V. infra

289. — Daprès une autre interprétation, plus compliquée -, le Code

1 V. 1^1 défe-fif'- d'ijiirai:/:llon du commondilaire dans la sociéld en conimandile par iutérél, par E. POTU, aux AanalnH de nom., 1ÎH0, p. 121 , 209 et 265.

- Bravard-Vk.imkhks et De\ian(;f.\t, 1. 1' , p. 2.'31 : Lvox-Caex ot Renaui-t, t. 2, n" 'i87; itoisTEL, n" 20:'. et 205.

ne DEUXIEME PARTIE — CHAPITRE I

se serait inspiré, non seulement de l'intérêt des tiers, mais encore de celui de la société elle-même. Il serait dangereux pour elle de confier la gérance à un commanditaire qui, ne courant qu'un risque limité, se lancerait peut-être dans des opérations très hasardeuses. A cette considération, on peut objecter qu'il appartient aux commandités de prévoir ce danger et dé mesurer le degré de confiance que mérite le commanditaire; la loi n'a pas à les défendre, malgré eux, contre les conséquences de leur imprudence.

Toutefois les partisans de cette opinion ajoutent que la loi devait prévoir le cas où des spéculateurs constitueraient une société en mettant à sa tête, pour la forme, un commandité sans fortune qui, au moyen d'une procuration, leur ai)andonnerait le pouvoir de gérer; de sorte qu'ils auraient réellement la direction de l'entreprise, sans prendre la qualité de commerçants avec les risques qu'elle comporte normalement, c'est-à-dire, en cas de mauvaises affaires, la faillite et peut-être la f)anqueroute , réprimée par la loi pénale. C'est là une combinaison qu'elle devait empêcher dans un intérêt de moralité publique.

Il est bien difficile de savoir si telle fut la pensée des auteurs du Code de commerce. La chose, sans doute, est possible; car, d'après ce Code, les sociétés anonymes (les seules dont les administrateurs bénéficient d'une limitation de responsabilité) ne pouvaient être créées qu'avec une autorisation du (jouvernement. Mais, depuis la loi du 24 juillet 1867, il est loisible à des financiers de constituer une société de cette espèce, dans laquelle leur responsabilité ne dépassera pas le montant de leurs actions, et dont ils se réserveront, par une clause statutaire, l'a'iministration, du moins pour les trois premières années', sans devenir commerçants et sans être exposés à la faillite. On ne peut donc pas dire que notre droit, dans son état actuel, prohibe toutes les combinaisons qui pourraient conduire à un pareil résultat.

Les intentions du législateu»' étant tout au moins douteuses, il nous parait préférable, en présence d'une disposition exceptionnelle, qui restreint la liberté des conventions, d'admettre l'interprétation la plus étroite'^.

Il fallait prendre parti sur cette controverse , avant de rechercher : 1" quels sont les actes interdits aux commanditaires; 2° quelle est la sanction de la défense d'immixtion. Sur l'un et l'autre point, les dispositions du Code de 1807 ont été modifiées, dans le sens d'un adoucissement, par celles de la loi du 6 mai 1863.

290. — A. Portée de la prohibition légale. — Quels sont exactement les actes interdits aux commanditaires? Ici apparaît l'intérêt de la controverse précédente. Les partisans de la deuxième opinion interprètent les mots « actes de gestion », dans l'ai-t. 27, de la façon la plus liu'ge. Ils déclarent illicite toute ingérence des commanditaires dans l'administration, même intérieure, de la société. Le gérant doit con-

' V. l'art. 25, 3« al., loi du 24 juillet 1867.

2 En ce sens, Thaller , n- 402 ; Pic , n» 525 et 526 ; Poxt, n° 1461.

DES SOCIKTKS l'AK INTÉRÊTS 171

Mi\ci , vis-à-vis lieux, uiu' iiulépLMulanco absoluo. 'roule clause statutaire (lui rostre iudrait ses pouvoirs au pi'olit des commanditaires doit tMre réputée nulle. Il ne peut donc être stipulé, soit que le gérant devra, pour faire certaiiu^s opérations, se munir d'une autorisation délivrée [)ar eux, soit qu'il leur appartiendra, dans des circonstances déterminées, de prononcer sa révocation (cette révocation ne pouvant jamais être que l'œuvre de la justice).

Au contraire, li jurisprudence, considérant (jue la prohibition de l'art. 27 est unitiuement dictée par l'intérêt des tiers, admet une distinction entre la gestion externe et la gestion interne; la première seule est rigoureusement interdite ( Cass. 9 mai 1S60, D. 60. 1. ^79 ; Limoges, 28 janv. 1S98, D. 90. 2. 353). Mais les commanditaires peuvent être appelés, en vertu de l'acte constitutif, à donner des autorisations au gérant en vue d'opérations excédant ses pouvoirs (Rouen, 9 juin 1875, U. 75. 2. 205) ; à prononcer sa révocation dans des conditions déterminées; à nommer un nouveau gérant, lorsque, d'après les statuts, la mort, la retraite ou la révocation de celui que ces statuts avaient désigné ne doit pas entraîner la dissolution de la société. Il leur est seulement interdit de participer à la gestion externe, de préparer et de conclure, pour le compte de la société, des opérations avec des tiers, qui seraient exposés à une méprise sur l'étendue de leur responsabilité. Le gérant ne pourrait leur donner une procuration, même temporaire et limitée, en vue de pareilles opérations.

291. — En tout cas, il est certain que l'interdiction ne concerne que les actes de gestion. Le Code de 1807, en défendant au commanditaire 'ancien art. 27) d' « être employé pour les affaires de la société », donnait à croire qu'il «'tait impossible de cumuler la qualité de commanditaire et celle dCem'i)loyéh un titre quelconque de la société. On n'aurait donc pas permis à un employé d'utiliser ses économies en achetant une part de commandite dans la maison pour laquelle il travaille, alors que cette combinaison ne peut ({u'être avantageuse pour la société, comme pour lui-même î La jurisprudence repoussait une interprétation aussi draconienne ; elle autorisait déjà les commanditaires à occuper des emplois intérieurs, tels que ceux de comptable, directeur des travaux, etc.

La loi du 23 mai 1863 ayant supprimé, dans l'art. 27, les mots qui avaient donné lieu à cette difficulté, on ne saurait aujourd'hui contester au commanditaire le droit de remplir, au service de la société, toute espèce de fonctions subalternes, même celles qui le mettraient en rapport avec les tiers i préposé aux ventes, commis- voyageur, etc. ) , pourvu qu'il se présente en qualité, non de gérant ou de fondé de pouvoirs, mais d'employé ou de commis, placé sous les ordres et la direction du gérant. Ces deux situations sont trop manifestement différentes, pour que les tiers courent le danger d'une confusion.

292. — A plus forte raison, il est permis aux commanditaires de donner des avis et des conseils au gérant sur la marche des affaires ,

Précis de droit commerciai.. i 2

sans toutefois substituer leur initiative à la sienne; d'exercer, en leur qualité d'associés , des actes de surveillance et de contrôle sur la gestion. Le Gode de 1807 lui-même ne s'y opposait pas.

Néanmoins la loi de 1863 a cru devoir s'expliquer sur ce point, de façon à donner aux commanditaires qui usent de ces droits une sécurité absolue, dans un deuxième alinéa ajouté à l'art. 28 : « Les avis et conseils, les actes de contrôle et de surveillance n'engag-ent point l'associé commanditaire ».

La loi ne prescrit pas, pour la commandite simple, comme elle l'a fait pour la commandite par actions*, l'institution d'un organe de contrôle collectif représentant les intérêts des commanditaires. Mais l'acte constitutif pourrait organiser un conseil de surveillance, déterminer son mode de nomination et ses attributions. A défaut d'une pareille clause, il appartient aux commanditaires d'exercer individuellement le droit de contrôle que leur reconnaît l'art. 28^. Toutefois les conditions d'exercice de ce droit donnent souvent lieu à des difficultés embarrassantes, à cause du silence de la loi. Réserve faite des clauses restrictives que renfermeraient les statuts, il est permis à chaque commanditaire de prendre connaissance, à toute époque, des livres et des pièces de comptabilité, et nous croyons même qu'il peut déléguer ce pouvoir à un expert de son choix; seulement, en cas de contestation de la part du gérant, les juges ont la faculté d'ordonner certaines précautions, pour empêcher que l'exercice de ce droit ne dégénère en abus préjudiciable à la société. Mais les restrictions apportées par la loi de 1867 au droit de contrôle des actionnaires, dans la commandite par actions, étant contraires au droit commun, ne doivent pas être étendues à la commandite simple ^.

293. — Enfin, il est hors de doute qu'un commanditaire peut, comme un tiers quelconque, passer des contrats, pour son compte personnel, avec la société, représentée par son gérant. Un avis du Conseil d'État du 29 avril 1809 a déclaré les art. 27 et 28 G. com. inapplicables en pareil cas.

294. — B. Sanction de la prohibition légale. — Le Gode de 1807 considérait que le commanditaire, en s'immisçant dans la question, prenait la situation d'associé en nom collectif; comme tel, il devenait personnellement et solidairement responsable de tout passif social. Gette sanction était d'une rigueur excessive dans le cas où l'immixtion, temporaire et accidentelle, s'était bornée à vm petit nombre d'opérations. Aussi la loi de 1863 a- 1- elle introduit une distinction (l*"»' al. modifié de l'art. 28) : le commanditaire est tenu, indéfiniment et solidairement

1 V. l'art. 5 de la loi du 24 juillet 1867.

2X,a Cour de cassation a décidé que les juges pouvaient, sur la demande d'un commanditaire , ordonner une expertise à l'effet de vérifier les inventaires dressés par le gérant (24 janv. 1899. D. 1899. 1. 260).

3 Comp. sur cette question, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 533; Thaller, n" 406; Pic, n* 551; Demogue, Annales de clr. com., 1907, p. 126 et suiv.

BBS SOt:lÉTKS l'AK INTÉRÊTS ,,u

avec les assoeii>s on nom, des cngagc-ments .lo.iv.nl ,lo sa Kcslionnu ;!"! ;'""•-."•"- -H-iales les juges approcieronl, , suivant ^ nomh>,. et la graule .l.s ados ,,„-i| ,., |;,i,s „, s'il .loi,, «u non, en «re rendu personnellenieiil lesponsal.lo.

La nature nn^n,e de cette sanction constitue un (ort argunicul en laveur d.. I mlerpr,.tat,on .,,„. .lonne la jurisprudence de P.art. 27 E ellet, ,1 serait peu rationnel «liinposer une rcsponsal,iIilé .lueleonau" envers es t.crs A un eonunaiulilaire qui n'est intervenu que dans' h gestion interne de la société. ' ''

295. - Le conniiaudilaire (|ui, eonirairenieut à la loi, fait dos actes

e ifr mille ht" "■?""■■'"'■' '"'' '■' '"^'"« ''' ''"'""« <'e coinn:;! e la laill le delà société, au cas où elle est déclarée, entraîne-t-elle de plo.n droit sa faillite personnelle, comme celle de command tés La

e commandi aire. I ne doit être mis eu faillite que s'il a rcmnlila puisse dre qu ,1 a fait des actes de commerce sa profession hal.ituelle

oTirrôar ï'art Tf '" T'""'''"'' '■'-»' -''Ordonnée à c t ^ sui la question, d après les circonstances; toutefois il parai loKiaue . ans e cas ou on impose au commanditaire la responsabilité d tout ;

rlS'gÎ^ant'™''"'"' "''"'' '■'" P°'"' "^ -« '^ ''^ ^»""''^- ~e

296. --- Les co-associés du commanditaire en question peuvent-ils se prévaloir contre lui des art. 27 et 28 pour laisser à sa charge exclu sne les de tes qui résultent de ses actes de gestion? Oui ï'anrés es auteurs qui considèrent ces dispositions comme fondées su I i té et de la société elle-même '. Cette opinion nous paraît inadmissible En effet ou bien le commanditaire a géré Sans mandat, et c'est d'ap es les p in'

cZos H ?'''"" '""'"'■'-■^ ""'" ^''"' '""^''^^^ - ^«« actes' 0 . ou ,?o"; opposables a ses co-associés. Ou bien il a agi en vertu d'un manZ des

commandités, et en ce cas, s'il es. obligé de payer à des tiers I 1 i •

Î^urÏ^Ttr"' '^"""•'"='^-.' °" - •-"-"'"! refuser une ac lï, recursoiie contre ses co- associés, en remboursement de ce qui excède la part du passif social qui, d'après les statuts, devait lui n omber A ut ,„en , on le traiterait plus durement qu'un associé en non " olle': tif et on lu, infligerait, au profit des commandités, une sorte dcline pecun.aire, contr.urement à l'équité et à l'esprit de la lo qui d'an "s nous du moins, ne s'est préoccupée que de l'intérêt des tiers C'es^c, que reconnaît la jurisprudence K ^^'^ ""^

J LïON-CaeN et RE.NAULT, t. 2, n 50.^. «■'■aa "^^ "*"• ^"PP- '■• •'*«'«^'. "•• --'• et suiv. E„ co sons, T„A,.LER, „■ M; fic,

§ 5 — Dans quels cas la société est obligée envers les tiers.

297. — Les dettes d'une société par intérêts peuvent résulter, soit des engagements volontairement pris, soit des actes illicites commis par ses gérants dans Texercice de leurs fonctions.

Pour que les engagements volontaires d'un gérant obligent la société, deux conditions doivent être réunies : il faut que le gérant ait agi pour elle, et dans la limite de ses pouvoii-s. Ayant précédemment parlé de rétendue des pouvoirs du gérant, nous n'avons plus à insister que sur la première de ces conditions.

298. — Le moyen normal, pour le gérant, d'indiquer qu'il agit pour la société, et non pour son compte personnel, c'est de signer avec la raison sociale. Mais l'emploi de la raison sociale est-il indispensable pour que la société soit obligée? L'ordonnance de 1073 (t. i, art. 7) portait : « Tous les associés seront oi)ligés solidairement aux dettes de la société, encore qu'il n'y en ait qu'un qui ait signé, au cas qu'il ait signé pour la compagnie et non autrement. » Les auteurs du G. com. ont reproduit presque textuellement cette pbrase dans l'art. 22, mais en supprimant les derniers mots : « et non autrement. )) On en conclut généralement qu'ils n'ont pas entendu faire de l'emploi de la raison sociale une règle sacramentelle, qui serait inconciliable avec l'esprit de notre droit moderne. Dans le commerce, beaucoup de contrats sont conclus verbalement, et en ce cas il ne peut être question de la raison sociale. Dès lors, il est rationnel d'admettre que, même dans le cas d'un engagement écrit, si le gérant a négligé de signer de la raison sociale, sa contre- partie a la faculté de prouver, par tous moyens, suivant l'art. 109 G. com. , qu'il a traité pour la société, et que les juges peuvent considérer cette preuve comme résultant des termes mêmes de l'acte ou des circonstances dans lesquelles il est intervenu. La jurisprudence est fixée en ce sens (Douai, 24 avril 1890, D. 91. 2. 244).

299. — Le gérant ne doit employer la raison sociale que pour les affaires qui intéressent la société et dont la conclusion rentre dans la sphère de ses pouvoirs. Il n'en est pas toujours ainsi dans la pratique; on peut prévoir, de la part du gérant, deux sortes d'abus de la raison sociale ^

Première hypothèse. — Le gérant signe de la raison sociale un acte rentrant dans la catégorie de ceux qu'il pourrait faire pour la société, alors que cet acte n'intéresse que lui-même ; par exemple, pour acquitter une dette personnelle, il souscrit un effet de commerce au nom de la société. En cela, il commet une faute qui engage sa responsabilité envers ses co-associés. Mais les tiers de bonne foi, qui ont compté sur l'engagement de la société, ne peuvent être victimes de cette faute; la

< V. Percerou, Des abus de la raison sociale, Annales de dr. com., 1898, p. 132 et suiv.

société est obligée envers eux. Décider autrement, ce serait lui enlever tout crédit.

Il en est dilTéreminent si le tiers a été de mauvaise foi, c'est-à-dire a pertinemment connu l'abus qu'a fait le jiérant de la signature sociale; c'est aux associés qu'il incombe de prouver cette mauvaise foi. Et il ne leur suffirait pas toujours d'établir que le tiers a su que l'affaire intéressait personnellement le gérant et non la société; certaines circonstances ont pu l'induire à croire quo la société, intéressée à consolider le crédit personnel do son gérant, avait autorisé celui-ci à user exceptionnellement de la raison sociale; en ce cas, elle est encore responsable (Gass. -21 févr. ISGO, D. 00. 1. 261).

Pour prévenir de pareilles contestations, on insère quelquefois dans l'acte constitutif une clause d'après laquelle la société ne répondra d'aucun engagement contracté, mémo sous la raison sociale, pour des causes étrangères à ses affaires. La validité de cette clause a été mise en doute. Généralement la jurisprudence l'interprète, toutes les fois que les circonstances le permettent, comme régissant uniquement les relations des associés entre eux (Gass. i22 juin 1881, D. 82. 1. 183) Cependant, s'il est étal)li en fait qu'on a voulu la rendre opposable aux tiers, et pourvu qu'elle ait été insérée dans l'extrait statutaire publié par la voie de la presse conformément aux art. 56 et suiv. de la loi du 2 4 juillet 18()7, les tiers étant censés prévenus par cette publication, il est impossible, croyons -nous, de ne pas la leur appliquer '. G'est ce que reconnaît la jurisprudence i Gass. 5 nov. 1900, D. 1902. 1. 5). Cette solution est très rigoureuse pour les tiers de bonne foi ; dans bien des cas, il leur est extrêmement difficile de savoir si le gérant agit pour les besoins de la société ou pour ses besoins personnels (notamment dans l'hypothèse d'un emprunt . Peut-être conviendrait-il de réputer cette clause illicite, comme l'ont fait le Gode de commerce allemand et le Code suisse des obligations. Mais cette interdiction, contraire aux principes généraux, ne pourrait être consacrée que par une loi nouvelle.

300. — Deuxième hypothèse. — Il s'agit d'un autre genre d'abus. Le gérant, sans autorisation de ses co-associés, fait, au nom de la société, un acte qui, d'après les conventions sociales, aurait exigé cette autorisation, ou qui lui était absolument interdit fpar exemple, les statuts lui défendaient de faire des spéculations sur marchandises, sous forme de ventes à livrer). — Du moment que la clause en question a été publiée dans l'extrait statutaire, elle est opposable aux tiers, et cela, alors même que les restrictions apportées aux pouvoirs du gérant seraient contraires aux usages du commerce fCass. 22 déc. 1874, D. 75. 1. 104 j. Les tiers, même de bonne foi, ne peuvent donc contraindre la société à exécuter un pareil contrat^ ; le gérant seul, en principe, est leur débi-

^ En ce sens, Pic, n' V>i. La majorité des auteurs est en sens contraire : V. notamment Lyon-CaenbI Renault, t. 2, n' 293.

2 Au contraire, d'après le f:ode de commerce allemand (art. 1101 ), toute clause qui restreint les pouvoirs normaux du gérant est sans effet à l'égard des tiers. Ce système paraît plus favorable au crédit des sociétés.

teur; mais, si l'opération a profité à la société, ils ont contre elle, du chef de ce gérant (art. 1166 G. civ.), une action limitée à son enrichissement ^ (action de in rein verso).

Si la clause restrictive des pouvoirs du gérant n'avait pas été publiée, jes tiers, dans leurs rapports avec la société, seraient fondés à la méconnaître, à moins qu'on ne pût établir leur mauvaise foi (Gass. 31 oct. 1887, D. 88. 1. 472).

301. — De l'hypothèse précédente, on peut rapprocher le cas où un associé 7ion gérant, sortant du rôle effacé que lui assigne le pacte social, passerait des contrats dans l'intérêt de la société. Celle- ci en seraitelle responsable?

La question se présente sous des aspects différents, selon que cet associé a traité au, nom de la société, ou en son nom personnel. Dans le premier cas, il y a gestion d'affaires; la société ne sera obligée que si le contrat est ratifié par ses gérants, ou s'il a tourné à son profit, comme dit l'art. 1864 G. civ., c'est-à-dire si l'utilité de la gestion est démontrée. D'autre part, dans le cas où l'associé a agi en son propre nom, sa contre -partie ne pourrait exercer contre la société qu'une action oblique de in rem verso, du chef de l'associé avec lequel elle a traité (art. 1166 C. civ.), dans la mesure de l'enrichissement que celui-ci aurait, par cette opération, procuré à la société.

302. — Le patrimoine social peut- il être obligé, non seulement par les contrats et engagements volontaires du gérant, mais encore par les actes illicites que celui-ci commettrait dans l'exercice de ses fonctions? — Il est de principe que les commettants répondent du dommage causé par leurs préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés (art. 1384 G. civ.). Or le gérant doit, d'après la doctrine généralement admise-, être considéré comme le préposé, soit de la société, si on reconnaît la personnalité des sociétés par intérêts, soit, dans la théorie opposée, de ses co-associés, en tant qu'il est chargé par eux de diriger l'entreprise commune. Le patrimoine social est donc responsable des réparations civiles que les tribunaux peuvent allouer aux tiers lésés par la faute du gérant, par exemple en cas de faits de concurrence déloyale, de contrefaçons en matière de propriété industrielle, de contraventions aux lois fiscales. Mais, dans le cas où le fait tombe sous le coup de la loi pénale, les peines prononcées par un tribunal de répression, même lorsqu'elles sont pécuniaires (amendes), ne frappent que le gérant personnellement. Il faudrait seulement s'écarter de ce principe pour les amendes qui présentent exceptionnellement le caractère de dommages- intérêts envers le fisc (par exemple, en matière de douanes).

1 II est important de noter, an point de vue des moyens de défense opposables par la société aux tiers exerçant cette action, que c'est une action oblique et non directe.

2 Thaller, n»' 303 et 411; Pic , n» 481 ; Cass. 13 mai 1890, D. 90. 1. 474 (motifs). D'après MM. Lyon-Caen et Renault (t 2, n« 296), le gérant est un mandafaire, non un préposé; mais la société et les associés seraient obligés par ses actes illicites, si les associés avaient autorisé ces actes ou les avaient approuvés après coup en les tolérant.

^ G. — Des droits qur les ciVaiuîiers sociaux peuvent exercer eoiilre l<»s divers associés.

303. — A. Responsabilité des associés en nom collectif. — Aux termes de l'art. 22 G. coin., tous les associés en nom collectif (ou connuandités, s'il s'agit d'une sociiHé en commandite) sont pen^onnellemcNt et soUdairemoit responsables des <ietles sociales. l^]n présence de ce texte, les auteurs qui admett«'nt la personnalité des sociétés par intérêts sont assez embarrassés lorsqu'il s'agit de préciser la situation •le la société et celle des associés vis-à-vis des créanciers sociaux. Ils sont d'accord pour considérer la société comme obligée en première liirnc, les associés n'étant tenus que subsidiairement, en qualité de lantions. Mais ils se divisent sur le point de savoir si ces cautions sont solidaires seulement entre elles, comme l'indique l'art. 22, ou si elles sont en outre solidaires avec le débiteur principal, qui est la société. Cette dernière opinion ne conduit-elle pas à reconnaître aux créanciers le droit de poursuivre directement les associés non gérants sur leurs biens personnels (ce qui porterait une grave atteinte à leur crédit), alors même que la solvabilité du patrimoine social ne ferait aucun doute? D'autre part, si on nie l'existence d'une solidarité entre la société et les associés, on doit logiquement reconnaître à ces derniers, • •n tant que cautions non solidaires, le bénéfice de discussion : ils ne pourraient donc être actionnés, à raison du passif social, qu'après que linsuflisance des biens sociaux, du moins de ceux que détermine l'art. 203.'^ G. civ., aurait été démontrée; dans ces conditions, la responsabilité personnelle des associés ne serait plus, pour les tiers, une garantie très sérieuse.

L'interprétation de la loi devient plus facile, si on écarte la complication résultant, d'après la doctrine générale, de la personnalité de la société, qui s'interpose entre les associés et les tiers. On sait que nous n'admettons pas cette [)ersonnalité (supra, n^230). La façon même dont l'art. 22 est rédigé justifie cette opinion : car, si les auteurs du Gode de commerce avaient envisagé la société en nom collectif comme une personne morale, ils n'auraient pas manqué de déterminer la situation respective, vis-à-vis des créanciers, de cette société et des associés pris individuellement. D'après nous, il n'existe, dans le cas actuel, ni débiteur principal, ni cautions : les associés sont tous codébiteurs solidaires des créanciers sociaux.

Est-ce dire que ceux-ci puissent, à leur choix, poursuivre en premier lieu n'importe lequel des associés, qu'il soit ou non gérant? Il est impossible de l'admettre, lorsque la clause statutaire désignant le, trérant a été publiée dans l'extrait prévu par l'art. 56 de la loi de 1867, Cette clause avertit les tiers qu'ils doivent s'adresser au gérant désigné pour le règlement de toutes les dettes qui se rattachent à l'entreprise sociale. Us ne peuvent donc exercer aucune poursuite contre les autres associés, avant d'avoir mis ce gérant en demeure de les payer par une

sommation, un protêt ou tout autre acte équivalent (Cass. 28 mars 1898, D. 99. 1. 49, note Thaller). En outre, s'il y a contestation sur Texistence de la dette réclamée, en tant que dette sociale, ce point doit être préalablement établi dans une instance engagée contradictoirement avec le gérant, qui représente la société tout entière (Cass. 14 mai 1890, D. 91. 1. 241, note Boistel). Telles sont les solutions consacrées par la jurisprudence. Elles se concilient aisément avec notre doctrine.

304. — Les associés étant codébiteurs' solidaires du passif social , toutes les conséquences légales de la solidarité passive leur sont applicables. Ainsi, les poursuites exercées contre l'un d'eux (même non gérant) interrompent la prescription et font courir les intérêts moratoires contre les autres (art. 1206 et 1207 G. civ.). En cas de faillite de la société et des associés en nom, les créanciers sociaux, après avoir produit et obtenu un dividende dans l'une de ces faillites, pourront encore produire dans les autres pour la totalité de leurs créances (art. 542, G. corn.).

305. — Le principe de la solidarité passive entre associés en nom collectif est- il absolu? Ou bien pourrait- on y déroger par une clause de l'acte constitutif qui substituerait, par exemple, à cette responsabilité solidaire la responsabilité conjointe et divise instituée par le Gode civil pour les membres des sociétés civiles, cette clause étant d'ailleurs publiée dans l'extrait statutaire? — La doctrine et la jurisprudence se prononcent également pour la négative. D'après une tradition constante, la solidarité est essentielle à la société en nom collectif : quiconque entré dans une pareille société doit nécessairement s'y soumettre, et il faut que les tiers puissent, à raison du type même de la société, y compter absolument, sans être obligés de consulter l'acte constitutif. Gette règle est indispensable dans l'intérêt du crédit des sociétés en nom collectif : toute clause statutaire qui y dérogerait serait réputée non écrite.

Mais rien ne s'oppose à ce qu'un tiers, aux termes du contrat qu'il passe avec le gérant représentant la société, renonce accidentellement au bénéfice de la solidarité en faveur de tous les associés ou de certains d'entre eux. En ce cas, le principe de la liberté des conventions reprend son empire.

306. — La responsabilité personnelle et solidaire incombe certainement, pour toutes les dettes sociales sans distinction, à ceux qui font partie de la société en nom collectif (ou de la société en commandite, en qualité de commandités) depuis sa constitution jusqu'à sa dissolution. Mais, dans cet intervalle, il se produit quelquefois des changements dans le personnel de la société. Deux hypothèses sont à prévoir.

1'^ Un associé se retire, et la société, grâce à une clause particulière des statuts, continue néanmoins à fonctionner. — On reconnaît unanimement que cet associé, responsable des dettes antérieures à sa retraite, ne l'est pas des dettes postérieures, pourvu que les tiers aient

DBS SOCIÈTKS PAR INTKUKTS 185

été prévenus par la puhlioitt"' donnôo à cette uiodilicatioii statutaire I art. 01 de la loi de 18(17 , et (|uc son non», si! taisait partie de la raison sociale, en soit elVacé.

H'' Vn nouvel associé entre dans la société (pieUpic temps après qu'elle a conunencé à fonctionner. Dans (pielle nicsurc est -il responsable du passif déjà existant? Il n'est pas douteux cpie son apport, incorporé dans le capital social, devient le ^aj^e de tous les créanciers sociaux, tant anciens que nouveaux. Mais cet associé peut-il être poursuivi sur son patrimoine personnel à raison des dettes sociales antérieures à son accession? Incontestablement oui, si ce cbangement dans le personnel social n'est pas publié : le nouvel associé subit alors la peine de la nép:li2:ence qu'il a commise en ne veillant pas à Tobservati(»n de la prescription légale. Mais en est -il encore de même, dans rbypothèse normale où la modification a été régulièrement publiée?' La jurisprudence et une partie de la doctrine^ admettent Tafllrmative .Amiens, iS mai 1805, D. 08. 1. 323, note Roistel), sous prétexte (luc l'art. ±2 impose la responsabilité intégrale du passif social à tous les associés, sans aucune distinction. Cependant il n'est pas vraisemblable qu'on ait prévu ce cas particulier lorsqu'on a rédigé l'art. 22 ; d'autre part, il est peu logique de faire au nouvel associé la même situation, que son accession à la société ait été publiée ou non. Sa responsabilité du cbef du passif antérieur s'explique en tant que sanction de l'art. 61 de la loi de 1807, et non autrement. Les tiers qui ont traité avec la société, alors qu'il n'en faisait pas encore partie, n'ont pu évidemment compter sur sa responsabilité; et il serait d'autant plus injuste de l'admettre, que ce nouvel associé n'est pas appelé à prendre une part dans les bénéfices résultant des opérations antérieures à son accession. La solution de la jurisprudence ne nous paraît conforme, ni à la loi, ni à l'équité ■-.

307. — H. Responsabilité des commanditaires. — Tout commanditaire s'engage à faire un certain apport à la société et à répondre des dettes sociales, au moins dans la mesure de cet apport. C'est là un minimum de responsabilité. Il pourrait être stipulé que le commanditaire sera tenu du passif jusqu'à concurrence d'une somme supérieure à sa mise, par exemple du double^. Du moment que sa responsabilité ne devient pas illimitée, il ne prend pas la qualité d'associé en nom : sa situation reste celle d'un commanditaire.

308. — On ne saurait contester aux créanciers sociaux le droit de poursuivre les commanditaires qui n'ont pas efl'ectué leur apport ou n'en ont versé qu'une partie, moyennant les mêmes conditions qui

1 Lyox-Caen et Renault, t. 2, n« 277.

2 Elle est cependant consacrée par plusieurs législations étrangères, qui en font même une règle dordre public rf:. com. allemand, art. 130; C. corn, italien, art. 78j. V. en faveur de notre doctrine: Tmali.eb, n" Vl'»; Pic, n' 492.

3 Cette combinaison , très rare en France, est plus pratiquée en Angleterre, où il existe, indépendamment des coinpanies limited hy shares (par actions), des companics Hmitrd by yuaranlee.

doivent être observées lorsqu'ils poursuivent des associés en nona collectif non gérants. Ils ont, tout au uioins, contre eux une action oblique. La société étant à la fois débitrice envers eux et créancière des commanditaires, ils sont fondés à exercer contre ces derniers la créance qui fait partie du patrimoine social (art. 1166, G. civ.). Mais ne faut-il pas, en outre, leur accorder une action directe, qu'ils exerceraient de leur propre chef?

Nos anciens auteurs, considérant que le commanditaire s'est engagé envers la société, sans entrer en rapport avec les tiers, n'admettaient pas d'autre action que l'action oblique ^ On a soutenu qu'il en était de même, dans notre droit moderne. Gomment les commanditaires pourraient-ils être directement obligés envers les créanciers sociaux, alors que ceux-ci ne doivent même pas connaître leurs noms, lesquels ne figurent pas dans l'extrait statutaire publié par les journaux?

Néanmoins l'opinion contraire a prévalu. Elle est en harmonie avec le caractère moderne de la commandite. Ge n'est plus, comme autrefois, une société occulte, dénuée de raison sociale, de sorte que l'existence des commanditaires restait ignorée des tiers. Aujourd'hui le gérant agit sous une raison sociale, en qualité de mandataire de tous ceux qui font partie de la société, y compris les commanditaires, qui sont directement engagés par ses opérations aussi bien que les commandités, bien que l'étendue de leur responsabilité soit difïerente. Les créanciers sociaux ont le droit de compter sur le montant de leurs apports, qui est publié dans l'extrait statutaire. Quant à leurs noms, en admettant que les greffiers dépositaires des statuts soient fondés à ne pas les divulguer, il semble bien que le gérant ne pourrait refuser de les leur faire connaître, lorsque le défaut déversement de la commandite le met dans Timpossibilité de leur donner satisfaction. La jurisprudence admet depuis longtemps le principe de l'action directe (Gass. 10 févr. 1868, D. 68. d.378)^

309. — Il importe de préciser l'intérêt pratique de la controverse. En général, la différence entre les résultats des deux actions consiste en ce que le débiteur, poursuivi par une action directe, ne peut y opposer toutes les exceptions, dérivant de ses rapports personnels avec son créancier, qu'il aurait pu opposer à l'action oblique. Mais les difficultés commencent, lorsqu'il s'agit de déterminer les exceptions que le commanditaire, dans le cas actuel, perd le droit d'opposer aux créanciers sociaux, exerçant l'action directe. Lorsqu'il est, d'après les principes du droit commun, libéré de l'obligation de réaliser son apport envers la société, ne l'est- il pas également envers les tiers? Assurément oui, s'il s'agit d'un paiement ou d'un mode de libération assimilable au paiement, tel que la compensation légale (Gass. 4 mars 1867, D. 67. 1. 425).

1 PoTHiER, Tr. du contrat de société, n» 102.

2 Tous les auteurs récents sont en ce sens , mémo ceux qui n'attribuent pas un caractère commercial à l'obligation du commanditaire et qui, en cela, paraissent manquer de logique.

DKS SOCIÉTÉS l'AK IMÉUKTS 187

L'intorèl attaché au caractère direct de l'action jk ut se [nanit'ester dans d'autres cas. Certains auteurs' ont signalé celui où le commanditaire a été déterminé i\ promettre son apport par des inano'uvres dolosivos du gérant; rexception de dol , opposable à la société que représente le gérant, ne le serait pas aux tiers, (^ette doctrine est conforme aux principes du droit romain, mais non à ceux de notre Code civil, qui (peut -être à tort) a t'ait du dol une cause de nullité des contrats. Lorsque l'engagement du commanditaire a été annulé en vertu de l'art. iJlti, il doit être réputé n'avoir jamais fait partie de la société; dès lors, à quel titre serait-il responsable envers les créanciers sociaux?

En revanche, il faut reconnaître que l'action directe est réellement avantageuse pour les créanciers : 1'' Dans le cas où la société est nulle pour défaut de publicité, car cette nullité, qui serait opposable à la société elle môme, ne Test pas aux tiers (art. 56, loi de 1867) ; 2" toutes les fois que des conventions particulières entre la société et le commanditaire ont dispensé ce dernier de remplir son obligation, ou modifié l'objet de cette obligation, telle qu'elle avait été déterminée par Tacte constitutif. La fixité du capital statutaire est une garantie essentielle pour les tiers ; elle ne saurait être détruite ou restreinte par des arrangements postérieurs survenant au sein de la société. Ainsi, il ne pourrait être stipulé entre les associés, au détriment des créanciers sociaux, que tel commanditaire sera dispensé de verser tout ou partie de sa mise*, ou sera autorisé à fournir une chose quelconque à la place du numéraire qu'il avait promis.

310. — Il y a encore lieu, pour les créanciers, d'exercer leur action directe lorsqu'un coiimianditaire, après avoir réalisé son apport, l'a retiré en tout ou en [)artie. Par exemple, sa retraite ayant été autorisée par ses co-associés, on lui a remboursé sa mise. Il en résulte une diminution du capital social qui peut bien, moyennant la publicité légale, être opposée aux créanciers futurs, mais que les créanciers antérieurs sont fondés à tenir pour non avenue à leur égard. Le commanditaire restera, dans cette mesure, responsable envers eux pendant un laps de temps qui sera déterminé plus loin.

Il en est de même, lorsque le gérant a fait aux commanditaires une distribution de dividendes fictifs, c'est-à-dire lorsque les sommes présentées comme provenant de bénéfices réalisés ont été, en réalité, prélevées sur le capital social. Les commanditaires sont alors obligés envers les créanciers à i-apporter ce qu'ils ont reçu, de façon à recombler le capital. La notion du dividende fictif sera précisée lorsque nous traiterons des sociétés par actions. Alors seulement il conviendra d'examiner si les dispositions de l'art. 10 de la loi du 24 juillet 1867, relatives aux actionnaires qui ont perçu un pareil dividende, doivent être étendues aux commanditaires, dans le cas d'une commandite simple.

1 BoiSTEi, , n' 210.

* Mais la convention d'après laquelle un commanditaire ne participera aux pertes que pour une »omm'.' \nU'-no,nve à sa mise, si elle n'est pas opposable aux tiers, est valable dans les rapports des asfcociés entre eux (Chus. W juill. 1892, D. 92. 1. 'i^>).

Praliquement, c'est en présence d'une société entrée en liquidation ou déclarée en faillite que les créanciers invoquent le bénéfice de Faction directe; et, dans ce dernier cas, le syndic l'exerce en leur nom. Mais la dissolution ou la faillite de la société n'est pas une condition préalable nécessaire à l'exercice de cette action. Mêiiie en dehors de ces cas, le commanditaire contre lequel elle est dirigée ne saurait prétendre que le fonds social doit d'abord être discuté, puisque le but de l'action est justement de compléter ce fonds par l'adjonction de son apport.

§ 7. — Des (lislribiitions de bénéfices pendant le fonctionnement de la société.

311. — Rigoureusement, pour savoir si une société a réalisé des bénéfices, il faut attendre qu'elle ait terminé ses opérations. Alors seulement, en tenant compte de toutes les années, bonnes ou mauvaises, on peut apprécier les résultats de l'exploitation, envisagés dans leur ensemble. Mais personne ne serait tenté de risquer des capitaux dans ce genre d'entreprises, s'ils devaient i-ester improductifs pendant un temps très long. Aussi l'usage s'est-il établi de considérer la durée de la société comme divisée en une série de périodes indépendantes, d'un an chacune. Si, à la fin d'un exercice annuel, après que l'inventaire a été dressé, le bilan accuse des bénéfices nets, ces bénéfices de l'année sont susceptibles d'une distribution immédiate entre les associés : c'est ce qu'on appelle le dividende. Le caractère licite de ces distril)ulions n'est pas subordonné à la condition qu'elles aient été expressément prévues par une clause de l'acte constitutif. Les sommes ainsi réparties sont définitivement acquises aux associés, alors môme que, postérieurement, la société subirait des pertes et deviendrait insolvable. Lors de la confection du Gode de commerce, on avait préposé au Conseil d'Etat de décider que les commanditaires seraient, dans cette hypothèse, obligés xle contribuer aux pertes au delà de leurs mises, jusqu'à concurrence des dividendes antérieurement perçus. Mais ce système fut écarté, .parce que l'éventualité de ces actions en répétition, enlevant toute sécurité aux commanditaires, aurait gravement entravé le développement des sociétés. De pareilles actions ne seraient ouvertes contre les associés que dans le cas de distribution de dividendes fictifs [supra, no 310).

La répartition du dividende de chaque exercice se fait entre tous les associés, responsables personnellement ou commanditaires, conformément aux prévisions de l'acte constitutif. D'après cet acte, la part de -chacun dans les bénéfices peut n'être pas proportionnelle à la valeur de son apport. Mais, en l'absence de clause à cet égard, on appliquera l'art. 1853 G. civ., qui établit cette proportion en règle générale.

312. — Peut-il être stipulé que tous les associés, ou certains d'entre eux, auront droit à un intérêt fixe de tant pour cent sur leurs apports, à

Di:S SOi.IKTMS PAU INTKRÎTS 189

toute t'\eiitaalito ? cette clause doit-elle être ap|)liquée, même à la suite d'un exercice aiuuiel qui n'a pas donné de bénélices? b]lle est rarement stipulée au profit d'associés en nom collectif. On la rencontre plus fréqu(Mument en ce qui concerne les commanditaires. Mais c'est surtout dans les sociétés [>ar actions, dont Texploilation ne peut souvent commencer qu'après de longs travaux préparatoires, (ju'on en aperçoit l'utilité en faveur des actionnaires, et qu'elle acquiert une grande importance (pratique. Dans le chapitre relatif à cette espèce de sociétés» nous en examinerons la portée et les conditions de validité.

Cette clause ne doit pas être confondue avec celle d'après laquelle il sera alloué aux commanditaires, avant tout partage des bénéfices, un intérêt fixe de leur a[)port. Du moment que cet intérêt ne leur est pas promis à toute éventualité, la clause en question signilie que, dans le cas seulement où le dernier exercice aura produit des l)énénces, on prélèvera sur eux la somme nécessaire pour rémunérer le capital formé par les commanditaires avant que les commandités soient appelés à en prendre leur part. Dans cette mesure seulement, elle crée aux commanditaires une situation privilégiée. Il ne saurait y avoir aucun doute sur la validité de celte clause.

313. — Après la fin d'un exercice, on ne met pas toujours en distribution l'intégralité des bénéfices obtenus. La volonté des associés peut leur donner, pour le tout ou pour partie, une autre destination. Ainsi, il arrive parfois qu'on les affecte à une augmentation du capital ; dans ce cas, il faut suivre les règles relatives à la modification des statuts

lufra , si <S .

Souvent, en vertu d'une clause statutaire ou d'une décision prise ultérieurement, on met de côté une partie des bénéfices pour constituer un fonds de réserve. C'est une sage précaution en vue de Tavenir. A la suite d'une année en perte, ce fonds pourra servir à recomblcr le capital. En l'absence de bénéfices, il fournira le moyen de distribuer néanmoins un petit dividende aux associés ; car les réserves demeurent distinctes du capital et continuent à représenter des bénéfices disponibles. Leur emploi, comme leur constitution, dépend absolument des décisions prises au sein de la société, l'existence d'une réserve étant purement facultative dans les sociétés par intérêts \

314. — Les dividendes distribués aux commanditaires sont passibles de la taxe sur le revenu des valeurs mobilières, créée par la loi du 29 juin 1872, et dont le taux a été porté à 4 0/0 par la loi de finances du 20 décembre 1890, art. i. Aux termes d'une loi du 1" décembre 1875, cette taxe a n'est pa.-^ applicable aux paris d'intérêts dans les sociétés commerciales en nom collectif, et elle ne s'applique, dans les sociétés en commandite dont le capital n'est pas divisé en actions, qu'au montant de la commandite ».

' On verra qu'il en est autrement dans la société anonyme CLol de 18G7, art. 'i6).

§ 8. — Des iiiodilications qui peuvent être apportées à l'acte constitutif et de leur publicité.

315. — Pendant la durée de la société, il peut survenir des événements imprévus qui rendent désirables ou même nécessaires certaines modificatio.ns à l'acte constitutif. Exemples : le gérant statutaire ne pouvant, pour cause de maladie, continuer ses fonctions, il faut le remplacer ; il se présente une occasion avantageuse de vendre le fonds de commerce ou d'industrie qu'exploite la société, et cette vente déterminera une dissolution anticipée; ou, -au contraire, on désire proroger l'a durée de la société au delà du terme qui avait été fixé; ou bien encore, il s'agit, soit de fusionner la société avec une entreprise concurrente, soit de former un syndicat de production ou de vente, un cartel de défense avec des maisons similaires.

Aucune modification n'est impossible à priori. Mais, dans une société par intérêts, toutes exigent le consentement unanime des associés. C'est la conséquence du principe d'après lequel le contrat, œuvre de la volonté de plusieurs parties, ne peut être détruit ou changé que par la volonté concordante de toutes ces parties ; la résistance d'une seule constitue un obstacle insurmontable. La décision modificative des statuts doit donc être prise par les associés à l'unanimité, à moins que l'acte constitutif lui-même n'ait conféré à la majorité le pouvoir de voter certains changements.

316. — En pareil cas, deux sortes de formalités doivent être observées :

1° La convention modificative de l'acte constitutif doit être, comme cet acte lui-même, constatée par écrit (art. 18G(), G. civ.).

317. — ^"^ Elle doit être publiée. L'art. 01, loi de 1867, assujettit aux formalités prescrites par les art. 55 et 56 « tous actes et délibérations ayant pour objet la modification des statuts, la continuation de la société au delà du terme fixé pour sa durée, la dissolution avant ce terme et le mode de liquidation, tout changement ou retraite d'associés et tout changement à la raison sociale ».

S'ensuit- il que toute modification statutaire est soumise aux deux formalités de publicité prescrites pour les statuts eux-mêmes? Une distinction paraît s'imposer. La loi exigeant le dépôt dans les deux greffes de l'acte constitutif tout entier, il faut également y déposer tout acte postérieur apportant à cet acte des modifications quelconques.

Mais l'insertion, dans un journal d'annonces, de l'acte modificatif n'est indispensable qu'autant que la modification porte sur une des clauses qui intéressent les tiers et qui ont dû, par conséquent, figurer dans l'extrait prévu par les art. 56 à 58. Cette formalité est inutile, lorsqu'il n'est apporté de changement que dans le fonctionnement intérieur de la société.

UKS SOCIKTKS WAK INTEKKTS lOl

Conformément à ce principe, doivent être publiées par la voie de la presse toutes les modiiications qui concernent ;

La raison sociale ou la raison de conuuerce;

Le sièjre social (il est très utile aux tiers d'en connaître le déplacement' ;

L'ohjet de la société ;

Son type juridique ^par exemple, dans le cas où une société en nom colloctif se transforme en commandite) ;

Le montant du capital social, qu'il soit augmenté ou réduit;

Le personnel des associés en nom, soit qu'il y ait retraite d'un des associés, ou entrée dans la société d'un membre nouveau ' ;

La désignation des gérants (tout changement dans le personnel de la gérance est d'un intérêt capital pour les tiers), et l'étendue de leurs pouvoirs.

Kn général, toutes les fois qu'on modifie, pour l'avenir, l'étendue des garanties offertes aux créanciers sociaux, le public doit en être prévenu.

Enfin, il en est de môme lorsqu'on change la durée statutaire de la société, soit qu'on la dissolve avant le terme fixé, soit, au contraire, qu'on la proroge au delà de ce terme; et la publicité est obligatoire, même lorsque cette prorogation est tacite {Gass. 22 mars 1897, D. 98. 1. 57).

318. — Un admet généralement, par analogie de l'art. 55, que le délai pour procéder aux formalités de publicité est d'un mois à partir de la date de l'acte modificatif. La publicité faite au delà de ce délai n'aurait d'effet que pour l'avenir.

319. — Quant à la sanction de ces prescriptions, elle consiste (art. (U combiné avec l'art. 56) dans la nullité, non de la société elle-mérne, qui a été régulièrement publiée, mais de l'acte modificatif qui ne l'a pas été. Conformément aux principes qui régissent la nullité des sociétés pour défaut de publicité, il en résulte que cet acte n'est pas opposable aux tiers, et n'est môme pas obligatoire dans les rapports des associés entre eux; mais la nullité ne pouvant être opposée par les associés aux tiers, ceux-ci ont le choix de tenir compte de la modification, ou, au contraire, de la réputer non avenue.

1 II y a controverse sur ce dernier cas. Beaucoup d'auteurs (Lyon-Caen et Renault, t. 2. n* 20'i; Pic, n".328) estiment que la publicité est inutile, cette accession ne pouvant qu'augmenter les garanties des créanciers sociaux. Cette opinion est contraire au texte même de l'art. 61 et à la tradition (l'ordonnance de 1673 était encore plus formelle). Du reste, ces ruteurs reconnaissent que toute augmentation du capital doit être publiée, aussi bien que toute diminution. En cela, il.s manquent évidemment de logique.

SECTION IV