De ce principe, on déduit les conséquences suivantes

1'' La société est encore capable de s'obliger, d'aliéner, d'acquérir, «rester en justice par l'organe de son représentant légal, qui n'est plus le gérant, mais le liquidateur.

2*^ Elle conserve son siège social ; c'est là que doivent lui être signifiés les actes de procédure, et c'est devant le tribunal de ce siège qu'elle doit être assignée. Elle peut l'être sous l'ancienne raison sociale, sans que le licpiidateur soit nominativement désigné dans l'assignation Gass. 16 août 1880, précité).

3'^ Elle conserve son patrimoine propre, qui est administré par le li({uidateur et qui continue à être le gage exclusif des créanciers sociaux, sans distinction entre ceux qui ont traité avec le gérant avant la dissolution et ceux qui ont traité depuis avec le liquidateur. Si elle cesse ses paiements, elle est encore susceptible d'être déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire.

■i" Les associés ne peuvent pas, tant que dure la liquidation, être considérés comme copropriétaires par indivis des biens sociaux. 11 en résulte: que les immeubles sociaux ne sauraient être grevés de leur clief d'aucune hypothèque, soit conventié»nnelle, soit légale, soit judiciaire^; que le liquidateur pourra vendre ces biens à l'amiable, alors même que, parmi les héritiers d'un associé décédé, il y aurait un mineur; que le tuteur de cet héritier mineur ne pourrait faire apposer les scellés sur les valeurs sociales, ni exiger la confection d'un inventaire notarié ; qu'aucun des associés ne peut demander la licitation d'un immeuble social '^

Toutes ces solutions se concilient aisément avec notre doctrine, qui n'admet pas la personnalité des sociétés par intérêts, mais reconnaît l'existence d'une masse de biens séparée, appartenant collectivement aux associés. Ce patrimoine subsiste, pendant la liquidation, pour la garantie des tiers qui lui ont fait confiance. Pour l'administrer et pour représenter les intérêts communs des associés durant cette période, l'existence d'un liquidateur est nécessaire. Enfin les associés doivent être réputés avoir élu domicile au siège social, non seulement pour la durée de la société, mais pour tout le temps qui doit s'écouler jusqu'à <e que le passif social soit complètement réglé.

* Cass. 2Î> mai 18r>.j, D. 05. 1. 380. ^ Cass. 15 nov. i^Hl , D. H8. 1. 203.

345. — Toutefois il faut prendre garde de ne pas exagérer les conséquences de cette fiction juridique. Elle ne vaut que dans la mesure où rintérêt de la liquidation l'exige. Ce qui prouve que la société a l>ien cessé d'exister, c'est qu'elle ne pourrait être obligée par aucune opération autre que celles qui ont leur cause dans la liquidation même. En outre, les parts ou intérêts dans la société ne conservant leur nature mobilière, aux termes mêmes de Tart. 529 G. civ. , que « tant que la société dure », ces droits doivent, dans la mesure où le patrimoine social comprend des immeul)les, être réputés immobiliers aussitôt après la dissolution; de là, des conséquences importantes qui se manifestent notamment dans le cas où un associé se marie sous le régime de communauté, et au point de vue des droits d'enregistrement à percevoir sur la cession de ces intérêts (il y a lieu d'appliquer, non plus le droit réduit de 0,50 0/0, mais le droit de mutation ordinaire selon la nature .mobilière ou immobilière des biens transmis : Gass. 3 janv. 1900, D. 1900. 1. 586) ^

346. — h. De la nomination des liquidateurs et de la manière dont leurs pouvoirs prennent fin. — En principe, chacun des associés étant intéressé dans la liquidation, tous ont le droit de la faire, sauf les clauses particulières de Tacte constitutif qui pourraient restreindre ce droit. Mais il est préférable, pour la régularité et la rapidité des opérations, de concentrer ce travail entre les mains d'une personne ou d'un petit nombre de personnes, possédant les connaissances de droit, de comptabilité et de pratique commerciale voulues pour le mènera bonne fin. Le plus souvent, ces personnes sont choisies en dehors de la société. Dans les grandes villes, il existe des liquidateurs de profession. Ils forment une corporation assujettie à certains règlements et munie d'une chambre disciplinaire, sous le contrôle du tribunal de commerce^. Ils ressemblent donc, en fait, à des officiers ministériels, quoique leur existence et leur organisation ne soient pas reconnues par la loi.

Lorsque le liquidateur n'a pas été désigné d'avance par l'acte constitutif (cette désignation n'est pratiquement possible que dans les sociétés -devant avoir une courte durée), il appartient aux associés, lors de la dissolution, de procéder à sa nomination. Malgré Topinion de quebjues auteurs, qui attribuent à la simple majorité le pouvoir de nommer le liquidateur^, la jurisprudence exige qu'il soit désigné par un vote unanime (Ghambéry, 2 mai 1894, D. 97. 2. 149); en effet, le liquidateur étant appelé à agir au nom de tous les associés, il est indispensable que ious lui confèrent ce mandat''. Si Taccord ne peut s'établir, sur requête

1 Certains arrêts semblent subordonner cette solution à la condition que la cession de la part sociale mette fin à la liquidation (Cass. 21 avr. 1898, D. 98. 1. WJ). Nous considérons cette réserve comme inutile.

- Il y a même, à Paris, deux compagnies, l'une des Uquidaleurs-adminhlraleurs àc sociétés ;près le triljunal de commerce, l'autre des ad/ninislrateurs judiciaires près le tribunal civil.

3 BoiSTEL, n" 330; Arthuvs, t. 2, n» 762.

^En ce sens, Lyox-Cakx et Renault, t. 2, n» 367 ; Tjialler, n- 4'i2; Pic, n->020.

DES SOCiEThS l'AK IMKUKTS 205

il'uii lies intéressés, la dosi^^iialioii seia laite par le Irihunal de coinineroe du siôue social. Même en ce cas, le liquidateur doit être considéré, non c^nnnie un at^ent de justice i^tel qu'un syndic de l'aillite), mais comme le mandataire des associés, qui ont }>rovoqué sa nomination.

347. — Les tiers, au point de vue de leurs relations juridiques avec la société, ont le plus irrand intérêt à connaître le liquidateur. 11 serait doui- utile, dans tous les cas, de pul)lier cette nomination. Cependant, c't^st seulement dans riivpothèse où les associés prononcent la dissolution anticipée de la société (jue la loi de 181)7, art. (il , leur prescrit de publier le )iwde de l'uiuidalion qu'ils adoptent, et, par conséquent, le nom du liquidateur. A défaut de cette publicité, les tiers auraient le droit de considérer tous les associés comme liquidateurs.

En tout autre cas, la publicité de cette nomination est purement facultative pour les associés. Il est fâcheux que la loi ne leur en ait pas fait une obligation.

348. — Les fonctions du liquidateur se terminent normalement par lachèvement de la liquidation. Mais, avant cet achèvement, d'autres événements peuvent y mettre fin. Il est facile de les déterminer en se référant aux principes en matière de mandat.

Le liquidateur, comme tout mandataire, est révocable. Mais, s'il avait été nommé par l'acte constitutif, il ne pourrait, comme le gérant statutaire, être révoqué que par un jugement rendu sur la demande d'un ou plusieurs des associés (arg. d'anal, de l'art. 1856 G. civ.). En dehors de ce cas exceptionnel, ses mandants peuvent toujours le révoquer ad nuium; mais cette révocation, comme la nomination elle-même, suppose une décision prise à l'unanimité'. A défaut de cet accord unanime, il reste à celui ou à ceux des associés qui ont des griefs contre le liquidateur la faculté de saisir le tribunal de commerce du siège social, qui examinera s'il y a lieu de prononcer la révocation.

De son côté, le liquidateur pourrait renoncer à son mandat, dans les conditions où le droit commun admet cette renonciation du mandataire art. ■>007, G. civ.;.

Le mandat, étant contracté de part et d'autre intuitu personse , prend lin par la mort, l'interdiction, la déconfiture ou la faillite, soit du mandataire, soit du mandant (art. 2003 G. civ.). Il est logique d'en conclure que de pareils faits, se produisant en la personne d'un des associés, mettent fin aux pouv(jirs du liquidateur, à moins que l'acte de nomination ne renferme une clause en sens contraire. Cependant la plupart des auteurs'^ refusent d'admettre cette application de l'art. 2003 C civ., en se fondant sur la personnalité morale de la société; c'est

1 Même dans le cas où le liquidateur a été nommé par justice , les associés , pourvu qu'ils soient tous d'accord, peuvent meltre fin à ses pouvoirs, en le remplarant par un autre liquidateur de leur choix.

2 Lyon-Caen et Renault, t. 2, w 37't; Pic, n* C26.

d'elle-même, disent- ils, que le liquidateur tient son mandat, et non des associés envisagés individuellement.

Même en admettant ce point de vue, il semble bien que la faillite de la société^, survenant pendant la liquidation, devrait, tout au moins, faire cesser les pouvoirs du liquidateur. Nous croyons que c'est là, effectivement, une conséquence de la faillite de la société, mais une conséquence indirecte; car la faillite de la société implique nécessairement celle des associés en nom collectif, que nous considérons comme les véritables mandants. Néanmoins la doctrine et la jurisprudence semblent d'accord pour écarter cette solution-. On fait remarquer, en ce sens, que la nomination d'un syndic par le jugement déclaratif de faillite, si elle restreint l'importance des fonctions du liquidateur, n'en supprime pas entièrement l'utilité, et que la société a encore besoin d'un liquidateur pour la représenter, dans les cas où son intérêt ne se confond pas avec celui des créanciers de la masse. Cette observation est très exacte ; mais elle ne prouve pas qu'on puisse se dispenser d'appliquer l'art. 2003 G. civ.; il est seulement permis d'en conclure qu'il y aura lieu, en pareil cas, à désignation d'un nouveau liquidateur, en remplacement de celui dont les pouvoirs ont pris fin (et qui pourrait, toutefois, être confirmé dans ses fonctions).

349. — G. Opérations de la liquidation et pouvoirs du liquidateur^. — Le liquidateur, comme tout mandataire, est tenu de justifier de l'exécution de son mandat. Pour se mettre en mesure de fournir les justifications nécessaires, il doit prendre certaines précautions. Lorsqu'il entre en fonctions, après avoir fait lever les scellés, s'il en a été apposé, il procède à un inventaire complet de l'actif social , dans la forme commerciale, sans qu'il soit besoin de faire intervenir un officier public ou des experts. Il n'y a pas de délai de rigueur pour cette formalité; mais tout retard constituerait une faute à la charge du liquidateur. A défaut d'inventaire, les associés et les créanciers sociaux seraient autorisés à prouver contre lui, par toute espèce de moyens, la consistance et la valeur des biens qui lui avaient été confiés. Le liquidateur doit aussi exiger des gérants un compte détaillé de leur gestion et, suivant les circonstances, leur donner quitus ou faire valoir leur responsabilité en justice.

Tant que durent ses fonctions, il tient un registre sur lequel toutes ses opérations sont inscrites par ordre de dates. Les usages veulent qu'il communique périodiquement, soit aux associés, soit au tribunal qui l'a nommé, des états de situation^. A Paris, les liquidateurs -administrateurs sont obligés, par le règlement de leurs compagnies, de déposer, au

1 Ce qui est dit ici de la faillite est également vrai de la mise en liquidation judiciaire.

» Lyon-Caen et Renault, t. 8, n° 1192; Pic, n''623; Arthuvs, n" 1012.

3 Peu importe, à ce point de vue , qu'il y ait un ou plusieurs liquidateurs. Nous en supposerons un seul.

-4 II y a toutefois controverse sur le point de savoir si les associés ont le droit d'exiger du liquidateur des redditions de compte partielles et périodiques. V. à cet égard, Paris, 19 déc. ISOV. D. 96. 2. 81, et la note de M. Valéry.

DES soi;ii-ïi-:s l'.vu i.nteukts 20-;

fur et à mesure (ju'ils h*s recouvrent, toutes souunes dépassant rUK) iV à la Caisse des dépôts et eonslirnations. 11 serait i\ désirer que* cette obligation fût imposée par la loi à tous les li<juidateurs ; il est prudent d'en faire mention dans l'acte ou le ju{?ement qui les uonnuc.

350. — Les opérations de la liquidation peuvent être classées en quatre catégories : actes conservatoires; recouvrements; paiement des dettes; réalisation des biens.

1*' Actes consci'vato'n'cs. — Le liquidateur procédera à tous les actes nécessaires pour assurer la conservation de l'actif, tels que des traités pour l'entretien et la réparation des immeubles et du matériel d'exploitation, les inscriptions d'hypothèques, les interruptions de prescriptions, etc.

351. — 2° Recouvrements. — Il poursuivra le recouvrement de tout ce qui peut être dû à la société, soit par des tiers, soit par les associés eux-mêmes. Il est donc fondé à exercer contre les associés, soit en nom, soit commanditaires, les actions en versement ou en complément de leur mise. Habituellement, il est stipulé dans l'acte constitutif que les versements seront appelés au fur et à mesure des besoins de la société. Si le liquidateur estime que ces fonds lui sont nécessaires pour accomplir son mandat, a-t-il le droit absolu d'en poursuivre le versement? ou bien les associés peuvent-ils exiger préalablement de lui la justification que ces ressources sont indispensables pour le règlement du passif? La jurisprudence se prononce dans le premier sens^ (Cass. 1-4 mai 1890, D. 91. 1. ^il). Accueillir la prétention des associés, ce serait imposer au liquidateur une preuve difficile (car la consistance de l'actif social peut varier d'un jour à l'autre), et apporter des entraves fâcheuses à la marche de la liquidation, sans profit sérieux pour personne"-. Il est bien entendu que, si les sommes versées par les associés ne sont pas entièrement employées à l'extinction du passif, l'excédent leur sera remboursé à la fin de la liquidation. Toutefois nous croyons que le liquidateur, lorsqu'il exerce ces actions, doit observer l'égalité proportionnelle qui est de règle dans les rapports entre associés; s'il n'a réclamé à l'un d'eux qu'une certaine fraction de son apport, il né peut exiger des autres une fraction plus élevée^.

352. — .'>" Paiement des dettes. — Le liquidateur n'est pas, comme un syndic de faillite, obligé de convoquer les créanciers sociaux et de répartir l'actif entre eux au marc le franc. Il peut attendre les réclamations des créanciers et les payer au fur et à mesure qu'ils se présentent Tcomme l'héritier bénéficiaire, V. l'art. 808 G. civ.). Mais il doit tenir

1 Les arrêts sont presque tous relatifs à la liquidation de sociétés anonymes et aux actions en versement contre les actionnaires ; mais il serait peu rationnel d'admettre une solution dilTérente dans les sociétés par intérêts. V. pourtant, en faveur de cette distinction, la note de BoisîKL sous Paris, 19 déc. 1888, D. 89. 2. 1.

2 ^>;pendant le droit que la jurisprudence reconnaît aux liquidateurs peut donner lieu, de leur part, à certains obus. V. à cet égard la note précitée de M. Valéry, D. 96. 2. 81.

» En ce sens, Ahthuys, n" '»6G. En sens contraire, Pic, n' (>32.

compte des oppositions qui lui ont été signifiées. Souvent, à la suite de ces oppositions, une distribution par contribution s'imposera, dans laquelle Tégalité sera observée, du moins entré les opposants.

353. — Des difficultés particulières se présentent, en ce qui concerne les créanciers dont le droit n'est pas encore exigible au moment où se fait la liquidation.

D'abord, il y a lieu d'examiner si le liquidateur pourrait obliger ces créanciers à recevoir un paiement anticipé. En général, on doit présumer que le terme a été stipulé dans l'intérêt du débiteur qui a le droit, par conséquent, d'y renoncer (art. 1187 G. civ.). Cependant, il peut être reconnu dans certains cas (par exemple, celui d'un prêt à intérêt remboursable en un grand nombre d'annuités, espacées sur une longue période) que le terme a été aussi stipulé dans l'intérêt du créancier. En ce cas, le prêteur peut- il exiger que la liquidation se prolonge jusqu'à l'expiration du temps pendant lequel le contrat devait recevoir son exécution? Les inconvénients d'une pareille solution la rendent inacceptable en pratique. Nous croyons que la liquidation doit être considérée comme un cas de force majeure qui rend impossible la continuation de l'exécution du contrat ^

D'autre part, les créanciers à terme peuvent (à l'inverse de ce que nous venons de supposer) désirer que le liquidateur les paie immédiatement. Sont-ils fondés à prétendre que la société est déchue, vis-à-vis d'eux, du bénéfice du terme? Non, en principe, tant que leurs sûretés ne sont pas diminuées; ils ne peuvent invoquer l'art. 1188 G. civ., car la mise en liquidation de la société n'implique pas son insolvabilité et ne saurait être assimilée à une faillite. Mais, du moment que le liquidateur se dispose à payer les créanciers dont le droit est exigible, ceux pour lesquels le terme n'est pas encore arrivé ont incontestablement le droit de faire opposition à ces paiements (arg. d'anal, de l'art. 808 G. civ., en cas de succession bénéficiaire); autrement, ils seraient exposés à ne plus trouver, lors de l'échéance, un actif suffisant pour les désintéresser. En présence de pareilles oppositions, le liquidateur est obligé, ou bien de suspendre tout paiement et d'arrêter la marche de la liquidation, ou bien (et ce dernier parti est évidemment préférable) de payer ces créanciers comme les autres, en faisant, si l'actif est insuffisant pour couvrir le passif, une distribution au prorata des droits de chacun. Au point de vue pratique, on arrive ainsi au même résultat que s'il y avait déchéance du terme.

Il reste à savoir si, dans le cas où des créanciers reçoivent un paiement anticipé, le liquidateur est fondé à leur faire subir la déduction d'un escompte. Il paraît équitable et conforme aux usages commerciaux de l'admettre^, du moins toutes les fois que cette anticipation procure au créancier un avantage évident ; il en serait autrement, si elle entraî-

1 En ce sens, Thaller, n» 455 ; Pic, n" 654. Gomp. Cass. 2 févr. 4887, D. 87. 1. 97.

2 En ce sens. Thaller, ibid.; Pic, ibid.

nait pour la sociêlé la lil)ération d'une dette d'intérêts pour ravenir. Néanmoins, la question reste discutable; c'est une de celles au sujet des(|uelles on doit regretter l'absence de disposition lép:ale.

354. — i" Réalisations d'actif. — La question de savoir dans quelle mesure il appartient au liquidateur de procéder à la réalisation des valeurs sociales dépend essentiellement de la volonté des associés, ses mandants. Ils pourraient lui interdire la vente de certains biens, leur intention étant de se les partager en nature. Mais cette hypothèse est très exceptionnelle. Habituellement, le liquidateur d'une société commerciale est chargé de réaliser tout Taclir social et de le convertir en sommes liquides. C'est du moins ce (ju'on présume sans dilTiculté, relativement aux choses mobilières. Le liquidateur a, en principe, pleins pouvoirs pour vendre et pour donner en gage les marchandises et tous les mcnhles, corporels ou incorporels, y compris le fonds de commerce ou d'industrie qu'exploitait la société, avec son matériel et tous ses accessoires. H est libre de faire les ventes à l'amiable ou aux enchères publiques, suivant qu'il juge l'un ou l'autre procédé plus avantageux ^ Il y a, au contraire, une grave difficulté en ce qui concerne les immeubles.

355. — Ce n'est là qu'un des aspects d'une question plus générale, dont la solution est embarrassante dans le silence de la loi : jusqu'où vont les pouvoirs du li(]uidateur? peut-il faire tout ce qui lui semble utile pour l'accomplissement de son mandat? n'y a-t-il pas certains actes qui excédent ses pouvoirs, et qu'il ne pourrait passer valablement que moyennant une autorisation spéciale des associés?

Il est prudent aux intéressés de prévenir cette difficulté en déterminant exactement, dans l'acte de nomination, la portée du mandat dont le li(|uidateur sera investi. Les restrictions formulées dans cet acte seront toujours opposables aux tiers; selon le droit commun, traitant avec un mandataire, ils doivent vérifier, à leurs risques et périls, l'étendue de ses pouvoirs.

Mais que décider, dans le cas où le mandat est conçu en termes vagues et imprécis? Certains auteurs ^ ont proposé de résoudre la question, en prenant pour guide l'analogie qui existe entre le rôle du li(iuidateur et celui du syndic de l'union, en cas de faillite. Les opérations que ce syndic ne peut faire de sa seule autorité seraient également interdites au liquidateur, sauf autorisation spéciale (V. les art. 534, 535, 572 C. com. ). Cette doctrine doit être repoussée, à cause de la profonde différence qui sépare les deux situations: la liquidation d'une société n'implique pas une cessation de paiements antérieure, et le liquidateur n'agit pas, comme le syndic, dans l'intérêt des créanciers, mais uniquement pour le compte des associés, ses mandants. iJ'ailleurs, l'observation exacte des textes du livre III C. <om. exigerait l'organisation

' Casa. 5 mars IHT/J, D. 5^). ^. 107.

' Laubin, p. 1'»", en note, fxjmp. Thaller, n' 448, et Pic, n' 030.

Précis de droit C0M.MERf;iAL. 14

d'une faillite, aver un juge-commissaire, dont il ne peut être question ici '.

Dès lors, le principe auquel nous croyons qu'on doit s'attacher, c'est que le liquidateur, à défaut de toute restriction énoncée dans l'acte par lequel il a été nommé, est investi des pouvoirs les plus larges pour mener à bonne fin la mission dont on l'a chargé. Il peut vendre les immeubles, même à l'amiable^. Il peut contracter un emprunt pour les besoins de la liquidation (mais non pour engager des opérations nouvelles), et constituer une hypothèque au profit du prêteur^. Il peut, à l'occasion d'un procès, consentir une transaction ou un compromis (V. pour la transaction, Gass. 18 févr. 1903, D. 1904. 1. 310).

356. — Cependant les pouvoirs du liquidateur sont toujours renfermés dans certaines limites qu'impliquent la nature et le but même de son mandat. Ainsi, il ne pourrait continuer l'exploitation industrielle ou commerciale de la société, cette continuation étant incompatible avec la dissolution. Si pourtant une continuation provisoire était utile, en attendant qu'on trouve un acquéreur pour l'établissement, les associés pourraient l'autoriser.

La même condition est nécessaire pour permettre une liquidation globale. Cette expression désigne la vente du fonds social tout entier à un tiers, qui se propose d'en continuer l'exploitation. Cette vente peut se faire de deux manières. Tantôt elle a pour objet l'actif brut : l'acheteur ne prend pas les dettes sociales à sa charge ; le prix par lui versé au liquidateur sera employé à l'extinction du passif, par les soins de ce liquidateur, qui distribuera ensuite le reliquat, s'il y en a un, entre les associés. Tantôt il y a transmission à l'acheteur du patrimoine de la société, en tant qu' universitas jiiris , comprenant le passif avec l'actif; le prix est alors moins élevé, puisqu'il est calculé sur la valeur de l'actif net. Cette dernière opération, devant avoir pour résultat l'anéantissement du gage des créanciers sociaux, ne peut se faire qu'avec leur consentement; il est de principe, en effet, que toute novation par changement de débiteur exige l'assentiment du créancier"^.

Dans l'un et l'autre cas, la liquidation globale, au point de vue des associés, présente un caractère aléatoire. Il est très difficile de savoir si elle est plus ou moins avantageuse que la réalisation en détail des divers

1 D'autre part, il est impossible d'admettre, en se basant (comme le fait M. Pic, n» 29) sur l'art. 1988 G. civ. , une distinction entre les actes d'administration et ceux de disposition. Le mandat donné au liquidateur n'est jamais « conçu en termes généraux » au sens où l'entend ce texte du Gode civil ; il est spécialisé par son but môme, qui est de liquider, et ce but exige que le mandataire fasse tout au moins certains actes de disposition.

2 La jurisprudence l'admet, du moins lorsque la vente de meubles ne suffit pas pour couvrir le passif, et lorsque l'immeuble est impartageable (Cass. 24 juill. 1874, D. 71. 1. 199). En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° 385. La majorité des auteurs est en sens contraire.

y Lyon-Gaen et Remault, t. 2, n- 387.

■' La transmission en bloc du patrimoine social, actif et passif compris, pourrait au.ssi se faire à titre d'apport dans une autre société, soit déjà existante et désireuse d'augmenter son capital, soit constituée tout exprès pour reprendi'e l'exploitation de la société dissoute. Il s'agirait alors d'une fusion entre deux sociétés. Cette hypothèse, surtout importante dans le cas où la fusion s'opère entre sociétés par actions, sera examinée dans le chapitre relatif à cette catégorie de sociétés.

olêinentB de l'actif. Le liquidateur nepeutdonc la consentirqu'avecune autorisation spéciale des associés '.

Lorsque le liquidateur demande une autorisation aux associés (et il agira prudemment en la demandant toutes les lois qu'il y a des doutes possibles sur Télendue de ses pouvoirs), cette autorisation doit être délivrée par eux à l'unanimité. En cas de désaccord, le tribunal de commerce serait appelé à trancher la question.

357. — Le liquidateur est le représentant légal de la société, tant que dure la liquidation. Lorsqu'il contracte au nom de la société, l'usage est qu'il signe do la raison sociale, suivie des mots « en liquidation d. Mais cette adjonction n'est pas une condition nécessaire à la validité des acteti en question.

Les associés en nom et les commanditaires sont obligés envers les tiers par les contrats du liquidateur , dans la mesure où ils l'étaient, avant la dissolution, par ceux du gérant. Ils peuvent aussi, dans cette nit'me mesure, être rendus responsables, en qualité de commettants, des actes illicites commis par le liquidateur, leur préposé, dans l'exeri-ice de ses fonctions.

Le liquidateur est, conformément au droit commun (art. 199^2 C. civ.), responsable envers les associés de toutes les fautes, même légères, par lui commises dans l'accomplissement de son mandat. Voir, par exemple, pour le cas où il aurait oublié de renouveler une inscription hypothécaire. Cass. :2I nov. 1893, D. 94. 1. 269. S'il y a plusieurs liquidateurs, l'étendue de la responsabilité de chacun d'eux, pour leurs fautes, soit personnelles, soit communes , est régie parles principes qui ont été indiqués pour le cas de pluralité de gérants {supra, n° 284).

358. — ( )n s'est souvent demandé si le liquidateur pouvait être considéré comme le mandataire, non seulement des associés, mais aussi des créanciers sociaux, l^^n principe, la négative est certaine. Quoique les créanciers soient évidemment intéressés dans les opérations de la liquidation, ils demeurent étrangers à la nomination du liquidateur; les associés seuls le désignent ou le font désigner par le tribunal ^ ; par suite, eux seuls sont ses mandants /"Cass. 10 mai 1877, D, 78. 1. 81). iJe là, les conséquences suivantes :

P Yis-à-vis des créanciers, le liquidateur ne pourrait être rendu responsable que des fautes présentant le caractère juridique de délits ou de quasi-délits.

'2" Le liquidateur n'a pas qualité pour contraindre les associés en nom, rlans le cas d'insuffisance du fonds social, à payer les créanciers -ociaux de leur fortune personnelle ; il ne peut exercer contre eux l'action personnelle et solidaire qui appartient à ces créanciers (Cass. \\ mai 1890. D. 91. 1. 241 , note lioistel i.

' I.a doctrine et la jurisprudence sont d'accord sur ce point.

- Let» crjîancjers ne pourraient requérir la nomination d'un liquidateur que du chef des asso- ■W;s, leurs débiteurs, on vertu du principe de l'art. IKiCi, ('.. civ.

Néanmoins, la pratique manifeste, dans ce cas d'insolvabilité de la société, une tendance à rapprocher le rôle du liquidateur de celui d'un syndic de faillite. Les tribunaux ont pu quelquefois attribuer aux liquidateurs la qualité de mandataires des créanciers sociaux, à raison de cette circonstance que les créanciers avaient participé à leur nomination ou avaient adhéré à la liquidation organisée judiciairement ^ Aune époque où la cessation de paiements devait nécessairement, d'après la loi, entraîner une déclaration de faillite, il arrivait souvent que le liquidateur, avec l'assentiment du tribunal qui l'avait nommé, invitait les créanciers à se faire connaître, par un avis inséré dans un journal d'annonces. Ceux qui déposaient leurs titres entre ses mains lui donnaient, par cela même, pleins pouvoirs pour les représenter vis-à-vis des associés. Après réalisation de l'actif, son insuffisance étant constatée, le liquidateur faisait homologuer par le tribunal un état de répartition, conformément auquel le dividende disponible était réparti, au marc le franc, entre les créanciers qui avaient justifié de leurs droits. On suivait donc une procédure très analogue à celle que la loi des faillites a instituée pour le cas d'union. Cette pratique a disparu, depuis que la loi du 4 mars 1889 a introduit dans notre droit la liquidation judiciaire, en cas de cessation de payements d'un commerçant ou d'une société commerciale. Le devoir du liquidateur qui constate l'insuffisance de l'actif est de remplir, au nom de la société, les formalités voulues pour qu'elle obtienne le bénéfice de cette institution.

Aussi ne rencontre-t-on plus dans la jurisprudence récente cette confusion antijuridique du rôle du liquidateur et de celui du syndic ou liquidateur judiciaire. Il faut remarquer, d'ailleurs, que même dans le ca&*où le liquidateur pourrait, d'après les circonstances, être considéré comme ayant reçu un mandat de certains créanciers, il ne serait pas, comme le syndic ou liquidateur judiciaire, le mandataire de la collectivité des créanciers, connus ou inconnus. Les créanciers ne forment pas, dans le cas présent comme dans celui de faillite, une masse ayant des droits propres et munie d'un représentant légal. Par suite, les tiers qui ont contracté avec le liquidateur ne pourraient, comme ceux qui ont contracté avec le syndic d'une faillite, élever la prétention de se faire payer sur l'actif social par préférence aux autres créanciers sociaux "-. Tous viendront en concours sur un pied d'égalité, réserve faite des privilèges admis par le droit commun.

359. — La liquidation est terminée lorsque le liquidateur a complètement réalisé l'actif, qu'il a éteint le passif, du moins dans la mesure du possible, et rendu son compte de gestion aux associés. Ce compte doit indiquer en détail, d'une part, toutes les sommes dont le liquidateur est comptable envers ses mandants, et, d'autre part, toutes celles dont ceux-ci lui sont redevables à un titre quelconque, frais et avances

1 V. Rouen, 1" mars 1881, D. 82. 2. 92; Lyon, 11 juill. 1873, D. 74. 2. 209.

2 Sur la situation, en cas de faillite, de ceux qu'on appelle créanciers de fa rnasso , pai' opposition aux créanciers dans la masse, V. ce qui sera dit infra, 5" partie.

DES SOOIKTHS PAK I.NTKKÈTS 213

avec les iiiléréls, honoraires, etc. Qiianl aux honoraires, s'ils n'ont pas été fixés d'avance par l'acte de nomination, il appartient au tribunal de les arbitrer.

Dans le cas où l'actif est insut'Iisant pour couvrir le passif, y compris les sommes dues au licjuidateur, celui-ci peut-il se payer sur cet actif de préférence au.\ créanciers sociaux? D'après ce qui a été dit précédemment, il ne le peut pas, en qualité de mandataire des créanciers ; mais la jurisprudence lui permet d'exercer, pour tous les frais relatifs à la conservation et à la réalisation du gage commun, le privilège général des frais de justice art. 2101 1^, G. civ. ) '.D'ailleurs, il aurait au besoin, contre les associés individuellement, une action solidaire, la solidarité étant de principe entre les comandants (art. 2002, G. civ.).

360. — B. Du partage. — En principe, il y a lieu de partager entre les associés tous les biens qui étaient compris dans le patrimoine social.

Cette formule ne comprend pas nécessairement tous les apports ; parmi les associés, il en est peut-être qui n'ont apporté que la jouissance de certains biens. A la dissolution , ils ont le droit de prélever ces biens, avant même que les dettes soient payées ; car ils en avaient •'onservé la propriété, et leurs revenus seuls étaient compris dans l'actif social.

D'après l'art. 1872 G. civ., qui régit toutes les sociétés, soit civiles, soit commerciales, a les règles concernant le partage des successions, la forme de ce partage et les obligations qui en résultent entre les cohéritiers, s'applicjuent aux partages entre associés ». Voici les principales conséquences qui peuvent être déduites de ce principe :

\' Ghaque associé a le droit de réclamer sa part en nature dans tous les biens sociaux fart. 826 G. civ.). Cette disposition s'explique parla nature même du droit de copropriété, qui porte surchacun des éléments de la masse indivise. Toutefois, lorsqu'un bien n'est pas commodément partageable en nature, il y a lieu de procéder à sa licitation (art. 827) ; les juges peuvent donc toujours, pour ce motif, ordonner la licitation du fonds de commerce ou d'industrie exploité par la société.

2» Le partage peut être amiable ou judiciaire. Il doit se faire en justice s'il y a, parmi les intéressés, des mineurs, des interdits ou des absents art. 838,.

S'' L'effet du partage est déclaratif (art. 883), c'est-à-dire que chacun des copartageants est réputé avoir été, dès le commencement de l'indivision, propriétaire des objets mis dans son lot et n'avoir jamais eu aucun droit sur ceux qui sont mis dans les lots des autres.

Mais, pour l'application de ce principe, à quel moment faut-il considérer l'indivision comme ayant commencé? A l'époque de la dissolulion, d'a[>rès l'opinion dominant*'/-^. Pour la majorité des auteurs, cette

1 l'our l»-s frais de conservation relatifs li des objets mobiliers, il pourrait aussi Invoquer le privilège spécial de l'art. 2U)2-.i' C. civ.

2 LyOX-Caen et HKVAUr.T, t. 2, n' ^125; Pont, n- V.iHC,; Pic, n" (580.

solution découle de la personnalité morale de la société ; tant qu'elle existait, c'est à elle que les biens appartenaient, non aux associés par indivis. Même dans notre doctrine, cette solution doit être approuvée ; car le régime de propriété en main commune, qui était en vigueur pendant le fonctionnement de la société, ne doit pas être confondu avec rindivision ; ce régime est exclusif du droit, pour chacun des associés, de demander le partage. L'indivision ne commence réellement que lors de la dissolution.

4^ Les associés sont garants les uns envers les autres des troubles et évictions qui se produiraient, quant aux biens mis dans leurs lots, par suite d'une cause antérieure au partage.

5° La rescision du partage pourrait être demandée par celui qui aurait subi une lésion de plus du quart (art. 887).

361. — Cependant il y a certaines dispositions du 0. civ., relatives au partage des successions, dont l'extension au partage des sociétés demeure discutable. Ainsi, on est d'accord pour ne pas appliquera cette dernière matière Tart. 841, relatif au retrait successoral, attendu que oette disposition s'explique par le danger que présenterait lintrusion d'un étranger dans un partage entre parents, et que le partage entre associés ne saurait avoir le caractère d'un arrangement de famille ^

D'autre part, il y a controverse sur la disposition de l'art. 88:2, d'après laquelle les créanciers des cohéritiers , à moins d'avoir fait préalablement opposition à ce (ju'on procède au partage en dehors d'eux, ne sont pas recevables, une fois le partage consommé, à le faire révoquer, comme ayant été fait en fraude de leurs droits. La jurisprudence décide que cette disposition, d'un caractère exceptionnel en ce qu'elle déroge aux principes de l'action paulienne, ne doit pas s'appliquer au partage d'une société (Gass. 28 mai 1895, D. 96. 1. 164^). Cette solution est contestable en droit, car le renvoi de l'art. 1872 aux règles du partage des successions est conçu en termes généraux ; au point de vue pratique, elle est peu satisfaisante, car la révocation d'un partage opéré depuis un temps assez long présente, dans tous les cas, de graves inconvénients économiques.

362. — Distribution de l'actif net. — Les questions précédentes se posent assez rarement dans la pratique, parce que, le plus souvent, les associés sontunanimementd'accord pour renoncer au droitde prendre une part en nature dans les biens sociaux, dont la conservation ne présente pour eux aucun intérêt. Ils chargent le liquidateur de con sertir tous ces biens en argent liquide, et, lorsque les dettes sociales auront été payées, de distribuer entre eux l'actif net. Dans ce cas, il n'y a pas de partage au sens propre du mot, mais bien plutôt une simple rép;u'tition de

1 On est aussi d'accord pour ne pas appliquer au partage de société l'art. 792.

2 Mais la Cour de cassation admet que l'opposition à partage, même lorsqu'elle est formée par le créancier d'un associé au partage de l'actif social, a pour effet d'enlever au copartageant débiteur la faculté de disposer de ses di-oits sur les biens indivis au préjudice de l'opposant (Cass. 18 juin. 1899, D. 1900. 1. 17, note de Loynes).

DES Sor.liiitS TAU IMKRLTS 215

«loniers. Cotte distrilmtion peut toujours se taire ù Taniiable, alors niiMne niril V aurait «les incapables parmi les intéressés, ('omme il suffit d'au ealeui aritiunetique pour déteruiiner ce (jui revient à chacun, il n'est pas ;\ craindre que des fVaudes soient concertées au détriment des incapables. Les formalités du jjartaiie judiciaire entraîneraient des iVais purement fruslratoires.

363. — Mais, au point de vue du fond, il importe de déterminer les principes suivant lesquels se fera cette distribution. Deux hypothèses doivent être prévues : tantôt Tactif net est supérieur, ou tout au moins égal au capital avec lequel la société s'est constituée ; tantôt il est inférieur à ce capital.

Dans le premier cas, il y a lieu de procéder à deux opérations distinct(>s : d'abord le partage du capital, puis celui des bénéliccs. Le capital doit, avant tout, être reconstitué. Les clauses du pacte social relatives au partage des bénéfices ne concernent pas celui du capital. A moins que les associés n'aient exprimé une volonté contraire, on doit présumer que chacun s'est réservé le droit de prélever sur l'actif une sonune égale à la valeur de son apport en biens '. Quant à l'associé qui n'aurait fait qu'un apport en industrie, il ne pourrait élever aucune prétention surle capital. Par exemple, une société en commandite s'étant formée entre un commandité qui n'a apporté ([ue son travail et un commanditaire qui a versé riO.OOO francs, ce dernier est fondé à se rembourser de ces 20.000 francs sur l'actif social avant tout partage. L'égalité est ainsi respectée, car le commandité, de son côté, reprend la libre <iisposition de son activité, (ju'il avait mise au service de la société, pendant quelle fonctionnait. Si, après le remboursement des apports en biens, il reste un excédent d'actif, cet excédent (sous la forme de fonds de réserve ou autrement) représente de purs bénéfices, qui doivent être répartis entre les associés selon les clauses de l'acte constitutif relatives au partage des bénéfices et, à défaut de toute clause à cet égard, conformément à fart. 1853 G. civ.

Si, au contraire, après l'extinction du passif, ce qui reste d'actif est inférieur au montant du capital statutaire, il en ressort évidemment que la société a subi des pertes. Il s'agit alors de déterminer la part que chacun des associés supportera dans ces pertes. En général, cette perte est proportionnelle à l'importance de la mise de chacun (art. 1853). Mais l'acte constitutif peut en décider autrement. Par exemple , dans une société en nom collectif entre A et B, apportant chacun 10.000 francs, il peut être convenu que, s'il y a des pertes, A en supportera les trois quarts, et U un quart seulement. Si, à la dissolution, l'actif social est «.'xactement absorbé par les dettes, la situation respective des deux associés ne sera pas définitivement réglée par la simple perte de leurs apports. La perte totale étant de 20.000 francs, B qui ne doit en supporter qu'un quart, c'est-à-dire 5.000, et dont la mise de 10.000 a servi

' t'-'eat l'kJée f|ue nos anciens auteurs exprimaient souvent en disant que l'apport en urgent devait être considéré comme ayant été fait à la société en quasi -tisufruit.

à désintéresser les créanciers, est fondé à exercer, pour 5.000 francs, un recours contre son co-associé. En cas de perte d'une partie seulement du capital social, la même clause aura pour conséquence un partage inégal de ce qui en reste entre les deux intéressés.

364. — En matière à' enregistrement, le partage des sociétés est frappé d'un droit proportionnel réduit qui, au total, s'élève à 0,25 pour 7o> sur le montant de l'actif net partagé (loi du 28 avril 1893, art. 19), réserve faite du droit de mutation ordinaire sur les biens qui seraient mis dans le lot d'un autre que celui qui les avait apportés.

365. — 0. Abréviation de la prescription applicable aux actions des tiers contre les associés. — L'art. tU G. corn, déclare prescrites cinq ans après la dissolution de la société (( toutes actions contre les associés non liquidateurs et leurs veuves, héritiers ou ayants cause )), pourvu qu'on ait rempli les formalités destinées à prévenir les tiers de cette dissolution. Cette disposition est fondée sur des motifs d'ordre économique; le législateur a voulu accélérer le règlement des dettes que les opérations d'une société commerciale font naître à la charge de ses membres, de façon que ceux-ci puissent, quelques années après que la société a pris fin, affecter, en toute sécurité, les capitaux qu'ils en ont retirés à des entreprises nouvelles.

Nous avons à déterminer : 1° quelles sont les actions prescriptibles par cinq ans; 2° à quelles conditions cette prescription peut courir; 3'' quel en est le point de départ; 3» comment elle peut être, soit interrompue, soit suspendue.

366. — a. Quelles sont les actions prescriptibles par cinq ans? — Ce sont les actions des créanciers sociaux contre les associés qui n'ont pas joué le rôle de liquidateur. Tous les associés sont donc recevables à invoquer cette prescription, lorsqu'ils ont chargé un tiers de procéder à la liquidation (Gass. 16 mars 1897, D. 97. 1. 321).

Peu importe, d'ailleurs, que les actions des tiers dérivent des opérations faites par le gérant avant la dissolution ou de celles que fait postérieurement le liquidateur.

Mais la doctrine est divisée sur l'applicabilité de cette prescription à l'action directe des tiers contre les commanditaires en versement de leur apport. Pour écarter, en ce cas, l'art. 64, on s'appuie sur les travaux préparatoires du Gode*, d'où il ressort que le but du législateur a été d'atténuer la rigueur de l'action solidaire contre l'associé en nom collectif qui , s'il était poursuivi après de longues années, n'aurait le plus souvent qu'un recours illusoire contre ses co-associés, disparus ou devenus insolvables^. Mais cette interprétation étroite ne cadre pas avec le texte, qui emploie l'expression générale « associés ». Gette qua-

1 Particulièrement sur une phrase prononcée par Regnauld de Saint- Jean-d'Angély au Conseil d'État (LocRÉ, t. 17, p. 271).

2 En ce sens, Bravard et Démangeât, t. 1, p. 455 ; Lyon-Caen et Uenault, t. 2, n- 420 et 545.

DES SOCIÉTKS l'AK INTÉKtTS 211

litê appartient incontestablement aux comnianditaires ; il y a donc lieu de croire que le législateur a voulu, par cette disposition, favoriser l'entrée des capitaux dans les sociétés commerciales, sans se préoccuper de retendue de la responsabilité de ceux qui les a[)porlent'. Cette doctrine plus large a prévalu en jurisprudence i^Cass. :2I janv. 1894, D. \)\. 1. :il9).

367. - Sont, au contraire, en debors des termes de l'art. ()4 , et, par consétiuent, soumises au droit commun en matière de prescription :

1° Les actions des tiers contre le liquidateur, représentant la société pendant sa liquidation et responsable en qualité de détenteur de l'actif social, qui constitue le gage des créanciers. Il n'y avait aucune raison pour abréger la durée de ces actions, auxquelles le liquidateur échappe dés qu'il a terminé ses fonctions, sans conserver par devers lui aucune valeur sociale.

La situation du liquidateur est la môme, qu'il ait été choisi au sein de la société ou en dehors. Toutefois, la situation de l'associé en nom liquidateur donne lieu à une difficulté. Lui est- il permis d'invoquer la prescription quinquennale, lorsqu'il est poursuivi, non en qualité de liquidateur, mais par l'action personnelle et solidaire dont tous les associés en nom sont également tenus? La jurisprudence lui dénie ce droit, en argumentant a contrario des termes de l'art. 64 (Gass. ^8 mai 18752,. D. 7-2. 1. 240 . Le raisonnement <[u'elle invoque est mal construit : le texte permet seulement d'affirmer que. les actions contre les associés liquidateurs ne se prescrivent 'pas toutes par cinq ans. En effet, il est rationnel de distinguer : l'associé licjuidateur , en tant que liquidateur, doit être responsable pendant trente ans, selon le droit commun; mais lorsqu'il s'agit de sa responsabilité en qualité d'associé en nom collectif, et non de détenteur de l'actif social, cette responsabilité ne doit pas se prolonger plus longtemps que celle des autres associés-. La solution de la jurisprudence est d'autant pius critiquable, qu'elle aboutit à priver les associés non liquidateurs eux-mêmes, du moins dans une certaine mesure, du bénéfice de l'art. 6i : car ils sont exposés à une action récursoire de leur co-associé liquidateur, lorsque celui-ci, passé le délai de cinq ans, est obligé de payer la totalité d'une dette sociale. Les associés sont donc induits par le souci de leur propre sécurité à choisir le liquidateur en dehors de la société, et non parmi eux. Gomment peut-on prêter au législateur l'intention de créer, entre les deux cas, une différence aussi peu rationnelle?

368. — 2" Sont aussi exclues de l'art. 04 les actions entre la société et les associés, et celles des associés les uns contre les autres. — A la vérité, l'art. 04 ne précise pas à qui appartiennent les actions dont il

t En ce sens, Thai.lkr, n" W-i; Boistel, n' li'.Hi; Pont, n" 2007; Pic, n- (;61. 2 En ce sens, la majorité des auteurs : Lyon-Cakn et IIenaui.t, t. 2, n- 43U ; Boistel^ n* :{9'j; Pont, n- 2010; Thaller, w 464; Pic, n' 662.

entend parler ; mais le fait môme que sa disposition est subordonnée à la publicité de la dissolution démontre qu'il s'agit seulement des sections des tiers. D'ailleurs, on trouve dans les travaux préparatoires la preuve que l'intention du législateur n'a pas été d'abréger la durée des actions entre associés, attendu, comme l'a dit Regnauld de Saint-Jeand'Angély, « que les recouvrements et les comptes peuvent entraîner un laps de temps considérable^ » (En ce sens, Gass. ±1 mars 1905, D. 1906. 1. 206).

Or la société, représentée par son liquidateur, est fondée à agir contre les associés en versement de leurs mises ; et les créanciers sociaux peuvent exercer eux-mêmes, en vertu de l'art. 1166 G. civ., l'action de leur débitrice. Dans ces conditions, on est obligé de rechercher quel intérêt il peut y avoir à renfermer dans un délai de cinq ans l'exercice de leur action directe, tendant au même versement. Qu'importe, pourrait -on dire, que l'action directe soit éteinte, si l'action oblique subsiste? A cette objection il convient de répondre, d'abord, que les deux actions n'aboutissent pas aux mêmes résultats : agissant obliquement, les créanciers sont exposés à des exceptions tirées de certaines conventions intervenues au sein de la société^, exceptions qui ne seraient pas opposables à une action directe. En outre, ce serait une erreur de croire que l'action oblique durera toujours plus longtemps que l'action directe : l'exercice de la première suppose l'existence du patrimoine social dont elle fait partie, et ce patrimoine s'évanouit définitivement, aussitôt que la liquidation est terminée; comme il est rare que la liquidation dure plus de cinq ans, ce sera presque toujours, au contraire, l'action directe qui survivra à l'action oblique.

369. — 3*^ Ne se prescrivent également que par trente ans les actions que le liquidateur, en son nom personnel, peut avoir à exercer contre les associés, à raison des obligations que ceux-ci ont assumées envers lui, non comme associés, mais en qualité de mandants (remboursement d'avances, paiement d'honoraires, etc.).

370. — h. A quelles conditions la 'prescription quinq^iennale peut courir. — L'art. 64 indique deux conditions :

1'' 11 faut que la société soit dissoute. — On admet généralement que Fart. 61 vise, non seulement la dissolution générale, qui entraîne la cessation des opérations sociales, mais aussi la dissolution partielle qui se produit à l'égard d'un associé spécialement, lorsqu'il meurt ou se retire de la société et que celle-ci, grâce à une clause statutaire, continue néanmoins à fonctionner ; car, au point de vue de l'associé en question ou de ses héritiers, la société n'existe plus. Y. en ce sens, pour le cas de décès, Gass. 15 déc. 1880, D. 8^2. 1. 393.

On doit assimiler à une dissolution la nullité de la société, prononcée

1 LOCRÉ, t. 17, p. 273.

2 V. supra, n" 310.

judiciairement pour une cause quelconque ', car elle met fin à rex[)loitation. et a pour conséquence 'la reprise, par les associés, de leurs apports.

Mais il en est autrement du jugement qui déclare la l'aillite de la société ou qui la met en li({uidation judiciaire. La faillite et la liquidation judiciaire, pourvu qu'elles se terminent par un concoi-dat, sontcompatil>les avec la continuation du fonctionnement de la société.

371. — ^"' Il faut, si la dissolution est normale, que l'acte constitutif tixant la durée de la société ait été publié conformément à la loi, ou, si la dissolution est accidentelle, qu'elle-même soit publiée, du moins dans les cas où le prescrit l'art. Bl de la loi de 1867 (cas de dissolution volontaire et de retraite d'associé). Cette publicité avertit les tiers qu'ils «loivent se hAter d'exercer leurs actions.

372. — Ne convient-il pas d'ajouter une troisième condition : c'est qu'il y ait eu liquidation de la société dissoute? L'art. 61 implique sans doute une distinction çntre les associés liquidateurs et les associés non liquidateurs; mais il ne s'ensuit pas que l'existence d'une liquidation soit une condition préalable et nécessaire de son application. Littéralement, le texte vise « les associés non liquidateurs y) ; il semble bien que tous les associés se trouvejit dans les conditions voulues pour en invoquer le bénéfice, lorsqu'il n'a pas été organisé de liquidation. Cependant, ce bénéfice ne leur appartient d'une façon entière et indiscutable, qu'autant qu'ils ne détiennent aucune |)artie de l'actif social (Cass. l'i déc. I88U, précité). Peut-on considérer comme non-liquidateur, au sens de l'art. 6i, des associés qui se sont partagé entre eux l'actif brut de la société, sans attendre que les dettes fussent payées? Evidemment non : ces associés, qui connaissent les droits des créan<'iers sociaux, ont, en réalité, assuré vis-à-vis d'eux la fonction de liquidateurs. Mais la question est plus douteuse, dans le cas où un liquidateur a été nommé et, en terminant ses fonctions, a distribué entre les associés l'actif qu'il avait réalisé, sans prendre le soin de désintéresser tous les créanciers sociaux. En ce cas, la jurisprudence permet aux associés, qui n'ont pas pris part à la liquidation, d'opposer la prescription de cinq ans aux créanciers qui n'ont pas été payés (Cass. 27 janv. J873, D. 73. 1. 371^. Cela paraît d'autant plus rationnel, que les asso(;iés pouvaient ignorer l'existence des dettes restées en souffrance^.

373. — Il a été dit plus haut (n« .'336) que la faillite ou la liquidation judiciaire d'une société n'est pas, par elle-même, une cause de dissolution. Mais lorsqu'une société déjà dissoute, au cours de sa liquida-

» Aulre que le défaut do ijublicité, car la non-publicité de l'acte constitutif serait un obstacle à l'.'ipplication de la prescription quinquennale. V. le n" suivant.

- V. en .sens contraire Lyon-CIaen et Renault, t. 2, n° 438; Pont, n" 20G9. Mais si c'est un associé qui a fait cette liquidation incomplète, il est, en tant que détenteur d'une partie de l'actif social, responsable envers les créanciers pendant trente ans, et, s'il est poursuivi par eux , il peut exercer un recours contre ses co-associés, pour leur faire suppoiter leur part dans ces dettes.

lîon, est déclarée en faillite, cette faillite est-elle un obstacle à l'application de l'art. 64? Telle paraît être l'o'pinion de la Cour de cassation qui, dans un arrêt du 27 déc. 1905 (D. 1908. 1. 145), a déclaré que « la prescription édictée par ce texte ne s'applique qu'aux sociétés volontairement mises en liquidation et non à celles qui, étant tombées en faillite, même après dissolution , ne peuvent avoir d'associés liquidateurs dans le sens de cet article ». L'application de l'art. 64 serait donc, d'après cet arrêt, subordonnée à la double condition, qu'il ^ ait eu une liquidation et que cette liquidation ait été opérée par les associés ou par l'un d'eux. Les explications données sous le numéro précédent suffisent à démontrer l'inexactitude de cette thèse. Cependant M. Percerou, dans sa note sous l'arrêt, essaie de justifier la distinction établie par la cour entre le cas de liquidation d'une société in ho7iis et celui de faillite par la considération suivante. Dans le premier cas, les associés peuvent raisonnablement espérer que l'actif est supérieur au passif; lorsque cinq ans se passent sans poursuite des créanciers, ils sont autorisés à croire que ceux-ci ont été entièrement désintéressés. Il en est autrement dans le cas de faillite de la société, 'terminée par l'union ; les associés ne sauraient ignorer que les créanciers ont dû se contenter d'un dividende. L'abréviation de la prescription reposerait donc, d'après cet auteur, sur « la croyance légitime, de la part des associés, que l'inaction des créanciers vis-à-vis d'eux penda'nt cinq ans s'explique par leur paiement ». Si ingénieuse que soit cette doctrine, nous ne pouvons y adhérer. Faire de la bonne foi du débiteur une condition sans laquelle il lui serait interdit d'invoquer la prescription quinquennale, c'est introduire dans la loi un élément nouveau, dérogatoire au droit commun, dont il n'est question, ni dans le texte, ni dans les travaux préparatoires. Nous croyons donc que la faillite ne saurait être un obstacle à l'application de l'art. 64, du moment que les deux conditions exigées par la loi se trouvent réunies : dissolution, soit antérieure, soit postérieure à la faillite, et publicité \

374. — c. Quel est le point de départ de la prescription. — D'après le texte de l'art. 64, c'est « la fin ou la dissolution de la société ». Mais, dans les cas où la dissolution doit être publiée, la règle est expressément subordonnée à l'observation de cette formalité; et comme, d'après les travaux préparatoires, l'intention du législateur était de ne faire courir la prescription quinquennale que du jour où les tiers sont, pour ainsi dire, mis en demeure d'agir par l'annonce de la dissolution , la doctrine et la jurisprudence sont d'accord pour admettre une distinction, et pour reculer, dans ces hypothèses, le point de départ de la prescription au jour où la publicité est accomplie (Gass. 16 mars 1897, précité). Les associés sont donc intéressés à remplir les formalités

1 II est vrai que la faillite, survenant dans le délai de cinq ans fixé par l'art. 64, peut déterminer une interruption de la prescription (V. le n" suivant). Mais c'est là une tout autre question.

DES SOCIETKS PAPx INTERETS 221

légales le plus tôt possible; si elles étaient omises, la prescription trentenaire seule pourrait courir à leur profit'.

Toutefois il est évident qu'on ne peut admettre ce point de départ pour la prescription des actions qui se rattachent aux 0[)érations de la liquidation, puisqu'elles ne prennent naissance qu'après la dissolution et même, le plus souvent, après ([ue cette dissolution a été publiée. Il faut donc, en ce ipii concerne ces actions, revenir au droit commun : chaque dette se prescrira à partir de sa naissance {ou de son exigiitilité, V. infra , n° 376). Il serait rationnel, en législation, de fixer, pour toutes ces actions, un point de départ unique : la clôture de la liquidation. Mais, à défaut de texte, cela ne peut être admis en droit positif-.

375. — d. Comment la prescription qidnquemiale peut être, soit interrompue, soil suspendue. — Les derniers mots de l'art. G4 font allusion à l'interruption (jui peut résulter d'une poursuite judiciaire. Mais on ne peut prêter au législateur Tintention d'exclure tout autre mode d'interruption : son silence à leur égard ne peut être interprété que dans le sens d'un renvoi aux principes du droit commun. Telle est l'opinion générale Bordeaux, l'"' mars 1889, D. 90. i2. 89j.

D'après ces principes, en cas de faillite ou de liquidation judiciaire de la société en liquidation et des associés en nom collectif, les créanciers interrompent la prescription, à l'égard de ces associés, d'abord en produisant leurs titres, puis de nouveau en obtenant leur admission au passif : et, comme les opérations de la faillite impliquent une reconnaissance permanente de leurs droits, l'interruption se prolonge jusqu'à ce que ces opérations soient terminées. A partir de leur clôture, la prescription recommence à courir '.

376. — Quant à la suspension de la prescription quinquennale, elle est également régie par les principes du droit commun. Ainsi, pour les créances à termes ou conditionnelles, le délai de cinq ans ne doit être calculé qu'à partir de leur exigibilité (art. 2257, G. civ. ).

Un point reste douteux. La prescription de l'art. 64 est- elle suspendue au profit des mineurs et interdits? Presque tous les auteurs''' admettent la négative, par application de l'art. 2278 G. civ. Pourtant cette disposition ne vise que « les prescriptions dont il s'agit dans les articles de la présente section », c'est-à-dire les art. 2271 et suivants; elle n'édicte pas une règle commune à toutes les courtes prescriptions. D'autre part, dans les travaux préparatoires, la question ayant été posée au Gonseil d'Etat par Real, Gambacérès répondit : (( De droit

' Dans le cas de nullité de la société, le point de départ do la pi-cscription est la date du jugement qui la prononce. D'après les auteurs qui considèrent ce jugement comme devant être publié, ainsi que celui qui prononce la dissolution, ce serait la date des formalités de publicité (Lyon-Caen et lU;.\AUi/r, t. 2, n° 441).

2 En ce sens, Akthuvs, n" 787. En sens contraire, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 441 bis: Po.NT, n* 2(>17.

3 II s'agit, d'après nous, de la prescription quinquennale; d'après la Cour de cassation, ce serait la prescription trentenaire (V. supra, n* 376;.

^ Lyon-Caen et Rknault, t. 2, n» 444; Po.nt, n" 2(X)'i ; Pic, n" WO.

•222 DEUX1Ï:ME partie — CHATMTRE I

commun, la prescription est suspendue pendant la minorité; mais il faudrait que la rédaction fît apercevoir ce principe ^ »

L'intention des auteurs du Gode de commerce n'était donc pas de s'en écarter. L'analogie qui existe, au point de vue de la durée, entre la prescription de Fart. 04 G. com. et les courtes prescriptions du Gode civil n'est pas, suivant nous, une raison suffisante pour les soumettre, sur le point actuellement discuté, à la même règle. Entre la première et les autres, il existe une différence essentielle. Les prescriptions visées par l'art. 2278 G. civ. sont uniquement fondées sur une présomption de paiement. La prescri[)lion de l'art. (M G. com. est, au contraire, motivée par des considérations d'ordre économique et d'intérêt général. Dès lors, il nous semble logique de la traiter, en ce qui concerne les causes de suspension, comme les grandes prescriptions du droit commun, qui reposent sur un fondement de la même nature.

377. — En tout cas, les créanciers auxquels la prescription quinquennale est opposée ne pourraient essayer d'y échapper, en déférant le serment aux associés sur le fait du paiement, ou en provoquant leur aveu^ L'art. 2275 G. civ. n'autorise, exceptionnellement, la délation du serment comme moyen de faire tomber la présomption légale attachée à la prescription, qu'autant qu'il s'agit des courtes prescriptions édictées par les art. 2271, 2272 et 2273. Gette disposition ne s'applique ni à la prescription quinquennale des intérêts et revenus périodiques, prévue par l'art. 2277, ni, à plus forte raison, à celle de l'art. 64 G. com.

1 LOCRÉ, t. 17, p. 272.

2 On verra plus loin (4' partie, eh. ii) qu'il en est autrement pour la prescription quinquennale en matière de lettres de change (art. 189, 2'- al., C. com.)-