Règle relative au taux minimum des actions

A l'époque où la commandite par actions if était pas encore réglemen-

1 En réalité, la loi anglaise exige qu'il y ail sept fondateurs, afin de donner plus de garanties aux actionnaires qui peuvent être fondés à invoquer leur responsabilité. L'art. 23 de notre loi n'a pas la ^-nème portée : il ne détermine pas le nombre des fondateurs, mais bien des actionnaires.

2 On reviendra sur cet art. 38 dans la section relative à la dissolution.

9' En ce sens, Lyon-Caen et RKNAui/r, i. 2. n" !)78. — En sens contraire: TiiAU-Eii. n" 518 ; Pont, n- 1039.

DES ?0(:iKTi:s V\\\ ACTION? 201

tiH', on avait vu rmetln' tics adions iruii taux miniiiu' : 10 IVaiics, 5 francs et nn'nio moins. Souvent aussi, les actions étaient subdivisées en coupons ou coKpuri'ii, c'est-à-dire en titres représentant des fractions d'actions et susceptihK^s d'ôtrc négociés séparéiiuMit , don! le taux était très fail)le. Ces procédés étaient employés par les entreprises les l»lus suspectes, dans le but d'attirer plus facilement la petite épargne. I.a loi i\o iS(»T remédia à cet abus, en disposant que les actions ne pourraient être moindres de 100 iVancs ou de 500 francs, selon <|uc le capital social était limité ;\ tîOO.OOO francs ou dépassait ce chiffre, et que cotte réirle s'appliquerait môme aux coupons d'actions.

L;i question (\r savoir si ce t;iu\ dcwaif élre maintenu fut vivement discutée, lors de la confection de la loi du l'^'' août 18ÎKJ. On réclamait l'abaissement du taux légal à 2^^ francs, en faisant observer que de nombreuses socit'tés anglaises avaient des actions de ce type, et que ces actions, s'étaiil répandues sur noli'c, marché financier, ol)tenaient la faveur du public au détriment de nos entreprises nationales; comment ces entreprises auraient-elles pu, avec des titres de 100 ou de 500 fv., soutenir la concurrence? Cette considération détermina un vote de la Chambre des députés, autorisant le taux uniforme de 25 francs. Mais le Sénat adopta un amendement de M. Poirrier, qui, maintenant la distinction établie en 1807, ne permit ce taux qu'aux sociétés dont le capital n'excède pas r^OO.OOO francs et exigea le taux minimum de 100 francs pour les autres, dans la crainte que les actions des grandes sociétés, si elles étaient émises à un taux inférieur, ne fussent matière à des spé<-ulations trop dangereuses pour la petite épargne. Telle est donc la règle étaldie par la nouvelle rédaction que la loi de 1893 a donnée au l"'"" al. de l'art. J"^'' de la loi de 18()7 \

s; :i. — Des versements qui doiveul être faits siu* les actions de numéraire.

429. — Le plus souvent, on n'exige tout d'abord des souscripteurs, dans un court délai après la souscription, qu'un versement assez faible, par exemple, un dixième du montant des actions. Mais les titres définitifs ne seront délivrés et les opérations sociales ne pourront commencer qu'après que les versements des souscripteurs auront atteint le chiffre que la loi déclare indispensable pour la constitution régulière de la société.

Si elle exige, comme condition préalable à cette constitution, certains versements sur les actions de numéraire, ce n'est pas tant pour assurer à la société un fonds de roulement dont elle peut avoir besoin dès ses débuts, que pour garantir le caractère sérieux des engagements des souscripteurs. L'importance du sacrifice pécuniaire qu'on leur impose

1 Bien que, depuis cette époque, on ait de nouveau préconisé l'adoption du taux uniforme de 2.'j francs, les auteurs du projet de loi d*; 190.'i ont décidé de maintenir purement et simplement la disposition actuellement en vigueur.

262 DEUXIÈME PARTIE — CHAl'lTRE II

mettra nu froin à la spéculation des coureurs de primes, qui, dans l'espoir d'une hausse rapide des cours, seraient tentés de souscrire de pfrandes quantités de titres, dans le seul l)ut de les revendre prochainement. 11 vaut mieux les écarter et faire une large place aux souscriptions des pères de famille qui cherchent un placement de leur épargne, et grâce auxquels Tavenir de la société est mieux assuré. Ce qui montre bien que tel est le but essentiel de la disposition légale, c'est que le versement prescrit doit être fait, non sur le capital pris en bloc, mais sur chaque action individuellement et par chacun des souscripteurs (art. l'^'-, ^e al.).

430. — Montant du versement. — Il semble que, [)0ur atteindre ce but, le moyen le plus sûr eût été d'exiger la libération totale des actions. Cependant le législateur de J867 n'est pas allé jusque-là, d'abord parce que la nécessité de verser, à bref délai, des sommes aussi considérables aurait empêché beaucoup de personnes de souscrire, et ensuite parce que, bien souvent, la société n'a besoin, au moment où elle commence ses opérations, que d'une partie de son capital et qu'en l'obligeant à appeler le tout, on la placerait dans l'alternative, ou de garder en caisse, sans les utiliser, des fonds dont elle devrait néanmoins servir un intérêt, ou de courir les risques de placements, plus ou moins aléatoires, étrangers à l'objet de son entreprise. On se borna donc, en 1867, à prescrire un versement du quart par action.

Mais il parut impossible de maintenir intégralement cette règle en 1893, lorsqu'on permit aux sociétés dont le capital ne dépasse pas 200.000 francs, d'émettre des actions de 25 francs. Un versement de 6 fr. 25 par titre n'aurait pas constitué un sacrifice sérieux. En cas d'appel de fonds, les frais des exécutions en bourse eussent été hors de proportion avec le montant des sommes à recouvrer. Enfin, les sociétés en question ne doivent pas être très embarrassées pour trouver un emploi de leur modeste capital. Pour ces divers motifs, la loi du 1er aotit 1893 donna au 2^ al. de l'art, l^r la rédaction suivante : (( Elles... (les sociétés en commandite par actions) ne peuvent être définitivement constituées qu'après la souscription de la totalité du capital et le versement en espèces, par chaque actionnaire, du montant des actions ou coupures d'actions souscrites par lui, lorsqu'elles n'excèdent pas 25 francs, et du quart au moins des actions, lorsqu'elles sont de 100 francs et au-dessus. » Il en est de même des sociétés anonymes, aux termes de l'art. 21, l^'' al.

431. — La libération totale est donc exigée lorsque les actions sont de 25 francs; la règle du versement du quart est. maintenue dans le cas où elles sont de 100 francs ou d'un taux plus élevé. Mais le texte ne statue pas à l'égard des actions qui seraient d'un taux intermédiaire entre 25 et 100 francs (par exemple, 50 francs). Quelle est la règle à suivre dans cette hypothèse?

D'après une opinion très répandue, il faut et il suffit que le verse-

iMcMit initial soit do :io fVaius. (Vest la solution la plus rationnelle; (îlle a été indifjiiée ilans la discussion (ie la loi di» IS!).S. D'ailleurs, tellii (*st la eomlition à laciiielle le décret du 1'''" décembre ISU.'i, art. l*^' , subordonne Taduiission à la cote de la bourse des actions des sociétés étran- ^'ères'.

MalheureusenuMit, cette opinion est contraire au texte» de la loi, dans letjuel il n'est pas question d'un versement de 2^\ francs et qui ne prévoit que deux sortes de sociétés, les unes dont les actions doivent être intégralement libérées, les autres dans lesquelles le versement du quart sutTit. L'une ou l'autre de ces deux règles doit être appliquée aux sociétés dont les actions sont interniédiaires entre -i5 et lOO francs. Il serait évidcuunent contraire aux intentions du législateur de se contenter tl'un versement du (^uart ; avec ce système, sur des actions de 26 francs, le versement initial serait de 0 fr. 50. En créant de pareils titres, les petites sociétés éluderaient bien facilement la règle introduite en 181)3. Il vaut mieux décider, selon nous, que le versement de la totalité est nécessaire, toutes les fois que les actions sont inférieures à loi) francs. Vraisemblablement, le législateur na autorisé, dans les petites sociétés, l'abaissement du taux des actions au-dessous de 100 francs qu'à cette condition. Etant donné le milieu social dans lecjuel se recrute habituellement le personnel de ces sociétés, il a jugé préférable de couper court aux difficultés qu'auraient pu soulever des appels de fonds postérieurs à la constitution^.

Quoi qu'il en soit, c'est la première opinion qui, dans le cas d'une revision législative, aurait le plus de chance d'être adoptée^.

432. — Comment les versements doivent être faits. — Sous l'empire de la loi de 18G7, la jurisprudence reconnaissait déjà que les souscripteurs d'actions de numéraire ne pouvaient, pour les libérer du quart, fournir, au lieu d'argent, des objets quelconques (immeubles, marchandises, valeurs de bourse, efîets de commerce, etc.). Tous ces biens seraient susceptibles de se déprécier avant d'avoir été convertis en numéraire , et la société risquerait de ne plus posséder réellement, au moment où elle commencerait ses opérations, le quart de son capital. Mais on admettait la faculté, pour les souscripteurs, de se libérer en fournissant des valeurs d'une réalisation facile et immédiate (chèques, coupons échus, bons du Trésor payables à vue), et aussi par voie de compensation légale.

En 1803, la commission du Sénat, émue des dangers que présentait cette jurisprudence indulgente, fit insérer dans le "2^ alinéa de l'art, l^"* les mots « en espèces ». Il est donc certain qu'aujourd'hui aucun équivalent ne peut être accepté au lieu de la somme promise. Le versement doit se faire exclusivement en monnaie métallique ou en billets de banque.

♦ En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n- Ofi.1 ; TiiAi.i.Kii, n" 521 ; Uoui'fN, n" 'i5(;.

2 En ce sens, Artulys, n' 329.

8 Telle est la solution adiriise par le projet de 1903.

Cependant des doutes subsistent encore sur la possibilité, soit d'une compensation légale, soit d'un virement en banque.

La première de ces questions se pose dans le cas où un souscripteur se prétend créancier sur la société d'une somme liquide et exigible, par exemple à raison de fournitures faites ou de travaux exécutés pour elle. Mais il faut observer que les contrats en question sont l'œuvre des fondateurs ; ils ont bien pu stipuler en faveur de la société future, mais non l'obliger définitivement avant qu'elle existe. C'est seulement lorsque les organes de la société, régulièrement constituée, auront ratifié la gestion d'affaires des fondateurs, qu'on pourra affirmer l'existence à sa cbarge de pareilles dettes. Jusque-là, les conditions voulues pour le fonctionnement de la compensation légale ne sauraient être réunies.

Deuxième question. Lorsque les fondateurs ont fait ouvrir, chez un banquier, un compte à la société en voie de constitution, un souscripteur dont le compte à la même banque est crédité d'une somme au moins égale au montant du versement qu'il doit faire sur ses actions peut-il se libérer au moyen d'un virement, c'est-à-dire en donnant à la banque l'ordre de passer la somme voulue au débit de son compte et au crédit du compte de la société? Le virement aura exactement le même effet qu'un paiement en espèces, puisque le banquier tiendra la somme à la disposition de la société. Ce procédé nous paraît donc légaP, à condition, bien entendu, que le banquier ait réellement les fonds dans sa caisse ; autrement le versement serait fictif. On peut craindre que des fraudes de ce genre ne soient concertées entre un banquier et un fondateur ; néanmoins il est impossible de les présumer.

433. — Entre les mains de qui les versements doivent être faits. — Les fondateurs (ou le gérant, s'il s'agit d'une commandite par actions), représentant provisoirement la future société, ont qualité pour recevoir en son nom les versements des souscripteurs (sauf stipulation contraire dans les prospectus ou bulletins). Mais peuvent-ils disposer d'une partie de ces sommes pour acquitter des dépenses faites dans l'intérêt de la société, par exemple des frais de publicité, des commissions promises à des intermédiaires qui ont aidé au placement des titres? La question est discutée entre les auteurs; c'est avec raison que la jurisprudence se prononce pour la négative (Cass. 2 mai 1887, D. 87. 1. 198)-. Comme on l'a dit plus haut à propos de la compensation, il est impossible d'affirmer l'existence d'aucune dette sociale tant que la société n'est pas légalement constituée. Alors seulement elle pourra ratifier les opérations qui auront été faites pour son compte pendant la période de la constitution. Les fondateurs sont donc obligés d'avancer le montant des frais en question, sauf à en obtenir plus tard le rem-

1 En ce sens , Thaixer , n" 523 ; Houpin , n" 'i59. — En sens contraire , Lyon - Cakn et Renault, t. 2, n° 699.

2 En ce sens, Houpin, n" 460. En sens contraire, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n» 700; Arthuys , n" 335.

DF? SOClKTF.ï^ PAR ACTIONS 265

bolirsement : les fonds versés par les souscripteurs doivent rester intacts, de façon à être, soit transmis inté};ralement aux administrateurs de la société si le projet réussit, soit, dans le cas contraire, remboursés aux souscripteurs.

En tout cas, il est dangereux de laisser ces fonds passer entre les mains des fondateurs; car si leur faillite survenait avant la constitution définitive de la société, l'argent des souscripteurs serait compris dans le gage de tous les créanciers, et ces souscripteurs se verraient réduits à produire au passif de la faillite pour obtenir un dividende. Le dépôl des fonds dans un établissement de crédit de premier ordre permet d'éviter ce risque. Quebiuefois les fondateurs, pour donner aux souscripteurs plus de sécurité, les invitent à déposer directement leurs versements dans une banque déterminée, où un compte est ouvert à la société en voie de constitution. Alors se pose la question de savoir conunent ces fonds pourront être retirés. Personne n'a qualité pour les réclamer tant que la constitution est en suspens. Si le projet réussit, les premiers administrateurs de la société pourront seuls, en son nom, entrer en possession de ces fonds. Dans le cas contraire, il appartiendra à chacun des souscripteurs de se faire rembourser ce qu'il aura versé, ou de donner pouvoir à cet effet aux fondateurs, qui procéderont ensuite à une distribution entre eux. Dans ces conditions, l'éventualité d'une faillite des fondateurs pendant la période provisoire cesse d'être un danger. Il est vrai que la banque dépositaire elle-même pourrait devenir insolvable, et la perte qui en résulterait serait pour les souscripteurs. Mais il est facile d'éviter ce risque, en choisissant un établissement d'une solidité absolue.

Le projet de 1903 rendrait obligatoire le dépôt des versements à la Caisse des dépôts et consignations, à la Banque de France ou au Crédit foncier: le reçu délivré par cet établissement devrait être déposé au greffe du tribunal de commerce, avec l'état des souscriptions et des versements*.

434. — La règle relative aux versements ne concerne que les actions de numéraire. Souvent, certains actionnaires sont autorisés par les statuts à apporter des biens d'une nature différente. Les actions qui leur sont attribuées s'appellent des actions d'apport. D'après le 2^^ alinéa de l'art, .'i, modifié en J893, elles doivent toujours être intégralement libérées (et non seulement du quartj au moment de la constitution de la société.

C'est la pratique des actions mixtes qui a déterminé le législateur de 189.3 à édicter cette disf)osition. Sous la législation antérieure, on avait imaginé de créer des actions qui représentaient, pour partie du numéraire, pour partie des apports en nature. Par exemple, un fondateur apportait une usine évaluée 50000 francs; au lieu de lui attribuer

* L'atilité de cette innovation est vivement discutée. V. en sa favour, Hknk Noi:r:r., Les Mociétés par actions, la réforme, p. 21.'> et suiv. V. en sens contraire Li';ou7.on-Lkijuc, La réforme des sociétés par actions, p. 9 et suiv.

100 actions de 500 francs représentant pour le tout cet apport , on lui en délivrait 400, correspondant, pour un quart, à l'apport en question, et pour les trois autres quarts à des versements à faire en numéraire. Il était difficile de contester le caractère licite de cette émission. Mais fallait- il exiger, pour la constitution de la société, uli versement du quart sur la fraction de ces titres représentant du numéraire? ou la loi était-elle observée, par cela seul que l'apport en nature, correspondant au moins au quart des actions, était effectué? La jurisprudence s'était prononcée en ce dernier sens^ Dès lors, il était à craindre que l'engagement des fondateurs qui recevaient ces actions, relativement à la portion consistant en numéraire, ne fût pas sérieux; vraisemblablement, leur intention était de vendre avant tout appel de fonds, et la combinaison en question avait pour but, en augmentant le nombre de leurs titres, de leur faciliter une spéculation plus étendue et plus lucrative. Il n'y avait donc pas lieu de l'encourager.

La loi de 1893 n'a cependant pas proliibé l'émission d'actions mixtes. Mais elle supprime les avantages que les fondateurs de sociétés avaient essayé d'en retirer, en décidant que toute action représentant, même pour partie, un apport en nature doit être intégralement libérée dès le moment où la société se constitue. 11 semble que, depuis cette loi, on a renoncé, dans la pratique, à créer de semblables actions.

§ 3. — De la déclaralioii notariée relative aux souscriptions et aux versements. De la forme et du dépôt chez un notaire de l'acte constitutif.

435. — Le gérant, dans le cas d'une commandite par actions; les fondateurs, dans le cas d'une société anonyme, doivent faire, par-devant notaire, une déclaration aux termes de laquelle le capital social a été entièrement souscrit et les versements prescrits par la loi ont été effectués (art. 1^'', 3c al., et art. 24, 2^^ al.).

A cette déclaration doivent être annexés : 1" la liste nominative des souscripteurs; 2° l'état des versements effectués; 3° un des doubles de l'acte constitutif, s'il est sous seing privé, ou une expédition de cet acte, s'il est notarié et s'il a été passé devant un notaire autre que celui qui a reçu la déclaration (art. 1'', 4' al.'^). Il faut donc que les statuts, au jour de ce dépôt, aient reçu leur rédaction définitive.

436. — Le moment est venu de nous expliquer sur la forme des statuts. Suivant un principe général en matière de sociétés commerciales, le pacte social doit être constaté par écrit. Pour les anonymats, le Gode de commerce (art. 40) avait prescrit la confection d'un acte authentique (parce que les statuts devaient être soumis à l'examen du Conseil d'Étal). La loi de 1867 (art. 21 , 2" al.) est revenue à l'applica-

1 Cass. 22 déc. 18«(;, D. 87. 1. Vif).

2 Le dépôt de cette troisième pièce est évidemment imilile lorsque l'acte constitutif et la déclaration des fondateurs ont été reçus par le môme notaire.

DEïi SOClKTKï^ PAU ACTIONS 2(>'i

tion (kl droit commun. Elle so conlenlt' d'un acte sous seing privé, pour l'anonymat comme pour la commandite par jictions. Par dérogation i\ l'art. i.*i:io C. civ. qui prescrit do l'aire autant d'exemplaires qu'il y a de parties ayant un intériH distinct, cet acte sous seing privé doit être dressé en tleux originaux seulement ', dont l'un reste déposé au siège social, l'autre étant annexé à la déclaration notariée dont il a été parlé plus haut art. T'", o'" al.). C'est là un moyen de» contrôle et une garantie contre les falsifications que les administrateurs pourraient être tentés d'apporter à la teneur de l'acte.

On ne profite guère de la faculté accordée par la loi de dresser les -latuts sous seing privé. Go.mme il est indispensable de recourir à un notaire pour la déclaration et le dépôt prescrits par Fart. !«'" et que ces ofticiers puldics peri;oivent les mémos honoraires dans le cas où ils dressent eux-mêmes les statuts et dans celui où ils reçoivent simplement le dépôt lie statuts rédigés sous seing privé, il ne peut y avoir que des avantages à leur <onlier le soin de dresser l'acte. Les statuts de pres(jue toutes les sociétés par actions sont notariés.

437. — Si la déclaration notariée émanant du gérant ou des fondateurs était nulle pour vice de forme, ou à raison de ce fait que le notaire serait, soit intéressé personnellement dans l'acte, soit parent, au degré déterminé par la loi sur le notariat, d'un intéressé (fondateur ou même simple souscripteur), la nullité de la société elle-même s'ensuivrait .Cass. lu nov. ISÎI7, D. 99. 1. 5^29).

438. — En législation, l'utilité de la déclaration notariée est très contestahle. Un a [)ensé que les fondateurs hésiteraient à affirmer des faits faux dans un acte authentique. Il est peu [)robable qu'un pareil -cru[)ule ait jamais arrêté de malhonnêtes gens. Quant au notaire, on remarquera qu'il se borne à donner acte aux fondateurs de leur déclaration : il ne se porte pas garant de son exactitude, et sa responsabilité ne serait engagée que dans le cas où on jjrouverait sa mauvaise foi. D'autre part, si on tient compte de l'importance des frais que celte formalité met à la charge des petites sociétés et du danger de nullité qui a •té signal»' plus haut, il est permis de penser que cette prescription it'gale ])résente, en définitive, plus d'inconvénients que d'avantages"".

439. — Nous avons signalé, jusqu'à présent, trois conditions qui, d'après la loi, doivent être réunies pour la constitution de la société: souscription intégrale du capital, versement du quart ou de la totalité des actions selon les cas, et confection d'une déclaration notariée. En

' On a dit qu'en réalité, quatre orif^inaux étaient nécensairos, parce que, indépendamment de ceux dont il est question dans ce texte, deux autres originaux doivent êtue déposéK dans les gf-lfes de la justice de paix et du tribunal de commerce. L'obseivation n'est pas exacte. En elle?, lorsque le notaire a reçu le dépôt d'un des deux originaux prescrits par la loi, il peut en délivrer des expéditions , qui seront portées dans les greffes.

« D'après le projet de l'J03, la déclaration notariée serait remplacée par une simple déclajatîon signée des fondateur-H et déposée au greffe du tribunal de commerce avec le reçu de IVùiblisgement auquel auraient été faits les versements.

principe, ces règles doivent être observées aussi bien dans le cas d'une fondation simultanée par le fait exclusif des fondateurs que dans celui de fondation successive par voie d'appel au public. Mais encore faut-il, pour cela, qu'il soit émis des actions comportant des versements à faire en espèces (actions de numéraire ou actions mixtes). Si toutes les actions représentaient exclusivement des apports en nature, nous croyons qu'il n'y aurait plus lieu d'appliquer ces dispositions. Sans doute, la totalité des actions qui composent le capital social doit être attribuée aux fondateurs, chacun en prenant une quantité déterminée. Mais ce n'est pas là une souscription au sens où l'entend la loi, c'està-dire un engagement pris de libérer les actions. Leur libération résulte de la transmission à la société des biens a[)portés, qui est la conséquence immédiate de l'acte constitutif lui-même. Quant aux versements, il ne saurait en être question. Dès lors, toutes les prescriptions légales dont le but est d'assurer la réalité des obligations assumées par les actionnaires et de les contraindre, dès le début, à les exécuter au moins en partie se trouvent dénuées de raison d'être. Il est inutile de faire dresser une déclaration notariée et de déposer chez un notaire les pièces annexes indiquées par le 4^ al. de l'art, lei*. C'est ce que reconnaît la jurisprudence (Gass. 26 avr. 1880, D. 80. 1. 268; S. 81. 1. 5, note Labbé)^ Ainsi, dans cette hypothèse aujourd'hui très fréquente, la constitution de la société échappe au système de précautions imaginé par le législateur de 1867.

440. — Vérification de la déclaration notariée dans la société anonyme. — En ce qui concerne la société anonyme, il faut, à ces trois premières conditions de constitution, en joindre une quatrième. D'après l'art. 24, 2^ al., la déclaration notariée de fondateurs oc est soumise, avec les pièces à l'appui, à la première assemblée générale, qui en vérifie la sincérité ». Les actionnaires peuvent, soit statuer immédiatement, soit nommer une commission de contrôle qui, après enquête et examen des pièces justificatives, leur présentera son rapport dans une réunion postérieure.

L'assemblée générale qui statue sur cette vérification étant une assemblée constitutive, la validité de sa décision est subordonnée aux conditions de majorité et de quorum qui sont fixées, pour toutes les assemblées constitutives, par les art. 27 et 30 de la loi (V. infra, sect. III).

Le contrôle exercé par une assemblée nombreuse, dans une délibéralion hâtive, ne peut pas être sérieux, et la confiance que les fondateurs inspirent aux souscripteurs empêchera presque toujours ces derniers de recourir à des mesures d'instruction approfondies. Cette vérification qui se fait au sein de la société ne présente donc, en .réalité, aucune garantie.

Dans la commandite par actions, c'est le conseil de surveillance qui doit, aussitôt après sa nomination, vérifier la déclaration notariée du

^ V. en sens contraire Lyon-Gaen et Rknaui.t, t. 2, n" 72'i.

DES SOriHTÉS PAR ACTIONS 260

gérant, ainsi que l'observation de toutes les règles légales (art. 0). Mais, au moment où se fait cotte vérification, la société est déjà constituée; ce n'est donc pas là, ooinnie dans la société anonyme, une condition préalable à la ('OMstitiition.

§ -i. — De la vérififîUioii et de rapprobation (les apports en nature et des avantages particuliers.

441. — En règle génér.ile, le contrat de souscription implique, de la part des actionnaires, une adhésion délinitive aux clauses que contient le projet de statuts. Exceptionnellement, la loi exige qu'ils donnent une ratilîcation spéciale à certaines clauses qu'elle réputé spécialement dangereuses: celles qui concernent les apports en nature et les avantages particuliers.

De tout temps, ces clauses ont fourni à des fondateurs malhonnêtes le moyen de s'enrichir au détriment de la masse des actionnaires trop crédules. Souvent, en effet, il est attribué à ces fondateurs un nombre d'actions hors de proportion avec la valeur réelle des biens qu'ils apportent; on évalue, [uir exemple, à un prix élevé un outillage industriel à peu près hors d'usage, ou un brevet d'invention qu'il est impossible d'utiliser. D'autres stipulent des avantages considérables, par exemple, une quote-part à prendre sur les bénéfices, pour se rétribuer de services plus ou ujoins problématiques. Ces pratiques sont dangereuses, non seulement pour les souscripteurs de numéraire dont les intérêts sont sacrifiés, mais aussi pour les tiers: car un capital constitué, en grande partie, avec des apports en nature risque de leur inspirer une confiance injustifiée; le jour où il faudra réaliser l'actif pour payer les dettes, la désillusion sera cruelle. On va examiner les dispositions à l'aide desquelles la loi a essayé d'obvier à ce danger.

442. — D'abord, la notice qui, d'après l'art. 3 de la loi du 30 janvier IIJU". est publiée au Bulletin annexe du. Journal officiel avant toute

mission ou introduction des actions sur le marché^ doit faire mention « des avantages stipulés au profit des fondateurs et administrateurs, du eerant et de toute autre personne, des apports en nature et de leur

iiode de rémunération ». Le contenu de cette notice est reproduit dans les affiches, prospectus et circulaires. On n'est donc plus exposé, comme autrefois, à souscrire sans môme savoir qu'il y a des apports en nature et des avantages particuliers. Mais la loi ne met à la portée des souscripteurs aucun moyen de se renseigner sur la valeur des apports, sur la réalité des services auxfjuels correspondent les avantages sti[)ulés. C'est seulement lorsque les premières assemblées constitutives se réuniront qu'il sera f)rocédé à une vérification au sein de la société.

' V. supra, n' 42-3. -

443. — Avant de parler de cette vérification, il convient de préciser le sens légal de ces expressions : apports en nature, avantages particuliers. L'art. 4 vise tout apport qui ne consiste pas en numéraire; peu importe qu'il s'agisse de meubles ou d'immeubles, d'ol)jets matériels ou de valeurs incorporelles, telles que créances, effets de commerce, titres de bourse, fonds de commerce ou d'industrie, brevets, secrets de fabrique, actif d'une société en liquidation ou part d'un associé dans une pareille société. Mais on ne peut considérer comme apportés les biens C[u'un fondateur transmettrait à la société pour un prix déterminé, et non en échange d'actions ; l'opération serait alors une vente, non un apport.

Il y a avantage particulier toutes les fois que l'égalité de droits entre les associés est rompue au profit de certains d'entre eux, à raison des services qu'ils ont rendus ou doivent rendre à la société. Il en est ainsi, lorsque les statuts attribuent aux fondateurs, soit des honoraires d'une somme fixe, soit le droit de prélever une portion des bénéfices de l'entreprise, par exemple, sous forme d'actions de prime ou de parts de fondateur. En ce qui concerne cette dernière espèce de titres, la solution n'est certaine que dans le cas où ceux auxquels ils sont attribués ont la qualité d'actionnaires. Dans le cas contraire (assez rare en pratique), une a]>probation de l'assemblée constitutive serait-elle nécessaire dans les termes de l'art, i? Oui, si on considère les porteurs de jiarts de fondateurs comme des actionnaires, ou même comme des associés d'une catégorie spéciale; non, si on leur attribue la qualité de créanciers ne faisant j)as partie de la société '.

L'application du texte est encore délicate, lorsqu'il s'agit des avantages alloués par les statuts à ceux qui rempliront, dans le fonctionnement de la société, une mission particulière, soit d'administration, soit de contrôle. Parmi les auteurs, les uns estiment que ces avantages, étant attachés à la fonction plutôt qu'à l'individu, sont en dehors des prévisions de l'art. I. Les autres, dont nous partageons l'opinion, admettent la distinction suivante^. L'ap|)robation est indispensable lorsque la personnalité des associés ap])elés à remplir ces fonctions est déterminée par les statuts; par exemple, lorsqu'il s'agit, |)0ur le gérant de la commandite, soit de la ])art qu'on lui accorde dans les bénéfices pour son apport en industrie, soit même de son traitement fixe, compris dans les frais généraux de l'entreprise; lorsqu'il s'agit, dans une société anonyme, du traitement ou des jetons de présence alloués au directeur et aux administrateurs (jue désignent d'avance les statuts. Mais il en est autrement des allocations stipulées, dans une commandite, [)0ur les membres du conseil de surveillance; dans un anonymat, pour les commissaires ou censeurs et même |)our les administrateurs, lorsqu'ils doivent être nommés par l'assemblée des actionnaires : une exagération n'est guère à craindre dans ces derniers cas, parce que ceux qui bénéficieront de ces allocations ne sont pas encore conmis au

1 V. sirpra , n" 41!).

2 V. Ain'iiUYS, ri" cJ'iG; Houi-IN, n" ÏH'^.

DB? î^OCIKTKJ^ IWll ACTIONS 27 1

moMKMU (le la rédaction <les statuts. La jurisprudence ne paraît pas bien fixée sur «'es «liflicultés.

444. Comment se fait la vérification. D'apri^'s l'art, i, relatif i\ la cominandile par actions et dont les dispositions sont déclarées applicaldes à la société anonyme par l'art. :2i, I»^'' ul., deux assemblées générales d'actionnaires doivent ètn» convoquées successivement. La première a fait apprécier la valeur des apports ou la cause des avaiilaires particuliers ». Les moyens de vérilication sont laissés à son libre choix. Habituellement elle nomme une commission de contrôle, dont les membres sont pris, soit dans son sein, soit en dehors; cette commissitui emploiera tous b^s modes d'information qu'elle jugera utiles; elle pourra recourir à des experts. Kn tout cas, lorsque son opinion sera arrêtée, elle (levra rédiger un rapport (jui sera imprimé et tenu à la disposition des actionnaires, cincj jours au moins avant la réunion de la deuxième assemblée qui aura lieu sur nouvelle convocation (5« al. de l'art, i . De celte façon, chacun aura le temps de réfléchir avant de prendre un parti. Ine résolution détinitivene i)eut être votée ({ue parcelle seconde assemblée.

445. — Gomment doivent se composer les deux assemblées et à qut'llo conditions les clauses statutaires relatives aux apports et avantages seront -elles approuvées? Cette question est très compliquée, à cause de la méthode défectueuse suivie par \o législateur de 1807 qui, au lieu d'établir, comme l'aurait \oulu la logique, des règles uniformes pour les deu\ types du sociétés ))ar actions, a statué sé()arément et dill'éremment, dans le titre I'"'" pour la conunanditc et dans le titre II pour l'anonymat.

Cependant, ou peut signab^r tout d'abord une règbî commune aux deux sociétés. Tout actionnaii-e doit être convoqué aux deux assemblées successives et a le droit d'y voter, alors même qu'il uc posséderait pas le nombre de titres au()uel les statuts subordonnent l'accès des assemblées générales. En ce qui concerne la société anonyme, cette règle est formulée expressément par l'art. :27 , '2'' al. On. est d'accord pour l'applir|uer également à la commandite, car la loi a certainement voulu que la constitution même de la société soit l'œuvre comnmne de tous les actionnaires, sans aucune exception.

Quant aux autres points, il est indispensable de distinguer entre les deux espèces de sociétés.

446. — A. Commandite par actions. - i'^- et 'J' al. de l'art. A : « Le> délibérations sont ()rises par la majorité des actionnaires |)résenls. Cette majorité doit comprendre le quart des actionnaires et re|)résenter le quart du capital social en numéraire. — • Les associés qui ont fait l'apport ou stipulé des avantages [larticuliors soumis h rap|)réciation de l'assemblée n'ont pas voix délibérative ».

Le vote d'ap[)robation, pour être valable, doit donc réunir trois con-

ditions : l» Il doit émaner de la majorité en nombre des souscripteurs d'actions de numéraire présents à l'assemblée, comptés par têtes, alors même que, d'après les statuts, chaque actionnaire devrait avoir un nombre de voix proportionnel au nombre de ses titres; cette clause ne peut s'appliquer ici ; — ^° cette majorité doit comprendre un quart du nombre total des souscripteurs d'actions de numéraire. La loi ne répute pas valable la décision d'une assemblée à laquelle n'auraient pris part qu'un petit nombre de souscripteurs ; — 3° cette majorité doit représenter au moins un quart du capital social consistant en numéraire. Il est rationnel de ne pas tenir compte seulement du nombre des votants, mais aussi de l'importance de leur intérêt dans la société. Mais le quart est calculé sur la portion du capital qui consiste en numéraire, abstraction faite de celle qui est constituée par les apports en nature, parce qu'il est interdit à ceux qui font ces apports de prendre part au vote.

447. — Précisons la portée de cette interdiction. Est -elle absolue? On pourrait en douter dans les deux hypothèses suivantes :

1° Un fondateur, indépendamment de ses actions d'apport, a souscrit des actions de numéraire. En tant que porteur de celles-ci, sera-t-il admis à voter? La négative résulte des termes absolus dans lesquels s'exprime le 5'^ alinéa de l'art. 4. Si on lui reconnaissait un pareil droit, rien ne serait plus, facile que d'éluder la prohibition légale: il suffirait de souscrire une action de numéraire (En ce sens, Gass. 17 déc. 1894, D. 95. 1. 101).

2" Un fondateur peut- il, grâce à la procuration que lui a donnée un souscripteur de numéraire, voter, au nom de celui-ci , sur l'approbation de son propre apport? La jurisprudence l'avait d'abord admis, en considérant que l'individualité du mandataire s'efface devant celle du mandant, et que, par conséquent, c'est en la personne de ce dernier que l'existence du droit de vote doit être vérifiée (Gass. 'iO janv. 1892, D. 92. 1. 229).

Pratiquement , cette solution était déplorable ; car le mandat que reçoit le fondateur ne peut être impératif; le mandataire conserve la liberté de voter comme il l'entend, et on doit s'attendre à ce qu'il vote conformément à son intérêt personnel qui, dans l'espèce, est en opposition directe avec l'intérêt de son mandant et de la société tout entière. Il faut donc se féliciter du revirement de jurisprudence qui s'est produit en faveur de l'application à cette hypothèse de la prohibition légale (Gass. 31 déc. 1906, D. 1908. 1. 513, note Percerou ').

Toutefois il n'est défendu à chaque apporteur de voter que sur l'appro-

1 D'après M. Percerou , celte solution peut se justifier par les principes généraux du droit. S'il est permis ordinairement de donner mandat de faire un acte juridique à une personne qui serait incapable de faire cet acte pour son compte personnel , c'est parce que le mandant seul est exposé à souffrir de celte situation. Mais il en est autrement lorsque l'incapacité du mandataire est susceptible de préjudicier à dos liera : c'est pourquoi les personnes incapables de s'obliger ne peuvent être exécuteurs testamentaires (art. 1028 C. civ.). Or l'intérêt de la société, qui est un tiers, s'oppose à la validité du mandîit de voter qui serait donné par un souscripteur de numéraire à un apporteur.

bation de son propre apport. Si, par exemple, deux (oudateiirs font chacun un apport différent et s'il est pris deux délibérations distinctes relativement à ces apports, rien ne s'oppose à ce ({ue chacun prenne part au vote sur Tapprobation de l'apport fait par l'autre; car, en ce cas, son iiitérét personnel est d'accord avec l'intérêt général de la société (Cass. :>0 janv. [H\)2, précité).

448. — llcstc une difliculté relative au calcul de la majorité exigée par le 4'' al. do l'art, i. Les apporteurs soumis à vérification qui ont souscrit des actions de numéraire seront-ils comptés parmi les actionnaires dont le quart doit figurer dans la majorité, et leurs actions de numéraire seront-elles comptées dans le capital en numéraire dont le quart doit être représenté par cette majorité? D'après la façon dont sera résolue, sous le n*' i51, une difficulté analogue qui se présente dans la société anonyme, on verra ce qu'il faut penser de cette question.

449. — B. Société anonyme. D'après l'art. ^7 , 2*^ alinéa, a dans les assemblées générales appelées à vérifier les apports, tout actionnaire, quel que soit le nombre des actions dont il est porteur, peut prendre part aux délibérations avec le nombre de voix déterminé par les statuts, sans qu'il puisse être supérieur à dix. »

Celte disposition fait allusion à la clause, très fréquente dans les statuts, qui proportionne le nombre de voix au nombre d'actions que chacun possède ; par exemple , il est dit qu'on aura une voix par dix actions. Cette clause sera observée dans l'assemblée dont il s'agit, en ce que les voix seront comptées de la façon qu'elle prescrit (et non par tètes, comme dans les assemblées constitutives de la commandite par actions) ; ainsi, dans l'espèce qui vient d'être indiquée, le porteur de dix actions n'aura qu'une voix, comme le porteur d'une seule. Mais la loi , pour éviter qu'une trop grande influence soit exercée par les gros actionnaires probablement des spéculateurs), s'oppose à ce que personne ait plus de dix voix. Ainsi, dans l'espèce, le porteur de ^00 actions, au lieu d'avoir vingt voix, n'en aura que dix.

450. — D'autre part, l'art. 30 établit une condition de quorum nécessaire à la validité des délibérations que prennent les assemblées constitutives. Sur une première convocation, l'assemblée doit être composée d'un nombre d'actionnaires représentant au moins la moitié du capital social 1" al.j. Le capital dont la moitié doit être représentée pour la vérification de l'apport se compose seulement des apports non soumis à vérification ( '1' al.j. On ne fait pas entrer en ligne de compte les actions représentant l'apport soumis à vérification, puisque les porteurs de ces actions sont exclus du vote.

Myis, s'il y a plusieurs apports .par exemple, A et h) et s'il est pris, relativement à chacun d'eux, une délibération distincte, il faut, dans le vote relatif à l'apport A, tenir compte des actions représentant l'a^iport B^

PRÉCIH DE IJROIT COMMEHCIAL. IS

et réciproquement, attendu que ceux qui font chacun de ces apports (on Ta dit sous le n" précédent) sont admis à voter sur l'approbation de l'autre.

Si le quorum de la moitié du capital n'eât pas atteint, l'assemblée a ne peut prendre qu'une délibération provisoire. Dans ce cas, une nouvelle assemblée générale est convoquée. Deux avis publiés à huit jours d'intervalle, au moins un mois à l'avance, dans l'un des journaux désignés pour recevoir les annonces légales, font connaître aux actionnaires les résolutions provisoires adoptées par la première assemblée, et ces résolutions deviennent définitives si elles sont approuvées par la nouvelle assemblée, composée d'un nombre d'actionnaires représentant le cinquième au moins du capital social » (art. 30, 3" al.l Ainsi, dans cette deuxième réunion, le quorum nécessaire est abaissé de la moitié au cinquième.

451. — ^Le 5^ al. de l'art. 4 étant, aux termes de l'art. 21, applicable à la société anonyme comme à la commandite, ceux dont les apports ou les avantages sont soumis à vérification n'ont pas voix délibérative, alors même qu'ils auraient souscrit des actions de numéraire. Par suite, un doute est possible sur la question de savoir si leurs actions de numéraire doivent entrer dans le calcul du quorum (de la moitié ou du cinquième) nécessaire pour la validité de la délibération. Par exemple, le capital social de 500.000 francs se compose de 5.000 actions de 100 francs, dont 1.000 représentent un apport de certains fondateurs et i.OOO du numéraire. Parmi ces i.OOO actions, 1.000 ont été souscrites par les fondateurs en question. Est-ce le chifi're de 4.000 (total de ces actions) ou celui de 3.000, qu'on obtient en défalquant les 1.000 actions appartenant aux apporteurs, qu'il faut prendre pour base du calcul du quorum'^

Cette difficulté a divisé la jurisprudence. En faveur du premier parti, on invoque le texte de l'art. 30, 2' alinéa, d'après lequel le capital sur lequel doit être calculé le quorum se compose « des apports non soumis à vérification » : ces mots paraissent bien désigner tous les apports en numéraire, sans distinction.

Cependant la solution contraire est préférable. D'abord, il est logique de ne pas tenir compte, lorsqu'il s'agît d'apprécier la validité d'un vote, des actions appartenant à des personnes incapables d'y prendre part. En outre, le premier système conduirait à ce résultat bizarre que, plus les apporteurs auraient souscrit d'actions de numéraire, plus la majorité devrait être forte, eu égard au nombre de ceux qui sont seuls admis à voter. Dans certains cas, l'unanimité de leurs voix deviendrait nécessaire. Il pourrait même prri ver qu'elle ne fût [>as suffisante. Par exemple, si, sur -i.OOO actions de numéraire, 3.400 ont été souscrites par les apporteurs, les actionnaires admis à voter n'ont que fiOO actions, c'està-dire une proportion n'atteignant pas le cinquième de la totalité du Capital en numéraire. ïl y aurait donc, en ce cas, impossibilité absolue de constituer la sociétés Un mode de calcul qui aboulit à un pareil résul-

hl > StH'.ir.THS PAU ACTIONS 21 !i

tat doit tMre repoussi^ '. (Vest en ro, sens (|ue s'est prononcée, en dernier lieu, la Cour de cassation (> nov. ISHi, I). \V.\. I. \^\{) .

Pour des motifs analogues, dans la commandite par actions, la question relative au mode de calcul du quart en nombre et du quart en capital, qui a été posée au n" îîS, doit être résolue par la négative.

452. — 11 reste à examiner, en ce qui concerne la société anonyuïe, une dernière question. Pour la validité de Tapprohation des apports et avantages, suftit-il d'un vote émis par la majorité, calculée d'après le nombre de voix (|ui appartient à chaque actionnaire aux termes du deuxième alinéa de l'art. 27, dans une assemblée remplissant la condition de qHOi*um exigée par l'art. 30? Ou bien faut- il, en outre, conformément au i'" alinéa de l'art, i, que le \ote émane de la majorité en nombre des actionnaires présents à la réunion et que cette majorité représente un quart du nombre total des actionnaires et un quart du capital en numéraire?

Cette dernière interprétation prévaut dans la jurisprudence. On se fonde sur le renvoi que fait l'art. 21 à l'art. 4. Il en résulte que toute^ê les dispositions de l'art. Isont applicables à la société anonyme; aucune distinction n'est possiijle entre le quatrième alinéa et les autres (Paris, linov. \H\H. D. 02. 2. 317 -.

Cependant il y a lieu d'examiner si les dispositions du titre 11 de la l©i , relatives aux conditions de validité des délibérations prises par les assemblées constitutives dans la société anonyme , ne dérogent pas implicitement au (juatrièmc alinéa de l'art. -4, ce qui nous semble résulter de l'impossibilité où on est d'appliquer à la fois ce dernier texte et l'art. 30. En effet, d'après le 3"' alinéa de l'art. 30, l'approbation des apports est valable et définitive, lorsqu'elle a été votée par une deuxième asseml)lée. composée d'un noml)re d'actionnaires représentant le cinquième du capital. Or, si cette assemblée ne représente que le cinquième et la loi n'en exige pas davantage), comment pourrait-il s'y trouver une majorité représentant le quart du même capital, comme le voudrait l'art, i? Il faut, d'après nous, reconnaître que les art. 27 et 30 ayant complètement réglé les conditions dans lesquelles doivent délibérer les assemblées constitutives de l'anonymat, il n'y a pas lieu d'ajouter à ces conditions celles qui ont été édictées par l'art, i, en vue des assemblées de la commandite. En cumulant les deux systèmes de prescriptions légales, on arriverait à rendre très difficile la régularité des délibérations et à multiplier les cas, déjà si nombreux, de nullité '^ Toutefois, il est regrettable que la rédaction défectueuse de la loi provoque de pareilles controverses.

• Pour écarter cel argument, on pourrait prétendre que cette impossil)ilité a été pn'iméditée par la I<>i : elle s'oppose à ce que les apporteurs, en souscrivant un grand nombre d'acliuns de numéraire, parviennent k acquérir dans la société une induence piépondéiante. Mais comment lui prêter une pareille pensée, alors que son arl. 'i , dernier alinéa, prévoit expressément le cas où une société se constitue exclusivement entre des actionnaires faisant tous un môme apport en nature ?

* En ce sens, Thai.lkr, n^ .')36.

' EIn ce sens, Lvon-Cae.n et Henallt, t. 2, n- 'iVi ; Autiiuvs, n" 35'».

453. — Question commune aux deux sociétés. — Les règles auxquelles la loi subordonne, dans l'une et l'autre société, la validité des délibérations à prendre relativement aux apports et avantages concernent-elles les deux assemblées qui se réunissent successivement, la première pour organiser la vérification, la seconde pour statuer sur l'approbation ? — D'après certains auteurs \ il suffit qu'elles soient observées dans cette dernière réunion, parce qu'elle seule est appelée à prendre une décision définitive. Nous croyons devoir écarter cette distinction, que les textes n'autorisent pas. L'art. 4, après avoir parlé des deux assemblées, indique comment « les délibérations sont prises» (4® al.) ; et l'art. 30 vise a. les assemblées qui ont à délibérer sur la vérification des apports ». Ces expressions larges se réfèrent aussi bien à la première des assemblées qu'à la seconde ; les mêmes conditions doivent donc être observées quant à la validité des votes. La jurisprudence est en ce sens (Bordeaux, 12 mai 1897, Joiirn. des soc, 97. 510).