonctionnement normal de la société, sans consulter les autres (art. 1857 et 1859-1", G. civ.). Toutefois, d'après ce dernier texte, chacun des autres gérants a le droit de s'opposer à l'opération projetée, avant qu'elle soit conclue. Quelles seront 'les conséquences de ce veto? Pothier (n'^ 90 de son Traité), appliquant aux sociétés civiles le droit commun en matière d'indivision, considérait l'opposition d'un seul comme un obstacle insurmontable. Un pareil régime apporterait des entraves intolérables au fonctionnement d'une société commerciale. D'ailleurs, il nous paraît impossil)le d'étendre les règles de l'indivision à la propriété collective en main commune qui caractérise cette espèce de société. L'autorité suprême doit appartenir à la majorité des gérants, qui, dans une délibération à laquelle tous seront appelés, tranchera la question \ Ge pouvoir ne lui ferait défaut que dans le cas où il s'agirait de faire une opération étrangère à l'objet statutaire de la société'^.

1 Sur les délibérations à prendre en commun, V. infra , n° 288.

2 La question de savoir si une opération est, ou non, conforme aux statuts est une question litigieuse, que les tribunaux pourront être appelés à résoudre. Au contraire, le conflit entre gérants sur l'opportunité d'opérations à faire est une question d'administration qui doit être tranchée au sein de la société.

DES SOCIKTKS PAU INÏKRÈTS 11 :î

Mais cette iiulépendanoe respeclivi' des jiéraiits no serait plus admissiLtle, s'il avait vie stipulé ipie cliacuu dCux ne poui'ra faire aucun acte sans s'ùtre assuré du consentement des autres; eu ce cas, tout(^ opéraiiou sociale exii^erait une délibération préalahlement prise à lunaniniité art. ISoS, (4. civ.. Une telle organisation delà ^^'rancc c^sl trop lertile en diflicultés et troj) contraire aux intérêts des sociétés commerciales pour (|ue les associés soient tentés de Tadopter.

Euliu, si la convention des parties a divisé l'administration entre les ^'érants, en assignant à chacun d'eux une sphère d'action personiu^llc, il est certain que clKupie gérant, dans les limites de ses attributions, peut agir librement au nom de la société, sans opposition possible de la part de ses collègues. Quant aux questions d'intérêt général qui excèdent les pouvoirs de chacun des gérants, elles doivent faire l'objet de délibérations en commun.

283. — B. Responsabilité du ou des gérants. — De quelque façon qu'il ait été nommé, le gérant est le mandataire de ses co-associés. En celte qualité, il doit leur l'endre ses comptes, et toute faute commise par lui dans sa gestion engage sa responsabilité (art. 199^, G. civ. . Théoriquement, il est en faute, toutes les fois qu'il ne se conduit pas comme le ferait un administrateur diligent [cnlpa levis in ahstracto). En fait, les circonstances de chaque espèce sont librement appréciées par les juges.

Aux termes de cet art. i99:2, on doit traiter avec plus d'indulgence les fautes de ceux dont le mandat est gratuit. Cette disposition est rarement applicable aux gérants des sociétés commerciales, car ils sont presque toujours rémunérés. Habituellement, il est alloué au gérant un traitement fixe, compris dans les frais généraux de la société, et auquel il a droit même en cas de pertes, (^e traitement n'est pas incompati!)le avec l'existence d'un<; clause statutaire lui attribuant, pour son apport en industrie, un tantième sur les bénéfices.

Lorsque, par la faute du gérant, la société a subi un préjudice, chacun de ses co -associés peut lui réclamer des dommages-intérêts proportionnels au montant de son intérêt, sans que le gérant puisse compenser avec cette indemnité les profits (|ue la société a réalisés, grâce à lui, dans d'autres aiïaii-es fart. 1850, C. civ. .

Lors de la redcJition des coiriptes, une transaction peut intervenir entre le gérant, reconnu en faute, et ses co- associés. Cette transaction n'est opposable qu'à ceux qui y donnent leur consentement ; les autres, n'étant pas liés même par une décision prise à la majorité, conservent l'intégralité de leurs droits'.

284. — Lorsqu'il y a plusieurs gérants, quelle est l'étendue de leur responsabilité? ■ — Dans l'hypotlièsc ordinaire, où chacun peut agir

1 II en serait autrement el les sociétés par intérêts avaient une véritable personnalité , dont les effets se manifcstemient aussi bien à l'intérieur qu'à l'extérieur. V. infra co qui sera dit de la même question j)our les sociétés par actions.

indépendamment des autres, que Fadministration ait été divisée ou non, les fautes personnelles n'engagent que la responsabilité de celu qui les a commises. Mais il peut y avoir faute commune, lorsque plusieurs gérants ont participé à la même opération.

S'il était stipulé que les gérants ne pourraient agir que collectivement, toute faute serait nécessairement commune.

Dans le cas de faute commune, chacun est responsable in solidniu , conformément aux principes généraux. A défaut de disposition particulière, il paraît impossible d'admettre une véritable solidarité passive entre les gérants.

i^ 3. — Situation, au point <le vue de l'administration, des associés en nom collectif non tjérants.

285. — Ces associés ne doivent pas empiéter sur les pouvoirs des gérants ; mais ils peuvent leur donner des avis et conseils au sujet des affaires sociales, exercer sur eux un contrôle et une surveillance. C'est ce qu'il faut déduire, par argument a fortiori , de l'art. 28 G. corn., qui reconnaît ces droits aux simples commanditaires, bien que la loi ellemême leur interdise de gérer.

Il est quelquefois stipulé dans Tacte constitutif que le gérant ne pourra faire certains actes (par exemple, des marchés au-dessus d'une somme déterminée) qu'après s'être muni d'une autorisation donnée par tous les associés réunis.

286. — En dehors de toute prévision statutaire, un associé, prévenu d'une opération projetée par le gérant et qu'il considère comme funeste aux intérêts sociaux, peut-il convoquer tous les associés et provoquer, de leur part, un veto? Non, si le gérant a été nommé par les statuts, car ce veto constituerait, en réalité, une révocation partielle. Dans le cas contraire, le gérant est un mandataire révocable adnuturn, qui devra s'incliner devant la volonté exprimée par ses mandants.

287. — Dans les diverses hypothèses où des associés délibèrent en commun sur les affaires sociales, soit que tous indistinctement soient appelés à la réunion, soit qu'il s'agisse seulement des gérants, il y a lieu de déterminer les conditions auxquelles des décisions seront valablement prises. En principe, elles sont votées à la majorité des voix des personnes présentes, abstraction faite des absents, et les voix sont calculées par têtes, sans qu'on tienne compte du montant de l'intérêt de chacun. En effet, dans une société par intéi'êts, on doit (sauf stipulation contraire dans les statuts) présumer que tous les associés ont des dj-oits égaux dans les délibérations. Ce principe s'applique même en ce (jui concerne les commanditaires'.

< On verra plus loin qu'il en est autrement dans les sociétés par actions.

1)KS SOCli;TKS PAR INTMIÈTS 115

< ». Situation dt's (•oiniiiaïKlltaires, au point de vue (le radininisd'alion , dans la coiiimaiiditc^ simple.

288. La ucMaiici' 110 peut rtre attrihiuH' à dos coinmandilairos, ^oit |>.ir lacti' constitiitir, soit [n\v luio <'oii\onlioii postérieure : l'art. 47 <'.. coni. leur interdit de taire a^icuii acte de gestion.

Les auteurs ne sont pas d'accoi-d sur les motifs et la portée de cette pn>liihitiou légale'. D'après l'opinion qui a prévalu dans la jurisjM-udence, elle est l)asée uni(|ueinont sur l'intérêt des tiers. Si la gérance appartenait à un commanditaire, ceux qui traiteraient avec lui seraient naturellement portés à compter sur sa responsabilité personnelle et illimitée; l'inqiortance de sa fortune pourrait les déterminer à faire crédit à la société; et ils seraient déçus dans leur attente, lorsqu'on lour opposerait la clause statutaiiH? qui limite la responsabilité de cet associé. On l>ourrait, il est vrai, objecter (|ue cette clause ayant été publiée, les tiers seraient en faute de ne pas la connaître. Mais, dans le commerce, les alfaires se traitent trop rapidement pour qu'on puisse toujours faire des rechercbes préalables dans les journaux d'annonces légales; on est excusable de s'en tenir aux apparences, et il est préférable que la loi prévienne toute équivortue. Une autre objection se présente encore à l'esprit : le gérant pourrait être étranger à la société ; en ce cas, il n'encourrait aucune responsabilité envers les tiers ; pourquoi en est-il autrement du commanditaire? Il convient de répondre que, dans ce dernier cas, il y a bien plus de risques de malentendu. Le plus souvent on sait, dans le public, (pui telle personne fait partie de la société : certaines circonstances, telles ([ue sa présence fréquente dans les bureaux, peuvent mettre ce fait en évidence. Dès lors, par cela même qu'elle exerce la gestion, on est tenté de la considérer comme associée en nom collectif.

On comprend facilement que la loi ait poussé la rigueur jusqu'à défendre aux commanditaires de faire des actes de gestion, en vertu d'une procuration des commandités (art. 27). La délivrance d'une pareille procuration ne supprimerait pas le danger dont elle s'est préoc- 'Upée. Fa\ effet, rien n'obligerait le commanditaire à exliiber cette pro- «Miration, si on ne lui demandait pas en quelle qualité il agit : et précisément ceux qui le prennent pour un associé en nom collectif ne songeront vraisemblablement pas à lui poser cette question.

L'explication précédente de Tai't. 27 est en harmonie avec la sanction

•'•dictée pour le cas d'immixtion du commanditaire dans la gestion ;

cette sanction, en effet, consiste dans la responsabilité illimitée qui lui

incombe vis-à-vis des tiers avec lesquels il a contracté pour la société