Il sera traité successivement

i^ Des caractères par lesquels l'action se distingue de la part d'intérêt;

2'^ Des obligations et des droits des actionnaires;

3° De la division des bénéfices sociaux en deux coupons; de la clause statutaire attributive d'un intérêt fixe; de l'amortissement du capital et des actions de jouissance;

1 Cet important décret est divisé en deux titres, dont le premier concerne les compagnies d'assurances à primes, et le second les sociétés mutuelles.

2 II était particulièrement nécessaire de prendre des mesures pour assurer qu'elles seront toujours en mesure de remplir leurs engagements, non seulement dans l'intérêt des patrons et des ouvriers ou employés, mais aussi dans celui de l'État qui, en cas d'insolvabilité de la société, à laquelle le chef d'industrie s'est assuré, se trouverait obligé de payer la pension due à la victime de l'accident sur le fonds de garantie (loi de 1898, art. 26).

3 II serait impossible de présenter ici un commentaire de la législation spéciale aux sociétés d'assurances sur la vie et autres, aux sociétés de capitalisation, etc., sans sortir du cadre dans lequel doit se renfermer cet ouvrage élémentaire.

4« Des titres dolivros on échange d'apports non incorporés dans le capital : actions industrielles, actions de primes, parts bénéficiaires ou parts de fondateur.

i; 1«''. — De la disliiiclioii entre Tuetion et riiilérOl.

389. - Quoique Toxpression d'intérêt ou part d'intérêt soit assez larirc pour désigner toutes les parts sociales, quelle qu'on soit la nature, il est d'usage de remployer dans un sens étroit, par opposition à celle iV action : c'est ainsi qu'on distingue les sociétés par intérêts et les sociétés par actions. 11 s'agit donc de déterminer à quelles conditions une part sociale peut, en droit, être qualifiée d'actiou. La pensée du législateur sur ce point capital ne s'étant manifestée dans aucun texte, la doctrine et la jurisprudence sont hésitantes.

390. — Il convient d'abord de préciser les intérêts attachés à cette liêfnùtion de Vaction. En droit privé, l'intérêt est considérable, car la commandite simple et la commandite par actions sont, à divers égards, régies par des principes différents. La réglementation établie par le titre i*^'' de la loi de ISOT ne concerne que la commandite par actions. La commandite simple y échappe.

En outre, la distinction de l'intérêt et de l'action a une grande importance, au point de vue de la législation fiscale.

l'^ Les titres d'actions sont grevés d'un droit de timbre proportionnel, qui est de oO <entimes 0/0 de leur montant nominal (60 centimes avec; le double décime) , lorsque la société ne doit pas durer plus de dix ans, et qui est porté au double, lorsque sa durée est plus longue (loi du :i juin IH.jO, art. 14, et du "-l'A août 1871, art. 2).

2« La taxe de 4 0/0 sur le revenu des valeurs mobilières (loi du ^9 juin 1872 et loi du 26 déc. 1890, art. 4) frappe les dividendes attribués'aux actions. Pour trancher une controverse relative à la situation des associés en nom collée! if et des commandités, la loi du 1*^'' décembre 1875 a décidé que cet impôt n'était pas applicable aux parts d'intérêts dans les sociétés commerciales en nom collectif et ne s'appliquait, dans les sociétés en commandite dont le capital n'est pas divisé en actions, qu'au montant de la commandite. Par conséquent, les bénéfices des commandités, dans la commandite simple, échappent à cette taxe. Mais en est-il de même, dans une commandite par actions, des bénéfices attribués au gérant pour son apport en industrie? Bien que la qu'estion soit discutable, la jurisprudence , interprétant strictement la loi de 187.5, dé<:lare la taxe applicable à ces bénéfices (Gass. -2 févr. 190 i, D. 1904. 1. 385, note Binet).

3** La taxe annuelle des biens de mainmorte, telle qu'elle est fixée par la loi du 31 mars 1903, est due, aux termes do l'art. 2 de cette loi, «[ par toutes les collectivités qui ont une existence propre et qui subsistent indépendamment des mutations qui peuvent se produire dans leur personnel, à l'exception des sociétés en nom collectif et des sociétés

en commandite simple ». Ici encore, les deux espèces de commandites sont traitées différemment.

4° Pour assurer les perceptions des divers impôts qui frappent les sociétés par actions, la loi soumet ces sociétés au contrôle permanent de l'administration de l'enregistrement, qui peut se faire communiquer toutes les pièces de leur comptabilité, au siège social et dans les suclursales.Les sociétés par intérêts échappent à ce contrôle ^

391. — Pour essayer de résoudre le problème, il importe d'observer que, dans la pratique, les sociétés par actions présentent haijituellement les caractères suivants :

1° Leur capital est divisé en un certain nombre de fractions égales, dont chacune représente une somme déterminée (par exemple, capital d'un million de francs, formé par 1000 actions de 1000 francs chacune). Cette pratique offre plusieurs avantages : d'abord, elle facilite la répartition des bénéfices annuels; il suffit d'en diviser le montant par le nombre des actions, pour déterminer la somme qui revient à chacun. D'autre part, c'est grâce à l'égalité des actions qu'un chiffre unique peut traduire la valeur courante de ces titres sur le tableau de la cote de la bourse.

2° A chacune de ces fractions du capital correspond un certificat, délivré par le siège social à l'actionnaire, entre les mains duquel il constitue la preuve de son droit, sans qu'il soit besoin de recourir à l'acte constitutif. Dans la langue courante, qui confond volontiers le droit avec le titre, on donne le nom d'action à ce certificat.

3° Ces certificats ne sont pas seulement des moyens de preuve. Ce sont des titres de crédit négociables, régis par le principe de l'incorporation du droit dans l'écrit. Ils ne se transmettent pas comme les meubles incorporels, en général, conformément à l'art. 1090 C. civ. Ils sont destinés à circuler, et leur transmission s'opère par des modes différents, suivant qu'on leur a donné l'une de ces trois formes: nominative, au porteur ou à ordre.

Lorsque l'action est nominative, le titre remis à l'actionnaire et qui porte son nom est un certificat de l'inscription de ce nom sur son registre tenu au siège social. La transmission ne pourra s'opérer qu'en vertu d'une déclaration de transfert, écrite et signée par le titulaire.

' N'existe-t-il pas encore une autre différence, au point de vue des droits de mutation sur les cessions? Le transfert d'actions nominatives est grevé d'un droit de transmission établi par l;i loi du 23 janvier 1857 et porté au taux de 75 cent, pour 100 par la loi du 26 décembre 1908, art. 5.

Ces textes ne visant pas expressément les parts d'intérêts, on pourrait soutenir que leur cession est frappée du droit i)roportionncl de 2 pour 100, concernant toutes les cessions à titre onéreux d'objets mobiliers (loi du 22 frimaire an VU, art. 69, § 5, i"). Mais la jurisprudence a toujours, à ce point de vue, traité les parts d'intérêts comme les actions nominatives. Il y a eu seulement discussion sur ce point : les cessions de ces parts devaient-elles être assujetties au droit de 50 centimes pour 1(X) avec décimes, en vertu de la loi du 22 frimaire an Vil, art. 69, § 2-0°, ou au droit établi par la loi du 2.3 juin 1857, qui, de 20 centimes pour 100, a été porté à 50 centimes par la loi du 29 juin 1872, et à 75 centimes par celle du 26 décembre 1008, art. 5, droit qui n'est pas majoré de décimes? C/est en ce dernier sens que s'est prononcée la Cour de cassation, à une époque antérieure à la loi de 1908 (27 avr. 1906, D. 1907. 1. 'i41 : S. 1907. 1. 241. note Wahl).

HES SOCIKTKS F'AU ACTIONS 2:U

aux termes do I;u|uelle il tMijoint à la société do substiluor, sur sou registre, le nom du cossionuaire à sou propre nom.

Lors(juo racliou est au porteur, la société s'engage î\ reconnaître pour actionnaire (]uii'on(pie présentera le titre à ses guicliets. La tradition manuelle est dom- nécessaire et suflisante pour donuer au cessionnaire le moyen d'exercer les droits attachés au titre'.

Dans le cas, assez rare, où l'action est à ordre, sa transmission s'opère par un endossement régulier, comme celle d'une lettre de chanf2,c (V. infra, V j)artie, eh. ii\

4*^ Les actions sont librement cessibles. Tout actionnaire, eu transmettant son titre, peut faire entrer son cessionnaire, à sa place, dans la société, ('/est le renversement du principe de Fart. 18(»1 G. civ. ]lc, cessionnaire acquiert les di'oits attachés à l'action et assume les obligations inhérentes à la qualité d'actionnaire (réserve faite de la responsabilité qui peut encore, de ce chef, incomber au cédant).

De même, en cas de mort d'un actionnaire, ses actions se transmettent de plein dr'oit à ses héritiers, qui prennent sa place dans la société.

392. - Pour qu'une part sociale soit une action, faut-il que tous ces H-aractères se trouvent réunis? On reconnaît qu'ils ne sont pas tous également nécessaires. Mais les auteurs se divisent, lorsqu'il s'agit de préciser par quels caractères essentiels l'action se différencie de l'intérêt.

D'après une première opinion^, les actions proviennent de la division du capital social en parts égales, et sont toutes d'un même montant nominal, tandis que les intérêts peuvent être inégaux entre eux et correspondre a des quotités diverses par exemple, tel associé a 1/1:2, tel autre 1/16 du capital, etc.). Cette opinion se base sur l'art. 34, l<^'"al., G. com., aux termes duquel le capital des sociétés par actions se divise en actions et même en coupons d'actions d'une valeur nominale égale. Mais ce texte se borne à constater un fait habituel; il n'a pas la portée d'une disposition impérative. Lors de la confection de la loi de 18()7, le ministre Rouher, parlant au nom du Gouvernement, fa reconnu formellement. Dans la pratique, on ne conteste pas la qualité <le sociétés par actions à certaines compagnies de charbonnages de la région du nord, qui ont des actions de quotité, inégales entre elles. Ce cas a, d'ailleurs, été prévu par la loi du 5 juin 1850, art. 14, sur le timbre.

393. - Suivant la doctrine la plus répandue^, c'est la cessibilité qui constitue le seul caractère essentiel de l'action. La liberté accordée aux associés de céder leurs parts à des tiers indique que la société s'est fondée uniquement intuitu pecuniœ, que c'est une société de capitaux;

* I^ transmission des titres nominatifs et des titres au porteur sera plus complètement étudiée «lans la partie de cet ouvrage relative aux valeurs mobilières.

2 Demante, Cours onahjll'ji'e de droit civil, t. 2, p. 421.

» Beudast, /?«»,-. crit., t. 34, p. Ur, et W2; LvoN-riAEX et Hkxaui.t, t. 2, n' 520; Thai.i-EB, n* 010.

les sociétés par intérêts, au contraire, sont des sociétés de personnes dans lesquelles les parts sont, du moins en principe, incessibles conformément à l'art. 1861 0. civ.

Ce critérium manque un peu de précision. Entre les deux hypothèses d'incessibilité absolue et de liberté complète de céder, des situations intermédiaires peuvent se présenter et sont même fréquentes dans la pratique. Par exemple, il est stipulé dans l'acte constitutif que tel associé pourra céder sa part à son fils ou à son gendre. On admet généralement que, dans ce cas, la société n'en est pas moins une société par intérêts, Vintuitus personx étant prédominant. D'autre part, il est parfois défendu aux actionnaires de céder leurs parts sans avoir obtenu une autorisation préalable, soit de l'assemblée générale, soit des administrateurs. Gela ne suffit pas, d'après la majorité des auteurs, pour que la société cesse d'être une société par actions, si les cessions de parts ont été néanmoins considérées comme une chose normale, susceptible de se répéter fréquemment. Quoi qu'il en soit, dans bien des cas, cette doctrine laisse place à des" incertitudes.

394. — Nous croyons qu'elle renferme seulement une part de vérité. La cessibilité des parts sociales ne suffit pas pour caractériser la société par actions ; il faut, en outre, qu'il ait été délivré aux associés des certificats constatant leurs droits, et que ces certificats soient des titres négociables, c'est-à-dire destinés à circuler, par voie de transfert, d'endossement ou de simple tradition, suivant qu'ils affectent la forme nominative, à ordre ou au porteur.

Ce qu'on entend par action, dans la pratique, c'est le titre délivré à l'associé par le siège social. Jamais on ne qualifie d'action une part sociale dont l'existence ne se manifeste pas dans un pareil certificat. Mais les précautions prises par la loi à l'égard des sociétés par actions ne s'expliqueraient pas, si ce certificat était simplement probatoire, et non destiné à une circulation. Pourquoi l'action a-t-elle été considérée comme présentant, pour l'épargne publique, de plus grands dangers que la part d'intérêt, sinon à cause de la facilité avec laquelle elle passe de main en main et des spéculations dont elle fait souvent l'objet à la bourse? A cette idée essentielle se rattachent toutes les dispositions légales qui réglementent la faculté de négocier les actions, soit sous la forme nominative, soit sous la forme au porteur. Or, la spéculation ne peut prendre une réelle extension que sous la forme d'opérations de bourse, et on ne fait de marchés en bourse que sur des titres négociables. Ce danger n'est plus à redouter, lorsqu'il s'agit de parts sociales dont la transmission exige les formalités du droit civil. La forme du droit a donc, en pareille matière, une si grande importance, qu'il est rationnel d'en faire dépendre sa nature même et sa qualification légale ^

Il nous reste h réfuter plusieurs objections qui ont été formulées contre cette doctrine. D'abord, on a fait remarquer que, d'après les

1 Comp. BOISTFX, n» 219; Vavasseuu, Revue, des sociélés , 1889, p. 608 et suiv. L'opinion (Je M. Pic {Airnales de dr. com., 1910, p. 441 et suiv.) se rapproche Ijeaucoup de la nôtre.

DES SOCIÈTKS PAR Al.TlONS 23a

irt. 1 et :\ de la loi tlu :ii juillet IS(>T, il peut y avoir des actions non nêjîoeiabies. Mais cette interdit! ion légale n'est (jue temporaire et limitée; elle s'explique précisément par ce fait, que les actions sont normalement destinées à être né^'Oi iées. Kn outre, on s'est appuyé sur certains textes (|ui semblent en contradiction avec notre concept de l'action. D'une part, l'art. IM ('.. com. l'ait allusion à des parts d'intérêt nominatives; d'autre part, l'art. '21) de la loi du ,*> juin IS'iO sur le timbre prévoit des actions cjui ne peuvent se transmettre que conformément ;\ l'art. ItJ'.H) C. civ. Sur le premier point, nous répondons (jue le but de l'art. 91 C. com. étant de pern\ettre la constitution en gage

le toute espèce de titres nominatifs par voie de transfert, la loi a cru devoir employer une formule aussi large (jue possible, à cause de l'incertitude qui régne sur les caractères distinctifs de l'intérêt et de l'ai'tion, mais qu'elle n'a pas voulu trancher cette (jucstion, étrangère

i son objet. Quant à la loi du '"> juin IH'iO, elle est, en réalité, favorable à notre opinion : car l'intention du législateur était de soumettre au timbre proportionnel tous les titres qui ont le caractère juridique

factions (les termes très larges de l'art. Il l'indiquent assez clairement ; s'il en exempte ceux dont la cession ne s'opère que dans les formes de l'art. 1690 C. civ. , c'est évidemment parce qu'il ne les considère pas comme de véritables actions; il a voulu dire que de pareils titres, alors même qu'ils seraient improprement qualifiés d'actions par l'acte constitutif de la société, échapperaient à l'impôt.

Enfin, si Ton observe que la forme de titres négociables n'est donnée

i des parts sociales qu'autant qu'elles doivent faire l'objet de cessions fm|uentes, autrement dit (|ue la négociabilité, en fait, implique toujours la cessibilité, il faut reconnaître <|ue ce critérium présente, comparativement à celui qu'admet la majorité des auteurs, l'avantage d'être plus clair et de se [jrèter à une ap[)lication plus facile.

La jurisprudence, en cette matière, est assez confuse. Généralement,

•lie paraît favorable au critérium de la cessibilité'.

« C'est surloul au point de vue de l'application de la taxe sur le revenu des valeurs mobilières que la O^ur de cassation a été appelée à examiner la question. La cliambre des requêtes a jugé {uune société, qualifiée en commandite simple, devait néanmoins être réputée en commandite : ir actions, alors que son capital était divistî en un grand nombre de parts, représentées par les titres individuels, tous de même quotité, que chaque associé pouvait transmettre à des .iers, moyennant les formalités de l'art. 1090 C. civ., sans le consentement de ses co-associéS' ■'. nov. 18B8, ]). S9. 1. 'tb'i). Cet arrêt s'attache donc au double fait do la délivrance de titres et i-- leur libre cessibilité. On peut remarquer (jue de pareils titres ne sont pas soumis, en tant lu'actions, au timbre proportionnel (Un de 1850, art. 2')) ; d'où résulte une antinomie dans notre législation fiscale, ainsi interi^rétéc.

D'autre part, la jurisjirudence ne parait pas bien fixée sur la question do savoir si on peut f'nsidérer comme société par actions une société dans laquelle il n'est permis aux associés de transmettre leurs parts à des tiers qu'avec l'approbation de l'assemljlée générale. V.. pour l'affirmative, Heq. 27 mars 18'.*^, D. 78. 1. .'{(J8 ; pour la négative, Civ. 10 août 1K87, D. 87. 1. U^ O qui explique peut-être la divergence de ces deux arrêts, c'est que dans l'espèce du dernier, ! n'avait été délivré aux as3ociés aucun litre individuel, distinct de l'acte constitutif, tandis que, lan-; l'autre espèce, les parts sociales étaient représentées par des tiOf^s transmissibles au moyen d'un transfert sur les registres de la société. Il parait bien résulter du rapprochement le ces deux arrêts que la délivrance de pareils titres est su.çcef)tible d'exeiccr une influence sur la solution de la question.

D'ailleurs, on peut signaler comme nettement favorable au critérium de la nt'L'oci.ihilité l'arrêt de la cour de Paris du .it) déc. 18î;;j, A)in(iles de dr. com., 4891 , p. 'l'J.

§ 2. — Des obligations et des droits des actionnaires.

395. — On peut devenir actionnaire soit, à l'origine, en souscrivant une ou plusieurs actions, soit, alors que les actions sont déjà émises, en acquérant ces titres par l'un des modes que prévoit le droit commun ; le plus souvent, par un achat fait à la bourse.

Les seules actions que nous envisageons, quant à présent, sont celles qui contribuent à former le capital de la société et qui impliquent, à la charge de leurs titulaires, Tobligation de faire un apport en biens'. Suivant la nature de cet apport, on en distingue de deux sortes: les actions de numéraire et les actions d'apport ou de fondation. Les premières sont celles dont les souscripteurs s'engagent à verser une certaine somme à la société; les secondes, celles que les statuts attribuent à certains fondateurs en représentation de la valeur des biens, autres qwe de l'argent, apportés par eux (apports en nature).

396. — A. Obligations des actionnaires. — Les fondateurs qui reçoivent des actions d'apport doivent exécuter, conformément au droit commun, leur obligation d'apporter tel ou tel bien, soit en propriété, soit en jouissance (V. supra, n° 200).

Les souscripteurs d'actions de numéraire doivent verser le montant nominal de leurs titres. Toutefois ce versement n'est pas, en fait, exigé dès le moment de la souscription, et même la loi, on le verra plus loin, permet aux sociétés les plus importantes de commencer leurs opérations après un versement du quart seulement. Les statuts indiquent les conditions dans lesquelles, les trois autres quarts pourront être réclamés aux actionnaires : tantôt ils fixent des échéances pour ces versements complémentaires, tantôt (plus fréquemment) ils réservent à la société la faculté de faire des appels de fonds, suivant ses besoins, quand elle le jugera bon.

L'obligation assumée par les actionnaires de réaliser leurs apports <loit être réputée commerciale. D'autre part, les créanciers sociaux ont, non seulement une action oblique, mais une action directe contre les actionnaires pour les contraindre à remplir leurs engagements. Ces <leux points ont été examinés (supra, n"'' 212 et 'M)H) relativement à la situation des commanditaires dans la société en commandite simple, et il est incontestable que les mêmes règles doivent s'appliquer, à ce double point de vue, aux commanditaires et aux actionnaires.

397. — Lorsque la société, au cours de son fonctionnement, fait un appel de fonds conforme aux prévisions des statuts, il peut arriver que certains actionnaires s'abstiennent d'effectuer, en temps utile, le versement qui leur est réclamé. Quels sont, vis-à-vis d'eux, les droits de la société? KUe peut, conformément au droit commun, poursuivre

1 Nous laissons de côté les actions de jouissance, les actions industrielles et les actions de prime , dont il sera parlé plus loin.

rms SOCIÉTÉS vkw actions 23.'^

|>ersoniU'll«MiuMit les dotontours actuels (l(»s a«tioiis. Mais, s'il lallail (u*en<liv un juirtMuoiit contre cliacun clos retardataires et exercer des saisies sur leui-s l)itMis, la procédure serait lonirue et disjiendieuse. Il N a presque toujiturs dans les statuts une clause (jui autorise Vexccution en bourse^, Va\ vertu d(» cette clause, à l'expiration d'un cei'tain d.'l.n' (|ui court de la sommation individuelle adressée^ à l'actionnaii-e dcfaillant ou, jdus simplement, de l'insertion d'une annonce dans des journaux lina;iciers, la société a le droit de taire vendre le titi'e non lilK'ré, sur duplicata, aux frais, risques et périls de son titulaire. Dans le cas habituel où les actions sont cotées, la vente est faite, à la bourse, par un agent de cbiuige, après observation des formalités eviuées par les statuts, ou, à défaut de clause à cet égard, des formalités prescrites par les deux premiers paragraphes de l'art. 70 du décret du 7 octobre 1890 (art. 71 de ce décret). Si les actions n'étaient pas cotées, la société pourrait cbargei* un notaire de fair-e la vente aux enchères pul)liques.

Quelle est la nature juridiijue de cette exécution en bourse? Ce n'est pas une procédure sinqdifiée de saisie, puisqu'elle a lieu sans que la -ociété soit munie d'un titre exécutoire. Du reste, si on l'envisageait ainsi, d'autres créanciers de l'actionnaire exproprié pourraient intervenir à la procédure, et la société ne serait pas assurée de profiter entièrement du prix de la vente.

Ce dernier inconvénient serait évité, si on considérait la société

omme investie d'un droit de gage sur l'action, et procédant à la réalisation de sa garantie, conformément à l'art. 93 C. com. Mais cette idée no peut être admise, pane que le privilège du gagiste n'existe qu'autant que le débiteur s'est dépossédé du gage : or l'actionnaire a conservé -on titre, et c'est un duplicata que la société fait vendre à la bourse.

L'opinion la plus plausible et la plus généralement acceptée considèr(v l'exécution en bourse comme une application simplifiée du prin-

ipe contenu dans lart. 1184 G. civ. Dans tout contrat synallagmatique, une clause spéciale peut conférer à l'une des jjarties, en vue du cas où l'autre n'exécuterait pas ses obligations, le droit à la résolution immédiate du contrat, sans mise en demeure préalable et sans jugement. La résolution ayant un effet rétroactif, la souscription de l'actionnaire défaillant est réputée non avenue, et son titre est, de nouveau, mis en souscription : racheteur, quel que soit le cours auquel la négociation est faite fce cours peut être inférieur au montant nominal de l'action), -engage directement, comme un souscripteur originaire, envers la -ociété, qui a, par conséquent, un droit exclusif sur le prix, même dans le cas où l'actionnaire défaillant serait en faillite. Logiquement, il seudile que les versements déjà faits par celui-ci devraient lui être remboursés; mais la clause statutaire autorise toujours la société à • onserver ces sommes, à titre de dommages-intérêts, pour le préjudic(; que lui a causé le retard de l'actionnaire : c'est une variété de clause j»énale.

' -Cette clause est de slyk-, et pourrait, d'apnîs les usag'-s .(mstiint?-. •"■tre rf-putéc Kous-onlen-

: ie.

Néanmoins, à la suite de Texécution en bourse, il reste un compte à régler entre eux, toutes les fois que le prix de la vente n'est pas exactement égal au montant des versements appelés. S'il est inférieur, la société, qui n'obtient ainsi qu'une satisfaction incom])lète, reste munie, contre l'actionnaire défaillant, d'une action en paiement de l'excédent. Si, au contraire, le prix est supérieur, elle est tenue, en principe, de lui rembourser la différence. Toutefois, la clause statutaire pourrait l'en dispenser et lui permettre de retenir cette différence, à titre d'indemnité. Telles sont les solutions admises dans la pratique. Néanmoins il serait utile de régler, par un texte de loi, ce mode usuel de résolution ^

Nous n'avons envisagé que la responsabilité du souscripteur, ou de l'acquéreur subséquent, qui détient l'action au moment où est fait l'appel de fonds : ce détenteur est le débiteur principal du versement à faire. On verra, par la suite, que, dans le cas où l'action a fait l'objet d'une ou plusieurs transmissions, ses anciens titulaires peuvent être garants de cette obligation envers la société.

398. — B. Droits des actionnaires. — Divers avantages sont attachés à la propriété d'une action. On peut en signaler quatre :

1" Le droit au dividende; c'est-à-dire que l'actionnaire peut exiger une part dans les bénéfices que la société a réalisés, pendant chaque exercice annuel, et qui, sauf déduction des prélèvements ordonnés, soit par la loi, soit par les statuts, sont susceptibles d'être mis en distribution.

En principe, le droit au dividende est égal pour toutes les actions. Cependant les statuts pourraient déroger à l'égalité, en créant deux catégories d'actions, les unes ordinaires, les autres privilégiées ou de priorité, ces dernières appelées à jouir d'un droit de préférence sur les bénéfices dans des conditions déterminées. Cette combinaison ne se rencontre guère en France, lors de la constitution d'une société. C'est dans le cas où elle augmente ultérieurement son capital qu'il est souvent créé des actions de priorité, et c'est à l'occasion de cette augmentation que nous expliquerons plus loin les dispositions de la loi du 46 novembre 1903.

2" Le droit d'être, au plus tard lors de la dissolution, remboursé du montant de l'apport initial sur le patrimoine de la société, pourvu qu'il reste, après extinction du passif, un actif net au moins égal au capital avec lequel elle s'est constituée. Si cet actif est inférieur, il sera partagé également entre toutes les actions. Si, au contraire, après remboursement aux actionnaires de leurs apports, il reste un excédent, cet excédent, qui représente des bénéfices (boni de liquidation), sera distribué de la même façon que les dividendes annuels. A ce point de vue encore, l'existence d'actions privilégiées peut déterminer des inégalités.

3'^ Le droit de délibérer dans les assemblées générales d'actionnaires

* Cons. BERX.vni), Etude sur l'exécution en bourse d'actions et d'obligations non libérées, Axnales de dr. corn., 1904, p. 65 et 125.

DKS SOCIÉTKS PAU ACTIONS 231

qui se réunissent, soit pour la constitution di* la société, soit pour sou f*onctionu<Mueut. Toutt^tois les statuts réservent souvent ce droit, d'une laçon exclusive, à ceux qui possèdent un certain nombre d'actions. Dans cpielle mesure cette clause est-elle valalih»? conuuent la loi en atténue-t-elle les inconvénients en accordant aux petits actionnaires la faculté de groupenu'Ut? Le nionient n'est pas encore V(MUi d'(>xauiiner < es questions, sur les(iuelles on reviendra plus loin.

l" Li} droit, pour tout actionnaire, de sortir, quand il lui plail, de la société, en aliénant ses actions, dont l'acquéreur prendra sa phtce et succédera à ses droits et à ses obligations d'associé.

399. Indivisibilité des actions. T/excrcicc des trois premiers de ces droits peut donner lieu à des difticultés, dans le cas où une action devient la pr(^priété indivise de plusieurs personnes (par exemple, lorsque le titulaire, en mourant, laisse plusieurs liéritiers). Il est inadmi<sibl(^ que cbacun des copropriétaires réclame séparément la part qui lui revient, soit dans les dividendes, soit dans le capital, lorsqu'il devient exitrible. Gela supposerait une division du titre d'action en plusieurs litres distincts : la société, qui est intéressée à n'avoiiqu'un seul type d'actions, d'un taux nominal invariable, ne saurait être obligée d'opérer cette division. Il est toujours entendu (à défaut de «lause formelle dans les statuts, cela résulterait des usages constants) que les actions sont indivisibles à l'égard de la société, tant activement que passivement. D'où il résulte, d'une part, au point de vue actif, que, pendant l'indivision, et en attendant le partage ou la licitation, par suite de laquelle l'action n'aura plus qu'un seul propriétaire, les communistes devront s'entendre j)Our faire exercer leurs droits, en une seule fois, par une personne qui, en présentant le titre (ou le coupon échu au siège social, se fera payer la totalité de la somme duc à cette action, sauf aux intéressés à se la répartir ensuite entre eux. D'autre part, au point de vue passif, si l'action n'est pas libérée, en cas d'appel de fonds, chacun des coi)i'opriétaires pourra être actionné pour le tout, l'obligation au versement étant conventionnellement indivisible .art. 12:21-.>, G. civ.j, réserve faite du recours qui appartiendra à celui qui aura payé contre les autres. Enfin, en cas de convention d'une assemblée générale, un seul des copropriétaires, désigné par les autres, sera admis à y prendre part, comme représentant les intérêts de tous.

Gette règle de l'indivisibilité, nécessaire au fonctionnement des sociétés, est susceptible de s'a|)pliquer, non seulement aux actions, mais à tous les titres négociables représentant des droits à exercer < outre elles obligations, parts de fondateur).

§ 3. — Division des bénéfices en deux coupons. Clause attributive d'un intérêt fixe aux actions. x\inortissenient du capital social. Actions de jouissance.

400. — Jusqu'à présent, nous avons supposé que le dividende correspondant à un exercice annuel était distribué, en une seule fois, après la fin de cet exercice, et que le capital apporté par les actionnaires ne leur était remboursé qu'après la dissolution. C'est l'hypothèse qui paraît la plus normale. Toutefois, dans beaucoup de grandes sociétés, les statuts prévoient la disti-ibution de deux coupons par an et organisent l'amortissement graduel du ca|)ital pendant le fonctionnement de la société : cet amortissement donne lieu à la création d'actions de jouissance. Il convient d'analyser cette double pratique et d'examiner les difficultés qu'elle soulève en droit.

401. — A. Il est stipulé dans les statuts que les sommes susceptibles d'être distribuées, chaque année, aux actionnaires, seront divisées en deux fractions^. La première, représentant un intérêt fixe du capital versé à un taux peu élevé (3, i ou o 0/0), sera payée pendant la durée de l'exercice, par exemple au bout de six mois; la seconde, correspondant à l'excédent des bénéfices de l'année sur cet intérêt (excédent essentiellement variable, et dont l'existence même est aléatoire), sera payée, après que les résultats de l'exercice auront été constatés par l'inventaire. Cette double distribution est- elle licite? En théorie, deux cas doivent être distingués.

D'abord, il pourrait être dit que le coupon d'intérêt fixe, payable en cours d'exercice, sera un sim])ie acompte imputable sur les bénéfices qui seront constatés lors de l'inventaire, et que, dans le cas où les bénéfices seraient inférieurs à cet intérêt, les actionnaires seront obligés de rapporter la différence à la caisse sociale. En ce cas, les actionnaires ne pouvant conserver aucune somme qui ne corresponde à des bénéfices réalisés, la clause est incontestablement valable. Mais cette clause est peu pratique, car l'éventualité d'un pareil rapport serait de nature à écarter les souscripteurs d'a<tions.

402. — La clause qu'on rencontre habituellement porte que, soit pendant une période déterminée-, soit même indéfiniment, un intérêt fixe sera payé aux actionnaires, pendant la durée de chaque exercice, à toute éventualité, c'est- à-dii"c même en ral)sence de bénéfices; souvent elle ajoute que cet intérêt sera compris dans les frais généraux de la société. Au [)oint de vue économique, cette clause répond à un besoin évident, loi-squ'il s'agit d'une grande entreprise industrielle, dont l'exploitation ne peut connuenccr qu'après des travaux d'établissement exigeant plusieurs années (tels que constructions de chemins

' On dit ordinairement qu'il y a deux coupons, par allusion à la manière dont s'opère le paiement de ces sommes, lorsque les actions sont au porteur.

il»' fer, de canaux, ireui^cment (le fosses pour roxlia* (ioii Ac |n*0(luils renfermés clans la terre . Si, pendant ce temps, les actionnaires ne pouvaient obtenir aucun revenu de leur mise, la constitution de pai'tMlles suciétês deviendrait extrêmement ilifticile. Mais, eu droit, la ilausc est -elle licite * ?

On a soutenu «[u'elle devait être réputée n(dle, connue contraire à Tessence du contrat de société, vu ce (ju'olle tend à transt'oi-mer l'associé en un préteur. U est normal ([ue le jU'êteur stipule un intérêt tixe, e\ii:ilde dans tous les cas, (juci que soit l'état des affaires de Fempruntcur. Mais l'associé doit, s il a la chance de participer aux bénéfices, conrir le risque des pertes [nvi. ISrio, ^'" al., G. civ.); celte règle fondamentale est incompatilde avec la sti[)ulation d'un intérêt fixe, qui lui serait dû à tout événement. La distribution de ce coupon, en Tabsence de bénélices, entraine une réduction du capital, sur rinté},^ralité duquel b"s créanciers sociaux étaient autorisés à compter. Elle doit donc être assimilée, tout au moins quant à ses conséquences civiles (répétition possible, responsabilité des administrateurs) à une distribution de divid'Mides fictifs-.

Il y a, dans cette thèse, une part de vérité. Les actionnaires ne |M'uvent être considérés, pour rintérêt qui leur est promis, couuiie de véritables créanciers sociaux : il leur est interdit de venir en concours avec les tiers qui ont fait crédit à la société et dont ils sont les garants, »'!! leur (jualité dassoeiés. Par consériuent, la clause en question ne pourrait plus s'exérnter à partir du jour où la société aurait cessé ses paiements, et les intérêts qui seraient distribués aux actionnaires postérieurement à «ette date devraient être rapportés par eux à l'actif de la faillite Paris, I i août IStiH, D. i\H. 5. J77).

Mais il est exagéré de considérer Texécution de cette clause comme rontraire à la loi, tant que la société est in bonis; c'est avec raison que la jurisprudence a repoussé cette do(;trine ^. Pratiquement, elle aurait pour résultat de rendre impossible la création des entreprises industrielles les plus iuqjortantes. Du temps où existait le régime de l'autorisation, cette clause avait été insérée, avec l'approbation du Conseil d'Ktat, dans les statuts d'un certain nombre de sociétés anonymes; les auteurs de la loi de 1807, dont les intentions libérales sont bien conimcs, n'ont pu avoir la pensée de la prohiber à l'avenir.

En admettant que son exécution, en l'absence de bénéfices, entraîne, « omme le croient la plupart des auteurs, des réductions successives du capital, ce ne serait pas une raison [>our la déclarer illicite; car il est permis à une société de réduire son capital conformément aux prévisir»ns de ses statuts. Mais, à notre avis, «;ette façon d'envisager la ques-

: ' .i\'M rjuestion 'bl •! .njtant plus iiiiporlanle qu'un»' clauso semblable peut être stipulée au prolit de tous associén, dans une société quelconrjue, et qu'elle se rencontre souvent, dans les statuts des sociétés en commandite simple, au profit des commanditaires.

2 Dkmangkat sur Bmavaiu», t. 1", p. 272 et suiv., en note; Boistkl, n' 29."^; Bkudant, u te au D. 67. 1. VX'>.

Daas le même sens : Lvun-Cakn et Renault, t. 2, n» ."^7 ; Pont, n" 1450; Tiialleu, II* ^«5; AiiTHUVS, n '»T(» ; Labbk, note au S. 7K. 2. 22.'».

tion n'est pas exacte ; on confond le capital et l'actif de la société. Sans doute, ses ressources sont diminuées par les distri])utions d'intérêt qu'elle fait aux actionnaires. Mais son capital ne l'est pas ; il continue à figurer au passif des bilans annuels, dans son intégralité primitive, de sorte qu'à partir du moment où commencera l'exploitation, les bénéfices seront affectés à la reconstitution d'un actif égal à ce capital, avant qu'on puisse distribuer un coupon de dividende. Il n'y a diminution, ni dans le nombre, ni dans le montant nominal des actions qui constituent ce capital. Enfin, ce qui prouve bien que, dans la pratique, on n'admet pas l'idée de réductions successives, c'est que l'on continue, chaque année, à servir le même intérêt aux actionnaires, calculé sur la totalité du capital, et non sur un chiffre diminué du montant des distributions antérieures.

403. — Lintérêt de cette observation apparaît lorsqu'il s'agit de résoudre une question subsidiaire très discutée; pour être opposable aux tiers, faut- il que la clause d'intérêt fixe ait été insérée dans l'extrait statutaire publié par la presse, conformément aux art. 56 et suiv., loi de 1867? Presque tous les auteurs admettent l'affirmative^. Au contraire, la jurisprudence décide que cette publication n'est pas nécessaire, du moins lorsqu'il est dit dans les statuts que l'intérêt en question sera porté au compte des frais généraux de la société (Gass. 8 mai d867 , D. 67. 1. 193; Paris, 9 août 1877, D. 79. 2. 193; S. 78. 2. 225, note Labbé). En effet, la société n'est pas obligée de faire connaître en quoi consistent ses frais généraux, qui peuvent, lorsqu'ils ne sont pas équilibrés par des bénéfices, faire descendre son actif réel au-dessous du montant de son capital statutaire. Mais il semi)le résulter des arrêts les plus récents de la cour suprême qu'il en serait autrement, si la clause n'était pas conçue dans ces termes (Giv. 7 nov. 1899, D. 1900. 1. 369, note Thaller), et même que, dans le cas où la formule voulue a été employée, certaines circonstances de fait pourraient autoriser les juges à considérer la publicité comme indispensable (Giv. 15 nov. 1910, S. 1911. 1. 5, note Lyon-Gaen). Ges arrêts ont paru généralement obscurs et énigmatiques. La seule explication plausible nous paraît être celle-ci : la clause devrait être publiée, dans le cas seulement où elle aurait été conçue par les auteurs des statuts comme devant entraîner des réductions du capital. G'est une réserve doctrinale, qui ne semble guère susceptible de recevoir des applications pratiques.

Si l'exécution de la clause n'a pas pour effet de diminuer le capital, est- on autorisé à en déduire, avec la Gour de cassation, qu'il est inutile de la publier? — Gette déduction s'impose, en effet, si on admet que les clauses <à publier sont énumérées limitativement par les art. 56 et 57, loi de 1867. Mais nous croyons (V. supra, n" 257, et infra, sect. 2, §8) qu'il faut s'en rapporter à resj;)rit plutôt qu'à la lettre de la loi, et qu'elle a voulu prescrire la publication de toutes les clauses qui présentent un

^ V. en ce sens tous les auteurs cités à la note précédente.

iii:s sot:ii:ii:s v\\{ \i.[io\> -j i i

iulorot soriiMix |»oiir les tiers. Tel est incoiitestablemeiil le e;iractèi-e de. la elause d'intérêt lixe. Vainement essaie-t-on dassiiniler la distribution de l'intérêt stipulé aux dépenses inévitables (|u'entraine Ja mise en marche de rentre()rise. Les tiers peuveiil prévoir, en général, ces dépenses; mais ils ne iloivent pas s'attendre à ce ({ue lactil' social soi! entamé par le fait même de ceux (|ui l'ont constitué avec leurs Jipports, et (jui, en prolitant d'une pareilb» distribution, reprennent en réalité une partie de ces apports ; c'est là une situation exceptionnelle, dont les tiers doivent être prévenus. Nous ju-rivons ainsi, par une voie dilîérente, à la mêuu^ conclusion que la majorité des auteurs; la clause non publiée étant inopposable aux créanciers sociaux, sur la demande tic ceux-ci, les actionnaires pourront être obligés, pendant cinq ans \ de rapporter les intérêts perçus, en l'absence de bénélices, même avant la cessation de paiements de la société.

404. — Quoi (ju'il en soit, il faut regretter l'absence de dispositions légales à cet égard. Si la clause d'intérêt fixe a sa raison d'être pendant la période des travaux d'établissement, il n'en est plus de même, lorsque ces travaux sont terminés et que l'exploitation commence. La loi n'en devrait donc admettre la validité que pendant cette période, dont elle pourrait limiter la durée; en tout cas, cette durée devrait être déterminée par tes statuts. Il faudrait, en outre, fixer à un taux modique ( '^ ou i 0/0 . le maximum de cet intérêt. Enfin il serait utile de meltn^ hors de doute la nécessité de la publicité.

405. — B. Amortissement du capital social. Actions de jouissance. — La division des bénéfices annuels en deux coupons se combine habitu<'llement avec une autre pratique : l'amortissement graduel du capital social et la création d'actions de jouissance.

L'amortissement du capital répond à un besoin économique, qui n'a rien de spécial aux sociétés. Quand on monte une entreprise industrielle quelconque, ôe<^ fonds considérables sont employés à des achats de matériel, d'outillage, quelquefois d'usines ou autres immeubles. Tout ce capital fixe, selon l'expression (consacrée, se détériore inévitablement par l'usage et n'aura plus, lorsque l'exploitation se terminera, qu'une valeur vénale très inférieure à son prix d'acquisition, peut-être même presque nulle. Il est donc prudent de prélever sur les produits de l'exploitation, pendant qu'elle dure, les sommes nécessaires pour combler cette dépréciation. A celte condition seulement, on pourra retrouver un capital égal à la valeur originaire du matériel. Si on ne procédait pas ainsi, dans une société anonyme, les actionnaires ne pourraient être, à la dissolution, remboursés intégralement de leurs mises.

L'observation est particulièrement importante pour les Compagnies qui ont obtenu de l'Etat (ou d'une autre personne morale du droit public) une concession sur le domaine public qu'elles exploitent pendant toute

< La prescription de cinq ans doit être appliquée ici, par analogie des dispositions de l'art. i(\ à- al., et de l'art. 52, 3' al., loi de 18G7.

PnK«:is DE Dr<ûrr co.m.mercial. 16

leur durée, sous cette condition que, lors de Texpiration de la concession, leur matériel reviendra gratuitement au concédant, pour le tout ou pour une grande partie (Compagnies de chemins de fer, de tramways, etc.).

L'actif de ces sociétés ayant une valeur constamment décroissante, il est particulièrement indispensable, en ce cas, d'assurer aux actionnaires le remboursement de leurs apports pendant le fonctionnement de la société. On s'explique ainsi que nos grandes Compagnies de chemins de fer aient été les premières à organiser l'amortissement de leur capital et à créer des actions de jouissance.

Dans les sociétés qui ont adopté ce système, les statuts renferment un tableau d'amortissement, déterminant le nombre d'actions qui devront être remboursées chaque année par voie de tirage au sort, à pariir du commencement de l'exploitation. Ce nombre, assez faible dans les premières années, s'accroît progressivement, pour atteindre son maximum à l'époque où la société sera vraisemblablement à l'apogée de son développement. Une réserve spéciale est constituée dans le but de pourvoir à l'amortissement. La société prélève, sur les bénéfices de chaque exercice, le coupon d'intérêt fixe, calculé sur la totalité de son capiial ; ce coupon n'étant payé qu'aux actions non encore amorties, l'excédent est mis en réserve ; on obtient ainsi les ressources nécessaires pour continuer l'amortissement jusqu'à la fin de l'exploitation.

406. — Il y aurait de graves inconvénients à exclure définitivement de la société les titulaires des actions qui sont désignées par le sort pour être amorties. La crainte de se voir brusquement privé de toute participation aux bénéfices d'une entreprise en pleine prospérilé serait de nature à écarter les souscripteurs et les acheteurs de titres ; dans ces conditions, le cours des actions à la bourse ne pourrait guère s'élever au-dessus du pair. Aussi est- il stipulé que les actionnaires remboursés recevront, en échange de leurs titres primitifs, des titres différents, les actions de jouissance, qui comporteront tous les droits attachés aux actions, sauf le coupon d'intérêt, naturellement réservé à ceux qui n'ont pas encore recouvré leur mise. Les porteurs de ces nouveaux titres sont admis dans les assemblées générales; ils ont droit au même coupon de dividende que les autres actionnaires, et, lors de la liquidation, après que toutes les actions auront été amorties, ils prendront part à la distribution du reliquat de l'actif social (6owi de liquidation).

407. — Cette pratique donne lieu à diverses questions juridiques, soit dans les rapports de la société avec ses créanciers, soit dans les rapports entre actionnaires et entre personnes ayant des droits à exercer sur une même action. La solution de ces questions dépend essentiellement de l'origine des fonds qui sont employés par la société à l'amortissement des actions. Sont- ils entièrement prélevés sur des bénéfices disponibles? ou la société les prend-elle, en tout ou en partie, sur son capital?

DBS SQCIKTKS PAR ACTIONS 24:<

408. — Examinons d'abord la première de o(*s hypothèses, qui paraî seule normale. Le fonds d'amortissement est constitué avec des bénélioes accumulés. La société aurait pu distribuer entièrement ces bénétîoes sous forme de coupons; elle a préféré en réserver une partie pour ramortissement. Les remboursements faits, dans ces conditions, aux porteurs des actions désignées par les tirages ne sauraient être critiqués par les créanciers sociaux, car le capital social, qui est leur ga^e, reste intact et ne subit aucune diminution. Si, parla suite, ses alï'aires venant à péricliter, la société était déclarée en faillite, les créanciers ne pourraient agir en répétition des sommes reçues par ceux des actionnaires qui auraient antérieurement profilé de Tamortissement, puisque ces sommes étaient des bénéfices déj;\ acquis et disponibles. Sur ce point, l'accord est complet dans la doctrine.

409. — Mais des divergences se manifestent, lorsqu'il s'agit de préciser le caractère de l'opération, au regard de ceux qui ont des droits sur les actions amorties. De ce que le capital soi'ial n'est pas diminué, certains auteurs ont cru pouvoir déduire cette conséquence, que l'actionnaire remboursé reçoit, en réalité, un dividende extraordinaire et privilégié*. L'action désignée par le tirage devient une action de priorité, en ce qu'elle donne à son titulaire, outre les droits communs à tous les actionnaires, l'avantage de touclier un dividende égal à son montant nominal. Ce privilège n'existe, d'ailleurs, qu'au point de vue de l'époque du remboursement; l'égalité se rétablira avec le temps, puisque toutes les allions finiront par obtenir le même avantage.

Cette théorie conduit logiquement aux solutions suivantes :

!• Le montant de l'action, qui est remboursé à son titulaire, doit être frappé de la taxe sur le revenu des valeurs mobilières. Ce serait, pour les actionnaires, une lourde charge, qu'on ne leur a jamais imposée dans la pratique.

±' Cette somme, étant un dividende, doit, à l'égard de ceux qui ont des droits sur l'action, être considérée comme un fruit civil. Donc, si l'action appartient à une personne mariée sous le régime de communauté, elle tombera dans l'actif commun, sans donner lieu à récompense; si la propriété de l'action est démembrée entre un nu propriétaire et un usufruitier, ce dernier seul en profitera. Ces solutions semblent peu conformes à l'équité.

.'J" Dans le cas oii la société entre en liquidation avant que toutes les actions aient été amorties, si son actif est insuffisant pour assurer le remboursement de celles qui ne l'ont pas été, ne faudra-t-il pas, pour rétablir l'égalité entre tous les associés, obliger les porteurs d'actions de jouissance à rembourser une partie de la somme qu'ils ont perçue, de façon que ce dividende extraordinaire soit ramené à un chiffre égal pour tous? Un auteur l'a soutenu, en poussant jusqu'à leur extrême limite les conséquences du système; d'après lui, les actionnaires remboursés les premiers reçoivent une sorte d'avancement d'hoirie, qui les oblige

' En ce sens, Thallek, n' 'Ml; Maria, Élude sur les actions de jouinsance.

2i4 DEUXIÈME PAPxTIE — CHAPITRE II

éventuellement à un rapport. ' Pratiquement , il serait très difficile d'exiger ce rapport; car, les actions de jouissance étant le plus souvent des titres au porteur, leurs détenteurs resteront introuvables. Rationnellement, il ne faut pas oublier que les porteurs d'actions de jouissance sont privés du coupon d'intérêt qui est servi aux autres actionnaires; or, rien ne prouve qu'ils aient pu, en plaçant la somme qui leur a été remboursée, en obtenir un revenu supérieur au montant de ce coupon. Si on ne leur permet pas de conserver cette somme à toute éventualité, l'avantage que leur procure l'amortissement risque de devenir absolument illusoire.

410. — D'ailleurs, toutes ces solutions doivent, d'après nous, être écartées, parce qu'elles découlent d'un principe inexact en lui-même. La somme que reçoit le porteur d'une action amortie n'est pas un dividende. Il est bien vrai que la société la prélève sur ses bénéfices, et non sur son capital, qui reste intact. Mais il faut se garder d'une équivoque sur le mot capital. L'opération est à double face; si elle constitue, pour la société, une distribution de bénélices, la somme que reçoit l'actionnaire n'en est pas moins, en ce qui le concerne, un capital, et non un revenu; car c'est sa mise qui lui est remboursée. S'il en était autrement, on ne comprendrait pas qu'il fût dorénavant privé du coupon d'intérêt, qui est la rémunération normale des capitaux apportés par les actionnaires.

Il reste à expliquer comment un actionnaire peut, après avoir retiré sa mise, continuer néanmoins à faire partie de la société. Une analyse exacte du contrat passé entre la société et l'actionnaire fournira cette explication. L'actionnaire stipule deux droits : \'' Il sera (dans la mesure où le permettra l'état des affaires sociales i remboursé du capital qu'il apporte; 2» il prendra une part dans les bénéfices de l'entreprise. Au premier point de vue, il est véritablement créancier de la société; créancier de second ordre, si l'on veut, puisqu'il cédera le pas aux tiers, avec lesquels il ne peut concourir, étant lui-même leur garant en qualité d'associé, mais créancier tout de même, sous le bénéfice de cette réserve. C'est au second point de vue, qu'il a, au sens propre du mot, un droit d'associé. Le jour où son action est amortie, il est remboursé de sa créance; mais il n'en conserve pas moins son droit d'associé; c'est en cette qualité qu'il continuera à siéger dans les assemblées générales, à percevoir le coupon de dividende, et qu'il prendra une part dans le boni de liquidation, s'il y en a un, après le remboursement de toutes les actions.

Objectera-t-on que, du moment où il a repris son apport, il doit être placé dans la même situation que s'il ne l'avait jamais effectué? Raisonner ainsi, ce serait méconnaître, contrairement à l'équité, le service considérable que cet actionnaire a rendu à la société, en lui permettant de se constituer, en lui faisant confiance à ses débuts. En échange de

< IllPERT, Annales de dr. corn., 4907, p. 372 et suiv.

llKS SOr.IKTKS PAR Af/nONS 24;)

ce service, on lui a promis qu'il conserverait ses droits d'associé, tant que la société durerait, alors même que le jeu de l'anjorlissement lui permettrait de rentrer prochainement dans son capital. Rien de plus rationnt^l que cette convention, sans laquellt* Tamortisscment, pour les porteurs dos nunu''ros sortis aux lira}j;es, ne serait plus un véritable avantasie, mais plutr>t, dans certains cas, une cause éventuelle de préjudice '.

411. — Une hypothèse dilVérente, plus exceptionnelle, doit encore être envisa;:ée. C'est sur son capital môme que la société prélève, eu tout ou en partie, les sommes qu'elle alVecte à l'amortissement de ses actions. Ce procédé est-il licite?

Si on examine la manière dont l'amortissement est organisé par nos grandes compagnies de chemins de fer, on constate qu'elles distribuent à leurs actionnaires, après chaque exercice, les recettes nettes de leur exploitation, défalcation faite des trais généraux', en partie sous forme de dividende, et en partie sous, forme d'amortissement. Or la valeur du patrimoine de ces sociétés va constamment en diminuant, puisqu'il se compose d'une concession qui finira avec elles €t d'un matériel qui sera dévolu gratuitement à l'L^tat, lorsque cette concession expirera. Si elles voulaient prati([uer un véritable amortissement, au sens économique du mot, elles devraient, chaque année, prélever sur leurs recettes nettes les sommes nécessaires pour reconstituer peu à peu le capital fourni par les actionnaires. Par exemple, une société créée au capital de soixante millions de francs pour exploiter une concession devant djirer soixante ans mettrait en réserve chaque année un million sur ses béni'fices. Ces millions, s'accumulant, permettraient aux actionnaires de retrouver leur capital à la dissolution. L'amortissement graduel des actions |)ar voie de tirage dispense précisément de recourir à ce procédé, puisque, lors de la dissolution, tous les actionnaires auront déjà recouvré leurs mises. Toutefois cette façon de pro<'éder ne présente pas les mêmes garanties pour les créanciers, qui voient leur gage fondre en quelque sorte et diminuer progressivement, jusqu'à disparilion complète. En ce qui concerne les compagnies dont on vient de parler, le danger est purement théorique, d'abord parce qu'elles ne laisseront, à leur dissolution, qu'un passif insignifiant, leurs obligations devant être, aussi bien que leurs actions, amorties auparavant, et, en outre, parce que l'Etat se cliargerait, au bssoin, de régler ce passif. D'ailleurs, on ne peut contester le caractère licite des statuts de <es compagnies, qui se sont créées avant la loi de J8G7 avec l'autorisation du (iouvernement.

Mais ce raisonnement ne saurait être étendu aux sociétés concessionnaires de travaux publics qui se sont constituées ou se constitueront librement sous la législation actuelle. Si ces sociétés organisaient l'amortissement de leurs actions comme l'ont fait les grandes com[)agnies, la clause relative à cet amortissement devrait être considérée

^ En ce sens, PEnnoUD, Annales de Or. com., 1907, p. 435 et suiv.

comme autorisant une série de réductions successives du capital social. Elle ne serait donc valable qu'à la condition d'avoir été publiée dans l'extrait statutaire. En outre, les porteurs d'actions de jouissance, remboursés de leurs apports sur le capital, qui est le gage des créanciers, seraient exposés, en cas de faillite de la société, à une action en recomblement de ce capital que le syndic, au nom de la masse, pourrait exercer contre eux^.

^ A. — Des titres émis en échange d'apports non incorporés dans le capital social : actions industrielles, actions de prime, parts bénéficiaires on de fondateur.

412. — Dans une société par actions, comme dans toute autre société, (les apports peuvent être faits en industrie, en services de nature diverse. Mais ces apports, si grande que soit, en fait, leur utilité, ne sauraient contribuer à la formation du capital social. Il faut éviter une confusion entre l'avoir d'une société anonyme et son capital. Le capital, étant la seule garantie offerte à ceux qui deviendront créanciers de la société, doit être constitué par des versements de numéraire ou par l'apport de biens ayant une valeur vénale et susceptibles d'être convertis en argent, pour assurer le paiement des créanciers. Les apports en industrie, qui ne peuvent recevoir une pareille destination, restent forcément en dehors du capital, bien qu'ils représentent une valeur appréciable et dont la société doit tenir compte à ceux qui la lui procurent. On comprend donc qu'elle leur délivre des titres donnant droit à une part dans les bénéfices de l'entreprise. Mais ces titres sont-ils des actions? Il n'est pas correct, selon nous, de les appeler ainsi; car il résulte de l'art. 34 G. com. et de l'art, l*''', loi de 1867, que les actions sont les fractions auxquelles donne lieu la division statutaire du capital social, dont elles font partie intégrante. Ceux-là seuls dont les apports sont incorporés dans le capital reçoivent, en échange, des actions au sens propre du mot^.

Ce principe théorique, que les auteurs, en général, ont négligé de mettre en lumière, n'est guère observé par la pratique. A la catégorie d'apports dont on vient de parler correspondent, dans les faits, trois sortes de titres, qu'il est d'usage d'appeler, plus ou moins exactement, actions indust7nelles , actions de prime, parts de fondateur.

413. — A. Actions industrielles. — Il existe dans quelques sociétés des titres ainsi appelés, que les statuts attribuent à certaines personnes en échange de l'engagement qu'elles prennent de mettre leur activité, leurs connaissances professionnelles, au service de la

1 Quant aux conditions dans lesquelles le capital d'une société par actions peut être réduit, et quant aux conséquences de la réduction, V. infra , section HI.

2 Lps incertitudes qui régnent dans la doctrine sur la nature juridique des actions industrielles, des actions de primo et des parts do fondateur proviennent de ce qu'on a souvent méconnu cette distinction.

DES POCIKTKS IWrx ACTIONS 2i7

-o<ioté pendant son lonctionnement. par exemple, en qualité d'iiigénieurs, (rarclnteites, «l'experls, etc. Ces titres qui, par leur forme et leur montant nominal, ressemblent aux actions proprement dites, en diffèrent considc^rnblement, en ce que leurs porteurs n'ont droit ni au

• oupon (iintértH, ni à une part dans le capital social, qu'ils n'ont pas contribué à former; leur valeur nominale n'est d'ailleurs p;is comptée dans le montant de ce capital. Ces titres donnent seulement droit au

• oupon de dividende et, souvent aussi, à l'accès des assemblées {générales (<'e qui est peu rationnel ').

414. — B. Les actions industrielles sont assez rares. Une autre li\()otbcse se présente plus fréquemment. La fondation d'une société anonyme est une œuvre complexe, qui exige le concours d'un certain nombre de personnes, agissant à des titres divers en vue d'atteindre le même but. Ce sont, par exemple, des banquiers, dans les bureaux desquels la souscription des actions est ouverte et qui recommandent à leur clientèle ce mode de placement, des ingénieurs qui se livrent à des études préparatoires, des journalistes qui font connaître l'entreprise avec des appréciations favorables, etc. Ces personnes désirent obtenir, en récompense de leurs efforts et de leurs services, la qualité d'associés et un droit sur les bénéfices éventuels de l'entreprise; il leur est avantageux que ce droit soit incorporé dans les titres négociables, qui pourront faire l'objet d'opérations en bourse. C'est dans de pareilles conditions que furent créées autrefois des actions de prime. Depuis une trentaine d'années, on préfère généralement émettre des parts de fondateur.

415. — L'expression actions de jprime , empruntée aux usages de la bourse, indique que ces titres sont attribués à certaines personnes, sans qu'elles soient tenues de fournir un équivalent pécuniaire. La création de ce genre d'actions n'est pas illicite, pourvu qu'elles soient comptées en dehors du capital social (V. infra, section II).

Leurs titulaires n'ayant pas contribué à la formation de ce capital, il serait logique de les traiter, à tous égards, comme les porteurs d'actions industrielles. Cependant les statuts des sociétés qui ont des actions de prime reconnaissent à leurs porteurs tous les droits de véritables actionnaires, même celui de prendre une part dans le capital, ("est une anomalie singulière; mais aucune disposition légale ne l'interdit, et les actionnaires, ayant adhéré aux stntuts, doivent subir l'application de cette clause.

416. — Les actions de prime ont presque disparu de la pratique ictuelle, pour faire place aux parts de fondateur^ ou parts bénefilUiires'. On appelle ainsi des titres négociables, soit sous la forme

1 Ces actions ressemblent donc beaucoup à des actions de jouissance.

- La Compajiriie du canal de Suez a, la première, émis des titres de cette espèce, et le succès [nMls ont obtenu a encourag*' beaucoup d'autres sociétés à suivre son exemple.

5 Telle fc«t, du moins, la cause la plus hjibiluelle et la plus noi-male de la création de ces titres. Mais il peut en être émis dans des circonstances dilféTentes. Quelquefois ils représentent.

nominative, soit, plus fréquemment, sous la forme au porteur, qui sont attribués, d'après les statuts, à des personnes déterminées en rémunération des services qu'elles ont rendus à la société lors de sa constitution, et dont les porteurs ont droit à une certaine part dans les bénéfices sociaux. Par exemple, il est stipulé que les bénéfices constatés après chaque exercice, défalcation faite des prélèvements obligatoires pour le coupon d'intérêt et la réserve, seront partagés entre les actionnaires et les porteurs de parts, à raison de 75 "/o pour les premiers, 25 pour les derniers. Parfois même les porteurs de parts ont droit au prélèvement sur CCS bénéfices d'une somme fixe qui sera, distribuée entre eux, avant l'attribution du coupon de dividende aux actionnaires. Ordinairement les statuts refusent aux porteurs de parts l'accès des assemblées générales. D'autre part, il est évident qu'ils n'ont aucun droit sur le capital, à la constitution duquel ils sont restés étrangers.

L'émission de pareils titres est certainement licite, car elle n'a rien de contraire aux principes essentiels de la loi. Mais quelle est la nature du droit qu'ils représentent? Sur cette question capitale, on a beaucoup discuté.

D'après une première opinion, c'est une créance éventuelle, ayant pour objet une portion des bénéfices sociaux. Les porteurs de parts, dit-on, ne sont pas des associés, puisqu'ils ne peuvent exercer aucune action sur la marche des affaires sociales et doivent subir les décisions prises, en dehors d'eux, par les assemblées générales d'actionnaires (sauf le cas de fraude à leur préjudice). Ils sont titulaires d'une créance, incorporée dans un titre négociable, comparable à une obligation, mais d'un caractère aléatoire, puisqu'elle est subordonnée à la réalisation de bénéfices ^

Cette opinion est contraire à l'intention même des fondateurs auxquels ces titres sont ordinairement attribués. Ils ont voulu que les services par eux rendus à la société fussent considérés comme des apports, en échange desquels on leur reconnaîtrait un droit sur le patrimoine social. S'ils étaient de vrais créanciers, ils pourraient faire déclarer la société en faillite et prendre part à la distribution de son actif; or il est impossible, tout le monde le reconnaît, que, dans aucun cas, ils viennent en concours avec les créanciers sociaux. Que leur droit contre la société soit une créance, au sens large du mot, nous n'en disconvenons pas; mais

■des apports de biens d'une valeur aléatoire, tels qu'un bi^evet d'intervention, un fonds de commerce, qui pour ce motif ne sont pas considérés comme des éléments constitutifs du capital social. Il peut arriver aussi qu'on .promette des parts bénéficiaires à ceux qui souscriront un certain nombre d'actions ou aux premiers souscripteurs. Les statuts do quelques sociétés permettent aux administrateurs d'en créer à leur gré, pendant le fonctionnement de l'entreprise, pour rémunérer certains services, ou pour les vendre au guichet, ou les donner en payement à des créanciers. Enfin, on a fait parfois un véritable abus de ces titres, en les délivrant à des associés en échange d'apports en biens, incorporés dans le capital social : ce sont alors des actions d'apport dont on dis.simulc la nature véritable pour les soustraire aux dispositions légales qui réglementent la négociabilité de ces actions. Il appartient aux tribunaux de déjouer cette fraude.

^ En ce sens, Wahl, Élude sur les paris de fondateurs, n" 4; LEfX)UTL'RiER, Klude juridique sur les paris de fondaleurs, p. 28; Artiiuys, Revue critique, 1897, V). 273; M.Thallep, après avoir combattu cette opinion, s'y est rallié dans la 4" éd. de son Traité, n"' 639 et suiv.

HES SOr.IKTÉS PATx ACTIONS 249

telle t^st aussi la natiii-e du droit do tout associé V.sN/)>v^ n'ti.'^.'i, lufme. S'ils sont créanciers, c'est en qualité d'associés, et au niônie degré que les actionnaires, et non à un degré supérieur, mais bien plutôt à un degré moindre, puisqu'ils ne peuvent prétendre aucun droit, ni sur le capital, ni sur le coupon d'intérêt, qui rémunère les apports des actionnaires. Les partisans de la première opinion font observer qu'on pou! avoir certains droits sur les bénéfices d'une entreprise en qualité de créancier, et non d'associé; que telle est, notamment, la situation du commis intéressé dans les afVaires (te son patron. Mais, entre ce commis et le porteur d'une part de fondateur, il y a cette profonde difTérence, que le j)remier tire son droit d'un louage de services, et que la participation aux bénéfices est une clause accessoire de ce contrat, qui cesse de s'appliquer aussit('>t que le contrat prend fin, par exemple en cas de congédiement; tandis que le droit représenté par la part de fondateur n'a d'autre source que l'acte constitutif de la société et doit durer aut^ant que cette société elle-même. C'est donc bien un droit d'associé. On a objecté que les porteurs de ces titres ne courent pas le risque des pertes qui peuvent atteindre la société. C'est une erreur : ils sont exposés à n'obtenir aucun équivalent pour les services qu'ils lui ont rendus; en ce cas, ils subissent réellement une perte. Mais il est vrai que leur risque est moindre que celui des actionnaires qui , avec leurs biens personnels, ont formé le capital social; et c'est ce qui explique qu'on réserve à ces derniers le pouvoir suprême de direction de l'entreprise. Il ne s'ensuit pourtant pas que les porteurs de parts ne puissent exercer aucun contrôle; ils ont le droit de se faire communiquer les inventaires et les bilans et, s'ils y relèvent des erreurs à leur préjudice, d'obliger la société à les rectifier.

Faut- il conclure de là, avec certains auteurs \ que les parts bénéficiaires sont, en riviliti', des actions d'une espèce particulière? Les partisans de cette opinion semblent avoir été influencés par cette idée préconçue que, dans une société par actions, il ne saurait y avoir d'autres parts sociales que les actions, d'autres associés que les actionnaires. Nous considérons cette idée comme inexacte; rien ne s'oppose à ce que les statuts attribuent des droits d'associés à des personnes autres que les actionnaires. Cette combinaison n'a rien de contraire à la loi. Les parts de fondateur sont bien des parts sociales, pour les raisons indiquées pins haut; mais ce ne sont pas des actions, attendu que les actions, d'après l'art. 'i4, C. comm., sont les titres dont la réunion forme le capital social, et qu'elles représentent des droits à exercer sur ce capital. Elles impliquent aussi la faculté, pour leurs titulaires, de prendre part aux assemblées générales qui prennent, relativement aux affaires sociales, les décisions les plus importantes-. Des titres qui ne

» Lyox-Caen et Uenali.t, t. 2, n" hm bis; CuAvr.oi-.iN , note au S. KO. 1. '\\1 ; Tiiai.i.km, Ret. cril., 1881 , p. ,>34 et suiv. ; Vai,khy, note au D. 9.''j. 2. 297.

* Il ne faudrait pas objecter qu'une clause statutaire peut exclure des assoinbl(5es les actionnaires qui n'ont pas un Cf;rtain nombre de titres. Cette clause n'est pas applicable aux assernh\' ■■% constitutives et, d'autre part, les petits actionnaires ne sauraient être privés de la faculté - -roupement que leur reconnaît l'art. 27, 2' al., loi de 18<)7 modifiée, en 1S03.

confèrent à leurs porteurs ni un droit sur le capital, ni l'accès des assemblées générales, ne sont pas des actions. (C'est par un abus de langage, nous Tavons déjà fait remarquer, que ce nom a été donné aux actions industrielles). En définitive, les parts de fondateur sont des titres trintérêt ou des parts sociales sui generis, et non des actions ^

De nombreux intérêts sont attachés à cette controverse doctrinale; ils apparaîtront au fur et à mesure qu'on étudiera la réglementation des sociétés par actions. Toutefois, dès à présent, nous signalerons les principaux. Les parts bénéficiaires étant, d'après nous, des parts sociales et non des créances, il est indispensable de faire approuver, conformément aux art. 4 et 24, loi de 1867, cet avantage particulier accordé par les statuts à certains associés, même dans le cas où les titulaires de ces parts ne seraient pas simultanément actionnaires.

D'un autre côté, ces titres n'étant pas des actions, il faut en déduire : l'^ Que la disposition de l'art. 1^', 1*''^ al., loi de 1867, déterminant le taux minimum auquel les actions peuvent être émises, ne leur est pas applicable; i2*^' Que les porteurs de ces titres ne peuvent être admis dans les assemblées générales d'actionnaires, même en l'absence de clause statutaire à cet égard - ; 3» Que les règles sur la négociabilité des actions, particulièrement celles qui concernent les actions d'apport (car, si les parts bénéficiaires sont des actions, elles rentrent nécessairement dans la catégorie des actions d'apport), ne doivent pas être étendues à ces titres; il est permis de les détacher de la souche et de les négocier, même sous la forme au porteur, dès la constitution de la société et même avant que les conditions légales nécessaires à sa constitution soient réunies. Cette dernière solution est assurément regrettable, car elle favorise les spéculations des fondateurs aux dépens de l'épargne publique; mais elle est la conséquence forcée du silence que le législateur a gardé sur cette matière^'.

On examinera plus loin, dans les sections relatives au fonctionnement et à la dissolution des sociétés par actions, les conflits qui peuvent s'élever entre une société et les porteurs de ses parts bénéficiaires, dans divers cas où l'assemblée générale des actionnaires prend des résolutions susceptibles de leur porter préjudice.

Nous renvoyons également à la section III l'étude d'une troisième

1 En ce sens, Houpin, rr ;ni ; Pehcerou, Des fondateurs de sociétés anonymes , p. 170 à 184.

~ Les auteurs qui considèrent ces titres comme des actions admettent la solution contraire, et même reconnaissent que les statuts no pourraient refuser aux porteurs de parts la faculté de groupement qui appartient à tous actionnaires d'après l'art. 27, loi de 1867 (Lyon-Caen et Renaui-t, t. 2, n" 560 bis).

3 La jurisprudence a varié sur cette importante question. Pendant longtemps, la plupart des arrêts ont considéré les parts bénéficiaires comme repiéscntant des créances contre la société, et c'est en vertu de cette théorie que le tribunal de commerce de la Seine a refusé de leur appliquer le 3'alinéade l'art. 3, loi de 1867, qui défend de négocier les actions d'apport pendant lesdeux ans qui suivent la constitution de la société (5 nov. 1894, D. 95. 2. 297, note Valéry). Mais la Cour de cassation a décidé que la taxe sur le l'evenu des valeurs mobilières devait être appliquée aux bénéfices rii-tribués aux porteurs de ces titres, parce que ce sont des actions (16 nov. 1904, D. 1900. 1. 491). Ils sont aussi assimilés à des actions, dans la pratique, au pointujJG vue du timbre. Toutefois, quelques arrêts y ont vu, conformément à notre doctrine, des titres d'associés sui rjenerh- V. Lyon, l'j mai 1901, Jnurn. des Soc, 1902, p. 29.

DES SOCIÉTÉS l^\R ACTIONS Î51

espèce lie titres, fréquciTiment émis par des sociétés anonymes, qui représentent incontestablement îles créances, et non des parts sociales : les obligations.

SECTION II