Cas exceptionnel où il y a dispense de vérification

— Art. 4, 8^ alinéa : ce Les dispositions du présent article relatives à la vérification de l'apport qui ne consiste pas en numéraire ne sont pas applicables au cas où la société à laquelle est fait ledit apport est formée entre ceux seulement qui en étaient propriétaires par indivis. » Cette exception à la règle est donc admise dans le cas où les fondateurs de la société (au nombre minimum de sept), étant copropriétaires par indivis d'un même bien (par exemple, un fonds de commerce ou d'industrie), l'apportent à la société qui se forme exclusivement entre eux. Peu importe que le capital se compose, en outre, de quelques apports de numéraire faits par ces mêmes fondateurs ou par certains d'entre eux. D'après les travaux préparatoires, on a eu surtout en vue le cas où une société par intérêts se transforme en société par actions, et où il est attribué à chaque associé un certain nombre d'actions représentant son intérêt dans le patrimoine sociaP. Il a paru impossible d'exiger, en pareil cas, l'application des dispositions précédentes, parce que tous les associés ayant un intérêt identique, la vérification dans laquelle tous joueraient à la fois le rôle de vérificateur et celui de vérifié n'aurait pas un caractère sérieux.

457. — Cette hypothèse ne doit pas être confondue avec celle dans laquelle tous les actionnaires font des apports en nature, mais se divisent en plusieurs groupes, dont chacun apporte un bien différent (par exemple, l'un une manufacture, l'autre une invention brevetée). Dans ce cas encore, la jurisprudence estime qu'il n'y a pas lieu à vérification (Cass. 9 nov. 1887, D. 88. 1. 202). On en donne pour motif que les formalités de l'art. 4 ont été prescrites dans le but de protéger les souscripteurs de numéraire et à cause de l'opposition d'intérêts qui existe entre eux et les apporteurs. Dans le cas actuel, la situation est très différente; le projet de statuts a été rédigé par suite d'un accord entre les divers groupes d'actionnaires ; chacun de ces groupes a dû s'assurer préalablement de la valeur des apports faits par les autres. Dès lors, la vérification en assemblée générale ne se ferait que pour le respect des formes et serait une complication bien inutile.

Cependant l'opinion contraire nous paraît mieux fondée. D'une part, la loi a dû se préoccuper, non seulement des souscripteurs de numé-

1 En ce sens, Vavasseur, n'" 407 et 408 ; Ahthuys, n- 359; Rod. Uousskau, rapport sur le projet de 1903, p. 19.

'A On a dit que ce cas n'était pas littéralement prévu par la disposition finale de l'art. 4, attendu que le fonds social n'esl pas indivis entre les associés, mais appartient à la société personne mosale (Lyon-Cakn et Rknault, 1. 2, n" 71H). L'observation ne nous parait pas exacte, même en admettant que les sociétés par intérêts jouissent de la personnalité. En effet, la société en question devant d'abord se dissoudre pour faire place à la société par actions quilui succède, il y a forcément, entre la dissolution de l'une et la constitution de l'autre, un intervalle de temps, si court soit-il, pendant lequel les biens sociaux se trouvent dans l'indivision.

UbS SOCIBTKS \'\\{ ACTIONS 219

rairo, mais aussi do ceux qui ultoriouremeut aclièloront «ioa actions cl des tiers qui i eurent le ris(|ue i\o l'aire conlianee à un capital social (Mi grande partie iietil". D'autre part, la vcrilication et l'approbation en asseniblce générale ne sont pas iuïpossihles. Si tui suppose deux groupes, A et B, le groupe A fera évaluer l'apport du groupe IJ et délibérera, dans une secomle réunion, sur Tapproltalion de son évalu.ition statutaire; le groupe H agira tlo même, reiativeuieni à l'apport du groupe A. Il est vrai que, dans une commandite (c'est rohjection qui a été soulevée par les partisans «le la pi'cmiére opinion), on ne pourra observer lilléi'alemcntle-i^ilinéadt» l'art, i, d'a[)rés l(M|uel lamajorilé doit comprendre un quart des actionnaires et représenter un quart du capital en numéraire. Ce texte a été rédigé en vue du cas le plus habituel, oùil existe, en présence des apporteurs, des souscripteurs de numéraire. Mais on se conformera à l'esprit de la loi en exigeant que, dans chaque vote, ces conditions soient observées relativement k ceux des actionnaires (jui ont le droit de voter et à la portion du capital que représentent leurs actions. D'ailleurs, s'il s'agit d'une société anonyme, rien ne s'oppose à l'application littérale de l'art. 30, 2*^ al., cjui décide que le capital, dont la moitié doit être représentée pour la vérification de l'apport, se compose seulement des apports non soumis à vérification : expressions qui, dans l'espèce, désignent les autres apporta en nature *.

458. — Quoi (ju'il en soit, l'exception apportée aux dispositions de l'art, i par son dernier alinéa est une source d'abus, une porte ouverte à la fraude. Un a vu des sociétés anonymes fondées par des spécula tours (jui, s'étant rendus copropriétaires par indivis d'un établissement qu<'lcon(|uc, mettaient l'affaire en actions et, dans les statuts, attribuaient à cet établissement, seul ou principal élément du capital social, une valeur très exagérée. Les victimes de cette combinaison, d'autant plus facile à réaliser que la loi ne prescrit aucune vérification de l'apport, sont ceux qui achètent ensuite des actions ou qui font crédit à la société : notamment des obligataires, car souvent une émission considérable d'obligations a lieu aussitôt après la constitution de la société.

459. - Du reste, même dans le cas où la véritication se fait confor-' mément à l'art. 4, il faut s'attendre à ce qu'elle soit peu sérieuse, à cause de la conlianee excessive que les fondateurs inspirent généralement aux souscripteurs de numéraire. L'expérience a démontré l'échec complet de la loi, dans sa tentative de mettre un frein aux abus résultant de la pratique des apports. Une réforme sur ce point est particulièrement urgente.

Malheureusement, on n'est pas d'accord sur l'esprit dans lequel la nouvelle loi devrait être conçue. Le projet de iDO.'i se borne à prescrire la rédaction d'une notice détaillée;, qui serait annexée au projet de sta-

1 En ce sens, Lyon-Caen ot Rknault, t. 2, n" 718 ; AMTHUYg, n» 360.

tuts et publiée avec lui, sur la nature et la valeur des apports ; les déclarations ou dissimulations frauduleuses donneraient lieu â des sanctions pénales. Il pnraît peu rationnel de combiner ce système avec celui de la vérification, qui est maintenu par le projet. D'ailleurs c'est, à notre avis, une singulière illusion de croire que cette nouvelle mesure de publicité et que la crainte des pénalités arrêteront les fraudes. Le but de la loi ne peut être atteint que grâce à un contrôle sérieux de la valeur des apports, et, pour être sérieux, ce contrôle doit être organisé en dehors de la société.

D'après le projet voté par le Sénat en i884, le tribunal de commerce aurait nommé des experts, dont l'évaluation eût été obligatoire. Il conviendrait de revenir à ce système, avec certains amendements ^ Ainsi, l'expertise devrait avoir lieu et les résultats devraient en être publiés, non pas après la souscription des actions, mais avant, de façon que chacun puisse s'éclairer au moment de donner son adhésion. Dans le cas de fondation simultanée, elle devrait précéder l'introduction des titres sur le marché. Les conclusions du rapport de l'expert seraient publiées dans tous les documents qui sont répandus en vue de provoquer des souscriptions ou des achats d'actions.

460. — Opérations des fondateurs pendant la période de constitution. — ^ Il a été question, jusqu'à présent, des biens qui sont apportés à la société par ses fondateurs, et non de ceux qui peuvent être achetés pour son compte pendant la période de sa constitution. L'attention du législateur ne s'est pas portée sur celte autre sorte d'opérations, non moins dangereuse que la précédente. On comprend que les fondateurs, pour préparer la mise en marche de l'entreprise, passent, dans l'intérêt de la société, divers contrats avec des tiers. Agissant en qualité de gérants d'affaires d'une société dont l'existence est encore incertaine, ils doivent s'engager personnellement. Rien ne s'oppose, d'ailleurs, à ce qu'ils contractent avec eux-mêmes pour le compte de la société, tenant ainsi les deux rôles opposés dans un même contrat. x\insi, la société recevra de ses fondateurs une mine, un outillage industriel, des travaux préalables à son exploitation, pour un prix qu'eux-mêmes auront déterminé. Sans doute, elle ne sera liée par ces opérations qu'autant qu'elles auront été, après sa constitution, ratifiées par les administrateurs. Mais en fait, cette ratilication ne souffre aucune difficulté, car les premiers administrateurs sont nommés, par des actionnaires pleins de confiance, sur l'indication des fondateurs ; ils se confondent même souvent avec

î Les adversaires de ce système prétendent que toute intervention d'une autorité quelconque , même judiciaire, dans la constitution des sociétés par actions présenterait des inconvénients analogues à ceux de l'autorisation gouvernementale. M. Tuallrr, dans une intéressante étude de la question {Revue politique el parlementaire, ]dsi\\QV lîKXi), a indiqué le moyen de désarmer cette critique: ce serait de créer, à l'imitai ion des accountants anglais et des reviseurs de la loi allemande, un corps d'experts officiels, institués par le Gouvernement dans les mêmes conditions que les officiers ministériels, et présentant toutes garanties d'intégrité et d'indépendance. Les fondateurs choisiraient eux-mêmes un des membres de cette compagnie pour procéder à l'évaluation des apports : le tribunal n'aurait pas à intervenir. — V. un autre moyen , proposé par M. Nouef^, pour prévenir la majoration des apports(o29. cit., p. 2'i2 et suiv.).

DES ^OClIKTKï^ PAR ACTIONS 281

eux, oar la loi (nM-mct aux fondateiii's (ie se noninuT, aux tonnes des statuts, administrateurs pour la première période de trois ans. Il est donc pt^ssiMe ([ue la société soit liée par des mai-ehés désastreux, sans que les actionnaires les aient contrôlés, ni peut-être même connus.

Quehiuelbis, sous l'apparence de ventes faites à la société, on déguise de véritables apports, (|iii sont ainsi soustraits à toute vérilication. (Vcst re qu'un auteur ' a app(*lé la grande fraude. Vn étahlisseujent ou un hrevet ijue la société doit exploiter lui est vendu pour un prix très élevé-. Le vendeur, i\u'\ a traité avec les fondateurs (vraisemblablement, tous sont intéressés dans l'affaire, mais le contrat est fait au nom d'un seul), a souscrit une irrande quantité d'actions de numéraire. Au lendemain de la constitution, les versements qu'il a faits sur ces actions lui sont restitués pour le payer de son prix (peut-être même les versements sontils considérés <'omme faits par voie de compensation; on se rappelle que, d'après nous, ce procédé de libération doit être réputé illégal V. supra, w i32 . H ne reste, comme avoir à la société, qu'un peu de numéraire et le bien qui a été acheté avec une majoration scandaleuse. Avant que la fraude soit divulguée, le vendeur et ses complices auront écoulé avantageusement leurs actions ; rien ne s'y oppose, car ce sont des actions de numéraire, et non d'apport. Ainsi la disposition qui |)rescrit la vérification des apports et celle qui interdit la négociation des actions d'apport sont également éludées.

La loi présente donc ici une lacune grave. Il faudrait obliger les fondateurs à publier, avant la mise en souscription des actions ou leur introduction sur le marché, les conditions des opérations par eux faites pour le compte de la société et exiger l'approbation de ces conditions par une assemblée constitutive, après une expertise semblable à celle qui serait organisée pour les apports.

i; 5. — Oéation des organes nécessaires à la société.

461. — Quant à cette condition de constitution, il est indispensable de distinguer entre la commandite par actions et la société anonyme, la loi ayant donné à chacune de ces espèces de sociétés une organisation différente.

462. — l. Commandite par actions. Nomination du conseil de surveillance. Les commandités-gérants étant toujours désignés par les statuts, il suffit, pour que la société se trouve pourvue de tous les organes nécessaires à son fonctionnement, qu'il soit nommé un conseil de surveillance composé de trois actionnaires au moins (art. 5, l'^'' al.).

« Ce conseil est nommé par l'assemblée générale des actionnaires immédiatement après la constitution définitive de la société et avant toute opération sociale » 2'' al. i. Évidemment il faut, en outre, que

^ LkOL'7.0N-LEDUC, op. cit., p. 5.

2 Si cette fraude n'est pas plus fréquente, c'est (-videmment à r-aus'- du taux élevé des droits de mutdtion en matière de vente.

les actionnaires désignés pour faire partie du conseil acceptent leurs fonctions. A partir de ce moment seulement, le conseil est définitivement constitué.

Est-ce bien là une condition exigée par la loi pour la constitution de la société elle-même? Quelques auteurs* ont soutenu la négative, en se fondant sur le texte de l'art. 5, qui place la nomination du conseil après la constitution définitive de la société. D'après eux, la société serait donc légalement constituée dès que les conditions précédemment indiquées (souscriptions, versements, déclaration notariée, approbation dos apports et des avantages) se trouveraient réunies. Nous croyons, au contraire, avec la majorité, que la constitution n'est définitive qu'à partir du moment où la loi permet de commencer les opérations sociales; or cela n'est possible, d'après le texte même, qu'après la nomination du conseil. D'ailleurs, dans la société anonyme, la nomination des censeurs est incontestablement une condition de constitution; on ne comprendrait pas qu'il en fût autrement, dans la commandite, de la nomination du conseil de surveillance, dont les fonctions, on le verra plus loin, sont beaucoup plus importantes^.

Les intérêts de la controverse apparaissent, lorsqu'il s'agit de fixer le moment à compter duquel les actions de numéraire peuvent être négociées, ainsi que le point de départ du délai de deux ans pendant lequel il est défendu de négocier les actions d'apport et du délai d'un mois dans lequel les formalités de publicité doivent être remplies. Enfin, dans notre opinion, l'élection des membres du conseil doit être l'œuvre d'une assemblée constitutive, et non d'une assemblée ordinaire^.

L'organisation et les attributions légales du conseil de surveillance seront examinées dans la section relative au fonctionnement des commandites par actions.

463. — II. Société anonyme. Nomination des administrateurs et d'un ou de plusieurs commissaires de surveillance. — Tous les membres de la société n'ayant qu'une responsabilité limitée, aucun d'eux n'a des titres particuliers pour prendre en main la direction de l'entreprise. C'est à l'assemblée générale des actionnaires qu'il appartient, en principe, de faire un choix. Les premiers administrateurs sont nommés par une assemblée constitutive qui est (( convoquée, dit l'art. 25, l^"" alinéa, à la diligence des fondateurs, postérieurement à l'acte qui constate la souscription du capital social et le versement du quart du capital qui consiste en numéraire )). Ce texte doit être interprété en ce sens, que la réunion de l'assemblée doit être postérieure à la décla^ ration notariée, parce que cette assemblée est aussi chargée, d'après l'art. 24, de vérifier la sincérité de la déclaration (supra, n^ 140); mais peu importe la date, postérieure ou antérieure, à laquelle les convoca-

1 Pont, iv 10:^7; AinnuYS, n° .%'j.

2 En ce sens, Lyon-Cakn et Ri:NAUr/r, t. 2, n° 98 'i ; TfiAr.LEn, n" 543; Houpin, n" 527.

3 Ces deux sortes d'assemblées ne sont pas, quant au droit de vote des actionnaires, régies par les mêmes principes (V. infra, sect. 13).

UKS SOCIETES l\K\{ AiiTlONS 283

tions Sont lancées par les fondateurs Gass. lU déc. JÎHU), D. lî)OS. I. ril.i .

Ttuilefois, les premiers administrateurs peuvent 6tre désignés parles statuts. Kn principe, leur nomination doit être ratifiée par un vote de l'assenihlée générale. Elle n'est définitive, en vertu des statuts euxmêmes, que s'il y est formellement stipulé qu'elle ne sera point soumise à r.ifiprol) ition de l'assemMée art. -i'i, .'{*' al. .

Ue quelque faeon que les administrateurs soient nommés, la même assemldée est toujours appelée h élire, pour la première année, un ou plusieurs commissaires de surveillance i ou censeurs i lart. ^o, 1'' al.). C'est r(»rgaue investi du pouvoir de contrôle dans la société anonyme.

T/assemblée qui procède à cette double élection est une assemblée constitutive, soumise aux dispositions de l'art. 27, :i«al., et de l'art. oO, en ce (|ui concerne le droit de vote et le quorum nécessaire pour la validité des déiihcM'ations.

Il ne suffit pasquelesadtninistrateurs et commissaires soient nommés; il faut encore qu'ils acceptent le mandat dont on veut les charger. S'ils sont présents à l'assemblée, leur acceptation sera constatée dans le procès-\erbal de la séance \ art. ri."), V al. i. S'ils étaient absents, cette acceptation pourrait se manifester sous une forme quelconque; elle résulterait du fait même qu'ils ont commencé à exercer leurs fonctions.

En tout cas, la société est définitivement constituée à partir de cette acceptation art. :25, a« al.j.

464. — Récapitulons les conditions à la réunion desquelles la loi subordonne la constitution des sociétés par actions.

Pour la commandite, elle exige :

1" La souscription de la totalité du capital, qui doit se composer d'actions dont le taux ne soit pas inférieur à 100 ou à 25 francs, suivant la distinction indiquée par le premier alinéa de l'art. J^'';

i'> Le versement d'un quart ou de la totalité sur les actions de numéraire;

3'' Une déclaration notariée du gérant, affirmant les souscriptions et les versements;

4° La vérification et l'approbation des apports en nature et des avantages particuliers;

5^ La nomination d'un conseil de surveillance.

Pour la sociétt' anonyme, les quatre premières conditions sont les mômes, sauf cette différence, que la déclaration notariée émane des fondateurs. Il faut, en outre :

0" Que la sincérité de cette déclaration soit vérifiée par une assemblée générale constitutive;

1" Que les actionnaires soient au moins au nombre de sept;

8" Que la société soit pourvue de ses administrateurs et de ses commissaires de surveillance.

§ 6. — Du moment à partir duquel les actions peuvent être négociées, soit sous la forme nominative, soit sous la forme au porteur, et de la responsabilité des détenteurs successifs d'actions non libérées.

465. — A. A partir de quand et sous quelle forme les actions d'une société peuvent -elles être négociées? — Pour résoudre cette question complexe, il faut d'abord distinguer deux périodes de temps : celle qui précède la constitution de fait de la société et celle qui la suit.

466. — Première période. — Tant que les conditions ci -dessus indiquées, à la réunion desquelles la loi subordonne la constitution de la société, n'ont pas été remplies, il ne peut pas être émis d'actions, et en admettant que les actionnaires aient entre les mains des titres représentatifs de leurs droits, quelle qu'en soit la qualification , ces titres ne peuvent pas être négociés.

En effet, d'après les art. 13 et 45 de la loi, les fondateurs commettraient un délit correctionnel, s'ils émettaient (c'est-à-dire s'ils délivraient aux souscripteurs) des titres d'actions, alors que les dispositions des art. 1, 2 et 3 n'ont pas été observées. Lors du premier versement fait par les souscripteurs, il est d'usage de leur remettre des titres provisoires; ces titres, qu'on appelle, soit 7'écépissés, soit promesses d'actions, ne doivent pas être confondus avec les actions ellesmêmes, c'est-à-dire les titres définitifs contre lesquels ils seront échangés ultérieurement; la loi ne permet pas de les négocier.

L'art. 2 porte : (( Les actions ou coupons d'actions sont négociables après le versement du quart. » La rédaction de ce texte est, à plusieurs égards, défectueuse. D'abord, il aurait fallu employer une formule restrictive: car le législateur a voulu dire que c'est seulement à partir de ce moment qu'il est permis de négocier les actions. En outre, il est certain, d'après les explications du rapporteur, M. Mathieu, au Corps législatif, que toutes les conditions prescrites pour la constitution de la société doivent être réunies avant qu'on puisse commencer les négociations. Si la loi a parlé seulement du versement du quart, c'est pour faire ressortir l'innovation qu'elle apportait au droit antérieur (la loi de 1856 avait exigé le versement des deux cinquièmes).

Tel étant le sens de l'art. 2, il faut reconnaître que, depuis 1893, sa rédaction n'est plus en harmonie avec l'état de notre législation. Les petites sociétés qui ont des actions de 25 francs ne peuvent être constituées que moyennant la libération intégrale de ces actions. Il y avait donc lieu de modifier le texte, qui n'est plus exact que relativement aux sociétés ayant des actions de 100 francs au moins, et de viser, non le ((versement du quart », mais le a versement prescrit par la loi », de façon à embrasser dans cette formule large les deux hypothèses. Le

DES SOCIETES l'AR ACTIONS 285

législateur de ISî^^i a négligé de le faire; néaniuoiiis, iiucun doute n'est possible sur le fond de la question.

467. La portée de la prohibition (jui résulte implicitement de l'art, i doit être précisée. La loi n'interdit pas aux actionnaires de transmettre leurs droits sociaux par les divers modes du droit commun, à litre gratuit ou à titre onéreux. Ainsi, des cessions d'actions sont possibles : pour qu'elles soient opposables aux tiers, et en première ligne à la société elle-même, les formalités de l'art. KîOO C. civ. devront être observées. Les titres provisoires pourraient également être saisis par les créanciers de leur propriétaire i Paris, ^3 mai 1887, D. 88. 'i. T."i , et, s'il était déclaré en faillite, vendus par le syndic. La )ic<jociation diiïère de la cession, en ce qu'elle porte sur des titres circulants

nominatifs, à ordre ou au porteur) et s'exécute par le procédé que comporte la forme du titre transfert, endossement ou simple tradition). A la bourse, on ne fait qui; des négociations. La loi les interdit dans la période actuelle, parce qu'elle ne veut pas que des spéculations s'engagent, au profit des fondateurs et au détriment des acheteurs trop naïfs, sur les titres d'une société dont l'existence même est encore problématique.

D'après cela, on ne saurait considérer comme absolument illicites, pendant cette période, les ventes d'actions à Vé^nission, c'est-à-dire les ventes dont les parties ajournent l'exécution jusqu'à l'époque où, la société étant régulièrement constituée, les actions seront émises (Gass. tijuill. 1887, D. 87. 1. i.j:2 i. C'est là, en réalité, un contrat conditionnel, car cette constitution et cette émission sont des événements futurs et incertains. Toutefois, il est très douteux que de pareilles ventes puissent se faire à la bourse, par l'entremise de coulissiers ^ ; car l'esprit de la loi s'oppose à ce que les titres provisoires soient offerts sur le marché financier V. Paris, l^r juill. 1886, S. 88. '2. 182).

468. — Deux sortes de sanctions sont attachées à cette prohibition légale. D'une part, aux termes de l'art. Il, quiconque participe à la négociation d'actions ou de coupures d'actions, contrairement à la disposition de l'art. 2, se rend coupable d'un délit, qui est puni d'une amende.

D'autre part, une sanction civile résulte des principes généraux du droit. Les négociations, ayant pour objet des titres provisoires (ou, à plus forte raison, des actions, dans le cas où il en aurait été émis contrairement à la loi ; d'une société non encore constituée, devraient être réputées nulles en vertu de l'art. 6 0. civ., chacune des i)arties poursuivant un but que la loi considère comme contraire à l'ordre public; et il y aurait lieu d'appliquer les conséquences qui découlent, en droit commun, de la nullité absolue d'un contrat. Aucune des parties ne serait fondée à s'en [)laindre : neino ccnsetur ûinorarc lefjem'\

^ Les agents de change ne prêteraient certainement pas leur ministère à ces opérations. 2 En ce sens, Thai.leu, w G17, et Rev. crit., 1883, p. 321 ; Houi-ix, n' 321 ; Vavasseuii, n* 477. En sens contraire, Lvon-Caen et Renault, t. 2, n" 731.

469. — Seconde période. — Elle commence au moment où la société est régulièrement constituée en fait. Nous disons en fait, et non en droit : car il peut y avoir un vice caché, imputable à la faute des fondateurs, qui passe inaperçu aux yeux du public; par exemple, les versements ont été insuffisants, bien que les fondateurs en aient affirmé la régularité par- devant notaire. Aucun reproche ne peut être adressé aux actionnaires qui négocient leurs titres, du moment qu'ils sont de bonne foi et que la société présente toutes les apparences d'une constitution légale.

A partir de ce moment, il n'y a plus d'obstacle absolu à la négociation des titres des actionnaires, soit qu'il s'agisse des titres provisoires ou, plus vraisemblablement, des actions elles-mêmes, dont l'émission a dû coïncider avec la constitution de fait de la société. Toutefois les règles légales sont différentes, selon qu'il s'agit de titres nominatifs ou de titres au porteur.

470. — a. Négociabilité des actions nominatives. — Généralement, les statuts prévoient, pour les actions, la forme nominative. D'après certains auteurs, cette forme serait même de droit, en ce sens que tout actionnaire serait fondé à exiger l'inscription de son nom sur un registre des transferts tenu au siège social, et la délivrance d'un certificat de cette inscription ^ Quoi qu'il en soit de ce point douteux, c'est la seule forme sous laquelle les actions puissent être négociées avant leur libération complète. Elle se rencontrera donc toujours dans les grandes sociétés qui commencent leurs opérations après un versement du quart ou de moitié seulement.

471. — La loi de 18()7 admettait la possibilité de négocier, dès la constitution de la société, toutes actions indistinctement sous la forme nominative et par voie de transfert. Cette règle a été conservée pour les actions de numéraire. Mais, aux termes d'une disposition de la loi de 1803 qui forme aujourd'hui les troisième et cinquième alinéas de l'art. 3, les actions représentant des apports ce ne peuvent être détachées de la souche et ne sont négociables que deux ans après la constitution définitive de la société. Pendant ce temps, elles devront, à la diligence des administrateurs, être frappées d'un timbre indiquant leur nature et la date de cette constitution ».

Gette disposition a pour origine un amendement présenté au Sénat par M. Poirricr. Son but est d'entraver le calcul des fondateurs qui, ayant majoré leurs apports, se hâtent généralement de vendre leurs actions avec prime, grâce à une canipague de hausse à la bourse, avant que la vitalité de Tentreprise ait été mise à l'épreuve. Elle aboutit à ce résultat que, si la société [)ériclite dans les deux premières années (et tel est le sort inévitable des affaires les plus véreuses), les apporteurs

1 TiiALLKR, n" 020. On argumente en ce sens de l'art, s de la loi du 23 juin 'l8r)7, d'après lequel « tout propriétaire d'actions et d'obligalions a toujours la faculté de convertir ses titres . au porteur en titres nominatifs ». 11 parait peu probable que cette disposition fiscale ait une pareille portée.

DBS POr.iFTKS PAR ACTIONS^ 287

seront in>cessairomont on^lohôs dans le di^sastin». î.eurs lilros iMaiit rrappi>s d'un timbre spiVial qui en in(1i({ue la nature el rappelle la dale de la constitution de la soeiéli'^, eu admettant ipi'ils soient, maliiré lit loi, détaehésdo la SiMiche, les tiers auxipicis on les oIVrirait ne manqueraient pas de s'ttpercevoir qu'ils sont létialcmnit iïnit'iiociahles '.

472. - 11 ne faut pas exagérer la portée de celte disposition rigoureuse. Klle interdit de néirocier les actions d'apport, mais non de les céder couformécnent au droit civil: lecessionnaire rendra son droit 0[)posaljlc !\ la société en lui signifiant la cession ; mais il ne pourra se faire livrer les titres qu'après l'expiration des deux ans pendant lesquels ils doivent rester attachés ;\ la souche.

Ces actions pourraient aussi être données en gage, moyennant les formalités de l'art. 2075 G. civ. (mais non par voie de transfert). Le principe qui exige la dépossession du constituant n'est pas un obstacle, car la société sera considérée comme détenant les titres pour le compte du créancier gagiste.

Une saisie-arri't pourrait être pratiquée sur ces actions par les créanciers de leur propriétaire.

473. — Quels sont exactement les titres auxquels s'applique cette disposition? D'abord, ce sont incontestablement toutes les actions qui représentent des apports en nature, soit en totalité, soit pour partie

c'est-à-dire les actions qu'on appelle mi.iics).

Mais il y a doute pour les parts de fondateurs, les actions industrielles et les actions de prime. En ce qui concerne les parts de fondateurs, la solution dépend delà controverse relative à la nature du droit que ces parts représentent. Si on les considère comme des actions, elles rentrent évidemment dans la catégorie des actions d'apport et, par suite, sont innégociables pendant le délai dedeuxans. La jurisprudence repousse cette solution (Trib. com. Seine, D. 95. 2. 297, note Valéry), avec raison selon nous, puisque les parts de fondateurs ne sont pas des actions, mais des parts sociales .'^i(< (jcnerh {su2)ra, n" IK*)!.

Tel est également, d'après notre opinion, le caractère des actions de prime et des actions industrielles (n"'' 4L'iet iL'i) : ces titres sont inexactement qualifiés d'actions, puisqu'ils ne font pas partie intégrante du ■ ripital soci;il. Nous en concluons, contrairement à l'opinion générale,

[u'ils échappent au .'i'" alinéa de l'art. .'{. Du reste, en ce qui concerne les actions industrielles, on remarquera que, si elles étaient une variété

' L(irn»îndemr:nl FnumiKn a C-l»; vivement criliqui-. Il repose, a-Uon dit, sur une présomp»

lion <ki fraudfi : or lu fiaude ne deviail jutnais se [nésuincr. En réalité, les apports ne sont pas

' !i3 majorés; il est fâcheux de restreindre la liberté des négociations au détriment de ibn-

-î qui peuvent fcli-e jrréprocliahles : c'est faire ptUir les honnêtes gens pour les fripons.

riiin. s'il y a majoration, les fondateurs peuvent atteindre néanmoins leur but en se faisant l'-livrer des fiaris bénéficiaires. Sur ce flonier point, il appartient an li'-gislaleur d«' déjouer la

orabinaison : rationnell<-menl , la prohibition devrait être ('teufluc aux pinls bénétii-iaires qui

jnt essentiellement des titres de spéculation. Quant au ])rincipe môme, il est évident que, •; jour où une vérification séiieuse serait organisée |)ar la loi. il n'aurait plus de raison iètre. Mais, si on refuse d'entrer dans cette voie, il est prudent de le conserver.

d'actions d'apport\ leui* émission serait illicite aux termes du 2^ alinéa de ce même art. 3, attendu que, représentant des services à rendre à la société pendant son fonctionnement, elles ne peuvent être intégralement libérées dès le moment de sa constitution.

La jurisprudence qui vient d'être signalée relativement aux parts bénéficiaires a suggéré aux fondateurs de sociétés l'emploi d'un procédé grâce auquel ils éludent la prohibition légale. En échange de leurs apports en nature, ils se font attribuer, au lieu d'actions, des parts bénéficiaires donnant droit à une quote-part et dans les bénéfices, et même dans le capital qu'elles ont, en réalité, contribué à former. Ces titres sont immédiatement négociables, même sousla forme au porteur, ce qui donne toute facilité à l'agiotage en bourse. Pour empêcher cette manœuvre, le projet de 1903 décide qu'il ne pourra être créé de parts de fondateurs que pour rémunérer des services, et non des apports en bien, et que ces titres ne pourront donner droit qu'à une part dans les bénéfices. Cette distinction nous paraît susceptible de donner lieu à des difficultés d'application, qu'il serait préférable d'éviter en étendant aux parts de fondateurs la règle de l'innégociabililé biennale.

474. — Sanction. — La disposition précédente n'est accompagnée d'aucune sanction pénale. Mais les négociations d'actions d'apport qui seraient faites contrairement à la loi encourraient la même nullité absolue que les négociations d'actions quelconques antérieures à la constitution de la société. Cette sanction est rigoureuse pour les acquéreurs, dans le cas où les titres n'auraient pas été revêtus d'un timbre indiquant leur nature. On ne peut que leur réserver, en ce cas, le droit d'agir en dommages -intérêts contre ceux par la faute desquels cette prescription légale a été omise.

475. — h. Négociabilité des actions sous la forme au porteur. — En principe, une société est libre de donner aux titres qu'elle émet la forme qu'elle juge la plus favorable à ses intérêts. La forme au porteur est aussi licite, en principe, que la forme nominative, et rien ne justifie l'opinion de certains auteurs '\ d'après lesquels cette forme ne pourrait être employée qu'autant que les statuts l'auraient formellement autorisée. Mais encore faut-il que les statuts ne s'y opposent pas : dans certaines sociétés, il est stipulé que la forme nominative sera toujours obligatoire '\

En dehors de ce cas exceptionnel, il s'agit d'examiner si la loi permet que les actions soient négociées sous la forme au porteur, aussitôt que la société est constituée. On a[)erçoit les dangers que présente cette forme pour des actions non libérées. Si les affaires de la société périclitent et si, pour subvenir à ses charges, elle appelle les fractions non

1 Comme le disent nolainment MM. Lvon-Caen et Renault, t. 2, n» HtiO.

2 Thalleu, n" 200; Houpin, n° 301. V. dans le sens de notre opinion : Pont, n" 924 et 92.J ; Arthuys, n" Wi.

■i II en est ainsi pour les actions du la Banciue do France.

encore versées, les actionnaires, n'espérant plus de bénéfices, s'abstiendront vraisemblablement de répondre à cet appel : les titres étant au porteur, il est impossible d'on découvrir les détenteurs; quant à l'exécution en bourse, elle ne saurait donner des résultats utiles, par suite de l'elTondrement des cours. Ainsi, avec la forme au porteur, la portion du capital qui reste ;\ verser n'assure aux créanciers sociaux aucune i:aranlie sérieuse. Tel est le moUrde la règle consacrée par la loi de [H\Kl et qui constitue aujourdbui le l'"" alinéa de l'art. 3 de la loi de i8(>7 modiliéo : c( Les actions sont nominatives jusqu'il leur entière libération, d Ce texte a incontestablement un sens impératif: les actions ne peuvent pas être mises au porteur avant d'avoir été intégralement libérées.

Les petites sociétés auxquelles il est permis d'émettre des actions de :ir) francs ne peuvent être constituées {suptri, n" 433) qu'après le versement total de leur capital. Par conséquent, aussitôt qu'elles seront constituées, elles pourront donner à leurs actions la forme au porteur, aussi bien que la forme nominative. L'intérêt du l*^"" alinéa de l'art. 3 se restreint donc ^mais il est considérable, car presque toutes les grandes sociétés sont dans ce cas^ aux sociétés qui, ayant des actions de lOU francs au moins, se constituent avec un versement du quart et commencent immédiatement leurs opérations. Pendant une période qui peut être longue, tant que les autres quarts n'auront pas été appelés, ces sociétés ne pourront avoir que des actions nominatives.

476. — Il y a eu des doutes sur la manière dont cette disposition doit être entendue. Pour qu'une action puisse être mise au porteur, ~uffit-il qu'elle soit intégralement libérée? ou faut-il, en outre, que toutes les actions le soient également, que le capital social soit entièrement versé? La question est particulièrement importante, dans le cas où ce capital comprend à la fois des actions de numéraire et des actions d'apport : C(dles-ci ont dû être entièrement libérées dès la constitution de la société fart. 3, 2^ al.), tandis que les actions de numéraire peuvent ne l'être que du quart.

En faveur du second parti, on a prétendu que la loi avait voulu, en prohibant la forme au porteur, empêcher la spéculation de se porter sur les titres d'une société dont le capital n'est encore versé qu'eil partie. Mais rien ne permet de prêter au législateur cette pensée: il s'est seulement préoccupé de rendre sérieuse et effective la responsabilité qui incombe aux porteurs d'actions non libérées. Du moment que les obligations inhérentes à une action déterminée ont été entièrement remplies, il n'y a plus de raison pour s'opposer à ce que le titre reçoive la forme au porteur ^pourvu d'ailleurs que les statuts ne se prononcent pas en sens contraire: ils pourraient décider qu'il ne sera possible de mettre aucune action au porteur qu'après la libération totale du capital . C'est ce que la jurisprudence a reconnu (Paris, 30 janv. J882, S. 83. "2. :>U '.

1 En ce sens, Lvon-Caen et Renault, t. 2, n« ir/) ; Pont, n- {i'>^. Phécis dk droit commerciai-, 19

Les actions d'apport étant, dès leur émission, intégralement libérées, pourront donc être créées sous la forme au porteur. Cette forme n'a aucun inconvénient , pourvu qu'elles restent, pendant les deux premières années, attachées à la souche, conformément au 3® alinéa de Fart. 3 : passé ce délai, on les détachera et elles pourront être négociées sous la forme au porteur, alors même que la forme nominative serait encore, à ce moment, obligatoire pour les actions de numéraire, à cause de leur libération incomplète.

477. — Des sanctions pénales sont encourues par ceux qui contreviennent à cette disposition. La loi considère comme des délits correctionnels : 1^ le fait d'émettre les actions d'une société constituée contrairement aux prescriptions de l'art. 3 (art. 13, l^i" al.) ; 2° le fait de négocier des actions dont la forme serait contraire aux dispositions de ce même art. 3 (art. 14).

478. — Forme à ordre. — Il arrive parfois que les statuts d'une société donnent à ses actions la forme à ordre. A quelles conditions les actions pourront-elles être négociées sous cette forme, que la loi de 1867 n'a pas prévue? faut-il appliquer la règle relative aux actions nominatives, ou celle qui concerne les actions au porteur ?

Les actions à ordre se transmettent par voie d'endossement, c'est-àdire, en principe, au moyen de l'inscription, au dos du titre, des mentions prescrites par l'art. 137 G. com., sans que la société soit prévenue des transmissions et puisse connaître la personnalité des acquéreurs. Cette forme présente donc les mêmes dangers que la forme au| porteur : on ne peut la réputer licite que pour les actions qui sont entièrement libérées.

Cependant, s'il était dit dans les statuts que l'endossement n'opérera transmission des actions au regard de la société qu'à la condition d'être visé au siège social, ou moyennant toute autre formalité qui ferait connaître à la société les personnes auxquelles les titres sont transmis, l'endossement n'aurait pas plus d'inconvénients que le transfert d'un titre nominatif : dans ces conditions, il devrait être considéré comme possible dès la constitution de la société.

479. — B. Qui est responsable des versements restant à faire sur les actions non libérées? — Les considérations précédemment indiquées font assez ressortir l'étroite connexité qui existe entre cette question et celle de la forme des titres.

Il convient d'abord de rechercher, en faisant abstraction des dispositions de la loi en vigueur, comment cette question devrait être résolue d'après les principes du droit commun. C'est en ces termes qu'elle se posait, à l'époque où il n'existait pas encore de réglementation spéciale.

Au moment où la société fait un appel de fonds, le propriétaire actuel de l'action, qu'il l'ait souscrite dès l'origine ou qu'il en soit

devoiui acquériMir plus i-oiUMiimeiit , a assurno los obli^^iitions inhérentes à sa qualité d'actionnaire ; il est tenu sur tous ses biens, conformément à Tart. 'HY.yi C civ., de l'aire le vcrseuKMit réclamé. La clause, de style dans les statuts, qui autorisi» Texécution en bourse n'est conçue que dans l'intérêt de la société et ne peut être interprétée en ce sens, (ju'il serait loisible à l'actionnaire de se décharger de son obligation, en faisant abandon du titre.

Quelle est, d'auti'e part, la sifualion des anciens propriétaires de l'action, dans le cas où. avant l'appel de fonds, elle a fait l'objet d'une ou de plusieurs transmissions? En émettant des titres négociables, la société permet à chaque actionnaire de transmettre à son cessionnaire les droits attachés à ces titres; mais leur permet-elle aussi de se libérer, par une aliénation, des obligations qu'ils comportent? La question est discutable. En principe, la novation ne se présume pas (art. 1273 G. civ.i. ^fais, dans le cas où les titres sont nominatifs, la société, en inscrivant sur son registre le nom du cessionnaire à la place de celui du cédant i c'est en cela que consiste le transfert), n'accepte-t-elle pas le premier comme débiteur du non -versé et ne consent- elle pas à la libération du second'? Et, si les titres sont au porteur, lu société ne •t'ut-elle pas être considérée comme ayant autorisé d'avance toutes les viovations par changement de débiteur que pourraient entraîner les transmissions d'actions par voie de simple tradition? Cette interprétation des statuts est d'autant plus soutenable que, d'après les usages de la bourse, celui qui a négocié un titre au porteur ne peut plus être recherché, par qui que ce soit, à raison des versements qui restent dus sur ce titre. Il semble donc que, dans l'un et l'autre cas, on doit considérer l'ancien propriétaire de l'action comme définitivement libéré^.

En tout cas, à défaut de réglementation légale, il appartenait aux -tatuts de se prononcer librement sur cette question. Ils pouvaient, non seulement la trancher dans un sens favorable à la libération des cédants, mais même permettre aux détenteurs actuels de se dégager de leur responsabilité , en abandonnant leurs titres à la société en guise de paiement.

480. — Il n'est pas besoin d'insister sur les graves dangers auxquels les créanciers sociaux étaient exposés sous un pareil régime. Le législateur devait intervenir et faire en sorte que la société, lors d'un appel de fonds, soit toujours certaine de trouver des débiteurs personnels, responsables du versement sur toute leur fortune. C'est dans ce but que la loi de 1893, rétablissant un principe déjà admis par celles de 1856 et de I8fî3, et dont la loi de 1867 (on l'expliquera plus loin) s'était imprudemment écartée, a décidé (6" al. de l'art. 3): ce Les titulaires,

1 C'est ce que la jurisprudence avait admis, avant la loi de 1856, du moins dans des espèces •à la sooMlé s'était réservé, par ses statuts, le droit d'agréer ou non les cessionnoii'3s.

2 Quelques auteurs ont proposé de restreindre le bénéfice de cette règle aux cessionnaires Intermédiaires et de le refuser aux souscripteurs primitifs. Cette distinction ne rtjpose sur aucun fondement juridique.

les cessioniiaires intermédiaires et les souscripteurs sont tenus solidairement du montant de Taction. ))

Cette disposition, pour être efficace, doit avoir un caractère strictement obligatoire; aussi reconiiaît-on unanimement qu'il s'agit ici d'une règle d'ordre public. Toute clause statutaire qui, en dépit de la loi, permettrait aux actionnaires, présents ou passés, de se décharger en tout ou en partie, de la dette du non -versé serait nulle et entraînerait, par voie de conséquence, la nullité de la société elle-même (art. 7).

481. — La loi semble placer sur la même ligne le titulaire actuel de Faction et ses anciens titulaires. Elle les déclare tous solidairement responsables. La société peut donc poursuivre l'un quelconque d'entre eux, à son choix, sans être tenue d'observer un ordre déterminé.

Néanmoins, il s'en faut de beaucoup que la situation de tous ces débiteurs solidaires soit la même. Le titulaire actuel, en devenant propriétaire de l'action, a assumé rol)ligation de faire les versements complémentaires; il est le débiteur principal de ces versements. Quant aux titulaires précédents, qui ne sont plus actionnaires, leur obligation est maintenue à titre de garantie pour la société et ses créanciers. Chacun de ceux qui ont eu l'action peut être poursuivi en paiement de la totalité du versement appelé; c'est en ce sens que la loi les déclare solidairement responsables. Mais cette solidarité diffère profondément de la solidarité passive prévue et réglée par le Code civil \ En effet, les dispositions du droit commun en cette matière reposent sur l'idée que les codébiteurs solidaires se sont engagés dans un intérêt commun, en se cautionnant les uns les autres, et qu'ils se sont donné réciproquement mandat de se représenter pour tout ce qui concerne l'exécution de leur obligation. Or il est impossible de présumer un pareil accord entre tous les détenteurs successifs d'une action, chacun d'eux n'étant entré en relation qu'avec son cédant et son cessionnaire. Il n'y a donc pas lieu, selon nous, d'appliquer ici les règles ordinaires de la solidarité passive; notamment, les poursuites dirigées contre l'un des coobligés n'interrompent pas la prescription à l'égard des autres,

482. — Qui doit -on considérer comme le titulaire ou détenteur actuel de l'action? — Deux hypothèses sont à prévoir. Tantôt les statuts ont fixé les échéances auxquelles devront être faits les versements complémentaires; en ce cas, sont débiteurs principaux des versements ceux qui détiennent les actions à l'arrivée de ces échéances. Tantôt les statuts portant que des appels de fonds pourront être faits suivant les l)esoins de la société, sans que l'époque en ait été précisée, cette mesure est ordonnée par une décision, soit de l'assemblée générale, soit du conseil d'administration, qu'on publie ordinairement dans

1 Elle ressemble, au contraire, à la solidarité qui existe, d'après Tari. 140 C. com., entre les signataires successifs d'un effet de commerce. Y. infra, 4" partie. Cons. A. Chkhon, De la nature el des effets de la solidarité entre porteurs successifs d'une action non libérée. Annales de dr. com., 1904, p. 347 et suiv.

UES SOriKTÉS TAR ACTION S 293

les journaux linanciors. Dans ce dernier cas, on discute* s'il l'aul considérer connne les détenteurs actuels ceux qui possèdent les actions au moment où la décision est prise, ou l)ien ceux qui sont personnellement mis en dennMire de payer par une sonuuation ou un autre act(^ éipiivalent. D'après la jurisprudence, l;i fju'ulté (pii apparticuf, en principe, ;\ tout actionnaire, de se déchai'^er de la (jualité de débiteur principal du versement en aliénant son titre ne peut être refusée qu'à celui qui a été atteint par une mise en demeure individuelle. Juscpie-là, rii[)pel de fonds peut rester ijrnoré d'un grand nondjre d'actionnaires, qui croient pouvoir, en toute sécurité, user de cette faculté (Gass. dO févr. 189^, D. 93. 1. i;n, et 13 mai 1895, D. 95. 1. i78). Cette opinion n'est pas conforme aux principes du droit. Le seul fait qui, rationnellement, doit tixer la dette des détenteurs d'actions est l'exigibilité du versement; or, la mise en demeure est nécessairement postérieure à ce fait, car on ne peut mettre en demeure de payer que celui qui est déjà tenu d'une dette exigible. Il faut donc s'attacber à la date mèuje de Tappel de fonds décidé par les organes de la société, si le versement doit être immédiat, et, si cette décision fixe un délai dans lequel les versements devront être elTectués, au dernier jour de ce délai ^. Cette doctrine a, d'ailleurs, l'avantage d'établir, pour tous les a-ctionuaires, une règle uniforme: tandis que, dans le système de la jurisprudence, des inégalités sont à prévoir, suivant les diites auxquelles interviendront les mises en demeure individuelles.

483. — Les anciens titulaires d'actions sont , à un double point de vue, traités autrement que les détenteurs actuels: d'une part, leur responsaijilité s'éteint par une prescription de deux ans; d'autre part, s'ils sont obligés de faire le versement appelé, une action récursoire leur est ouverte contre leurs cessionnaires.

484. — Durée de la responsabilité. — Le détenteur actuel de l'action est tenu d'une dette qui devient exigible au moment que nous avons déterminé ci-dessus. C'est seulement à partir de cette exigibilité que la prescription commence à courir à son profit; et d'après le droit commun, qui ne reçoit ici aucune dérogation, la seule prescription possible est celle de trente ans, du moins tant que la société dure; après sa dissolution, l'action directe des créanciers sociaux tendant au versement se prescrit par cinq ans, en vertu de l'art. 04 C. com.

supra, n^ 300 j,

1 La question a été surtout agitée à propos de sociétés qui , sous l'empire de l'ancien art. 3 de la loi de 18C)7, avaient mis leurs actions au porteur après libération de moitié, et c'est à de telles sociétés que se réf<';rent les arrêts cités au texte. On a fait valoir, en faveur du système de la jurisprudence , des considérations tirées de la forme au porteur des actions, qui ne sauraient être invoquées dans le cas où la question se présente, comme nous le supposons, sous la législation actuelle. V. la note sous Cass. 16 févr. 1892, D. loc. cAt.

2 D'après M.M. Lvon-Caen et Renault (t. 2, n' 7C0 bis), il faudrait toujours s'attacher à la date de l'appel de fonds. Pourtant, dans le dernier cas indiqué, la dette n'est exigible qu'à l'expiration du délai fixé. V. une étude plus complète de la question dans la note de M. Pir: au D. iC. 2. 1.03. V. aussi Arthuys, u- U9.

485. — • Les lois sur les sociétés antérieures à 1893 n'avaient pas non plus limité la durée de la responsabilité qui incombe aux anciens actionnaires. C'était une fâcheuse lacune ; pendant près de trente ans après avoir aliéné ses titres, une personne (ou ses héritiers) pouvait être obligée de faire des versements sur des actions qu'elle ne se souvenait peut-être même pas d'avoir possédées. Le législateur de 1893 a pensé, avec raison, qu'il fallait procurer une entière sécurité à ceux qui, depuis deux ans au moins, sont devenus étrangers à la société. La disposition suivante forme aujourd'hui le dernier alinéa de l'art. 3: (( Tout souscripteur ou actionnaire qui a cédé son titre cesse, deux ans après la cession, d'être responsable des versements non encore appelés. » Cette prescription biennale éteint toutes les actions en paiement du non-versé, qu'elles soient intentées par la société elle-même ou par ses créanciers, ou même qu'il s'agisse d'actions récursoires exercées par des propriétaires antérieurs de l'action.

Quant au point de départ de cette prescription, on remarquera que ce n'est pas le contrat en vertu duquel l'action a été aliénée; il s'agit, en effet, d'une action nominative, dont la transmission ne s'accomplit, à l'égard do la société, que par le fait du transfert. C'est donc seulement à la date du transfert que le délai commence à courir. D'autre part, pour que le bénéfice de la prescription soit acquis à l'ancien actionnaire, il faut que les deux ans soient expirés avant que le versement en question devienne exigible (Paris, 9 janv. 1906, D. 1908. 2. 81).

486. — Actions récursoires. — Le versement qui est fait par le détenteur actuel de l'action libère, en même temps que lui, les anciens actionnaires, qui sont ses garants envers la société. Au contraire, dans le cas où la société exige le versement d'un ancien actionnaire, celui-ci est muni d'une action récursoire , car le fardeau de la dette ne doit pas rester à sa charge. Quiconque achète un titre non libéré prend envers son vendeur l'engagement de faire à la société les versements complémentaires.

Ce n'est pas seulement contre un cessionnaire immédiat que l'ancien actionnaire, après avoir payé le non-versé, est fondé à recourir. Ayant payé une dette dont il était tenu avec d'autres (les porteurs subséquents), il est, en vertu de l'art. 1251-3° C. civ., subrogé légalement dans les droits et actions de la société contre ces derniers. Il peut donc poursuivre en remboursement tous ceux qui sont devenus, après lui, propriétaires de l'action, jusqu(îs et y compris le détenteur actuel. S'il se fait rembourser par un porteur intermédiaire, celui-ci est, à son tour, fondé à recourir' contre les cessionnaires subséquents. Il peut y avoir ainsi toute une série de recours, jusqu'à ce que le remboursement soit obtenu du débiteur principal, le détenteur actuel.

487. - Quelle est la durée de ces actions récursoires? — En principe, le défendeur peut leur opposer la même prescription que s'il était poursuivi par la société elle-même. Par conséquent, pour le déten-

tour actuel, il ne peut iHre question (jue de la prescription trentenaire. Mais un cessionnaire intermédiaire est fondé à invoquer la prescription hiennale de l'art. 3, 7^ al., si deux ans se sont écoulés depuis (|u'il a lait opérer le transfert de son aetiou. Kst-ce à dire (pi'il sera toujours libéré au bout de ce délai? ou bien le demandeur qui exerce une action ■n garantie jouit -il au minimum d'un laps de deux ans à partir du jour où lui-uiénie a été obligé de payer, conformément à l'art. 2257 ('. civ., qui ne fait courir la prescription, à l'égard des actions en irarantie que du jour de l'éviction ? Par exemple, l'action a successivement appartenu à A, à B et à G. Il y a eu transfert d'A à lî le 10 janvier 1008. [>ui> nouveau transfert de B à 0 le 10 février 1908. A est ictionné au versement par la société le 5 janvier 1910. Son recours

• outre B doit- il être exercé avant le 10 février 1910? ou bien est- il recevable jusqu'au 5 janvier 1912?

Certains auteurs admettent la première solution ^ D'après eux, c'est une règle absolue, aux termes de l'art. 3, que la responsabilité du ces- ^ionnaire intermédiaire ne peut durer plus de deux ans après qu'il a revendu son action. Cependant rien ne prouve que cette disposition déroge au droit commun de l'art. 2257 C. civ. Il est vraisemblable, au

• ontraire, que la loi de 1893 a entendu s'y référer; car la disposition transitoire de son art. 7, 2^ al., qui étend la prescription biennale aux

P anciens actionnaires des sociétés déjà existantes, à partir de l'entrée en vigueur de la loi, réserve l'application de l'art. 2257 (( pour les créances conditionnelles ou à terme et les actions en garantie ». On n'aperçoit aucune raison qui puisse justifier une différence, quant à l'application de ce principe, entre le cas prévu par l'art. 7 et celui sur lequel porte actuellement la discussion-.

488. — Il paraît facile de connaître la personnalité de ceux qui sont responsables du non- versé, soit envers la société, soit envers les titulaires précédents de leurs actions, car ces titres ont dû rester nominatifs ; il suffit de consulter, au siège social, le registre des transferts.

Mais il pourrait arriver que les actions eussent été, contrairement à la loi, mises au porteur. Cette conversion étant illicite, la situation des acquéreurs successifs d'actions non libérées doit être, en ce cas, la même que si les titres étaient restés nominatifs. Par conséquent, l'ancien actionnaire (par exemple, le souscripteur primitif) obligé de faire le versement à la société aura un recours contre tous les titulaires subséquents, jusrpi'au détenteur actuel. En fait, il ne connaîtra probablement, parmi tous ces garants, que son cessionnaire immédiat; <:elui-ci sera tenu de le rembourser, sans pouvoir exciper de ce que lui-même aurait revendu l'action. Ce cessionnaire ne sera même pas connu de son cédant, si la vente a été faite en bourse par l'entremise d'un agent de cliange ou d'un coulissier. Dans ce cas, l'intermédiaire, qui est en faute d'avoir prêté son ministère à une opération illicite, ne

' Lyon - Caen et Henault ,1.2,0" 7GH - 7. ^ Kn ce sens, Arthuys, n* 453.

saurait se retrancher derrière l'obligation au secret professionnel pour refuser de révéler à son client le nom de l'acheteur, contre lequel l'action récursoire est ouverte (à moins qu'il ne le rembourse luimême) ^

489. — Telles sont, en ce qui concerne la forme des actions et la responsabilité du non- versé, les règles applicables aux sociétés constituées depuis la promulgation de la loi de 1893. Mais cette loi, en règle générale, n'a pas d'effet rétroactif,, et il existe encore de nombreuses sociétés pour lesquelles cette double question est régie par les ancienaes dispositions de la loi de 1867. Il est donc utile de connaître ces dispositions; nous allons en donner une explication sommaire.

490. — Régime applicable aux sociétés créées dans l'intervalle entre la loi de 1867 et celle de 1893. — Dans l'intérêt de certaines sociétés (particulièrement des compagnies d'assurances) qui, dans des circonstances normales, peuvent fonctionner longtemps et même indéfiniment après versement de la moitié seulement de leur capital, et qui se plaignaient de ne pouvoir convertir leurs actions au porteur, le législateur de 1867 avait jugé bon de déroger aux principes qui avaient été établis par les lois de 1856 et de 1863 (et qui ont été remis en vigueur par celle de 1893).

L'art. 3 de la loi de 1867 portait : (c II peut être stipulé, mais seulement par les statuts constitutifs de la société, que les actions ou coupons d'actions pourront, après avoir été libérés de moitié, être convertis en actions au porteur par délibération de l'assemblée générale. — Soit que les actions restent nominatives après cette délibération, soit qu'elles aient été converties en actions au porteur, les souscripteurs primitifs qui ont aliéné les actions et ceux auxquels ils les ont cédées avant le versement de moitié restent tenus au paiement du montant de leurs actions pendant un délai de deux ans à partir de la délibération de l'assemblée générale. ))

491. — Cette disposition, assez obscure en elle-même, devient facilement intelligible lorsqu'on se réfère aux précédents. La loi entendait établir une distinction entre deux catégories de sociétés.

l""® catégorie. — Sociétés dont les statuts ne prévoient pas la mise au porteur des actions avant libération complète. — Pour elles, la législation antérieure est maintenue : les titres devront rester nominatifs jusqu'à ce qu'ils soient intégralement libérés, et leurs propriétaires successifs seront solidairement responsables du non-versé.

On avait eu le tort de ne fixer aucune limite à la durée de la responsabilité de ceux qui avaient cédé leurs actions avant l'appel de fonds : de sorte qu'ils ne pouvaient se prévaloir que de la prescription trentenaire. Cette lacune a été comblée par la loi de 1893. Voici, en effet, le

^ C'est ce que la Cour de cassation a reconnu dans une espèce où les actions d'une société constituée antérieurement à la loi de 1893 avaient été mises au porteur en dehors des conditions exigées par l'art. 3 de la loi de 1867 (8 août 1882, D. 83. 1. 241).

DES SOCIÉTÉS PAR Ai.TlONS 291

texte du 2'^ al. de l'art. 7 de eetti' loi (dispositions transitoires) : a Qu.int aux aetions des mêmes soeiétés (^les sociétés déj;\ existantes), les deux ans après lesquels tout souscripteur on actionnaire qui a cédé son titre cesse il'étre res[)onsal)le des versements non appelés ne courront, à l'égard des créanciers antérieurs à la présente loi , qu'à partir de l'entrée en vigueur de la loi et sauf application de l'art, ^^ri? 0. civ., etc. » Il résulte implicitiMuent de cette disposition (pie le dernier alinéa du nouvel art. 'A de la loi a un elVet rétroactif et (pie la prescription biennale s'ap[dique méuu^ aux sociétés déjà constituées; mais cette prescription ne peut courir, au |>lus t()t, que de la mise en vigueur de la loi de 1S03. Tel en sera le point de départ, si la dette du non- versé était antérieurement exigible; dans le cas contraire, la prescription ne commencera naturellement à courir que du jour oiî cette dette deviendra exigible. Quant aux actions récursoires en garantie, la loi réserve également l'application de l'art. 2257 C. civ. ; la portée de ce renvoi a été précisée supra , n"" i87.

492. — 2^ calciiorie. — Sociétés dont les statuts prévoient la mise au porteur des actions avant libération totale. — Cette clause pourra être mise en vigueur à deux conditions : 1" que toutes les actions aient été libérées au moins de moitié ; 2*^ que la mise au porteur soit autorisée par une décision de l'assemblée des actionnaires. Celte conversion devant avoir de graves conséquences au point de vue du recouvrement ultérieur des fractions non encore versées, il appartient à l'assemblée d'examiner si l'état des affaires sociales permet de prendre cette mesure sans danger.

Si la faculté de conversion est votée, quel sera, en cas d'appel de fonds et en ce qui concerne la responsabilité du non-versé, la situation des titulaires su('cessifs d'actions? — Pour résoudre cette question complexe, il faut les diviser en trois groupes.

i^"" groupe. — Actionnaires antérieurs à la délibération de l'assemblée générale* qui ont cédé leurs titres avant que le versement devienne exigible. — La loi ne veut pas que ces actionnaires se trouvent libérés par le fait même de la cession. S'il en avait été ainsi, les actionnaires, voyant les aiîaires sociales prendre une mauvaise tournure, se seraient empressés de voter la faculté de conversion afin de pouvoir immédiatement, en vendant leurs titres, échapper à toute responsabilité. Ils sont don' déclarés (2' al. de l'art. 3) responsables des versements qui pourront être appelés dans les deux années consécutives à la délibération. La règle s'applique indistinctement à ceux qui étaient actionnaires lors de la délibération et à ceux qui, l'ayant été auparavant, avaient déjà cédé leurs titres à ce moment (parce qu'on a redouté des cessions fictives qui pourraient être faites à des hommes de paille).

Il ne s'agit pas ici d'une prescription biennale qui courrait, pour chaque actionnaire, à partir de la cession de ses titres (comme l'a ins-

* On est d'accord pour reconnaître que la loi , en parlant de ceux auxquels les actions ont été cédées arr^nt le versement de moitié, a voulu désigner ceux qui sont devenus actionnaires avant la délibération de l'assemblée générale.

tituée postérieurement la loi de 1893), mais bien d'un délai préfixe (jui a pour tous le môme point de départ : le jour de la délibération de l'assemblée.

2"^ groupe. — Actionnaires qui ont acquis leurs titres après la délibération en question et qui les ont aliénés avant que le versement devienne exigible. — Bien que la loi n'ait pas expressément statué à leur égard, il est admis en doctrine et en jurisprudence qu'ils ne peuvent être tenus du versement, la cession de leurs titres ayant entraîné leur libération immédiate, alors même qu'elle aurait eu lieu dans le délai de deux ans fixé par le 2'' al. de l'art. 3. En effet, quiconque aliène un titre régulièrement mis au porteur se dégage, par le fait même de cette aliénation, de toute obligation relative au non- versé {supra, n» 479). Du moment qu'on appliquait cette règle à ceux qui ont profité du vote de l'assemblée pour convertir leurs titres au porteur, on ne pouvait logiquement en refuser le bénéfice à ceux qui ont conservé les leurs sous la forme nominative.

3^ groupe. — Actionnaires qui détiennent les titres au moment où le versement devient exigible. — La situation des détenteurs actuels a soulevé une vive controverse. D'après la plupart des auteurs, la possibilité de mettre les actions au porteur entraînait avec elle, dans la pensée de la loi, renonciation de la société au droit d'invoquer dorénavant la responsabilité personnelle des porteurs : ceux-ci étaient libérés par le fait qu'ils abandonnaient, avec les versements déjà faits, leurs actions que la société pouvait, à ses risques et périls, faire vendre en bourse. Mais la jurisprudence n'admit pas cette interprétation : considérant que tout souscripteur ou acheteur d'une action s'est engagé à la libérer et s'en tenant au principe de l'art. 2092 G. civ., elle déclara les détenteurs actuels responsables du versement personnellement, sur tous leurs biens (Gass. 21 juill. 1879, D. 79. 1. 321, note Beudant : S. 80. 1. 5, noteLabbé).

Rien de plus simple que la mise en jeu de cette responsabilité à l'égard des titulaires d'actions nominatives. Mais, lorsque les titres ont été convertis au porteur ( vraisemblablement la plupart sont dans ce cas), de graves difficultés surgissent. On a déjà parlé de celle qui est relative à la détermination des détenteurs actuels [supra, n° 482). En outre, lorsque la société poursuit une personne en cette qualité, on se demande quelle preuve elle est obligée de fournir. Doit-elle établir que le défendeur est actuellement actionnaire? Quoique la chambre civile se soit prononcée en ce sens dans son arrêt précité du IG févr. 1892 (n"" 485), il semble plus conforme aux principes de décider qu'une seule chose est à prouver, c'est que le défendeur est devenu actionnaire, f par souscription, achat ou autrement: car il a ainsi assumé la dette du non-versé; et, s'il prétend qu'il a cessé de l'être, c'est à lui qu'il incombe de prouver sa libération, en justifiant, par exemple, de la vente qu'il a faite. G'est ce qui a été jugé, à l'égard des souscripteurs primitifs, par la chambre des requêtes (3 avr. 1883, D. 84. 1. 101*).

* V. aussi en ce sens Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 761 ; Pic, note au D. 93. 2. 153.

DES SOCIÉTÉS l'AK ACTIONS 299

Il est d'autant plus dilTicilt* à la société de découvrir les détenteurs actuels des actions au [lorteur (jue, d'après la jurisprudence, les anciens actionnaires connus d'elle par exemple, les souscripleurs primitifs) ne sont pas tenus de lui l'aire coiuiaitre hnirs cessionnaires et que, si la négociation a été faite en bourse par \c ministère d'un iif^cnt de change, celui-ci, î\ raison du secret professionnel, ne doit pas révéler le nom de l'acheteur. Dans ces conditions, on a pu reprocher justement à la jurisprudence d'avoir consacré une inégalité choquante entre les détenteurs d'actions nominatives, qui su[)portent tout le poids de la responsabilité personnelle, et les détenteurs de titres au porteur qui, h moins de circonstances exceptionnelles, s'y dérobent très facilement.

493. — Dans le cas où la conversion des actions au porteur a été autorisée après libération de moitié, conformément à Tart. 3 de la loi de I8()7, des questions de recours peuvent aussi se poser.

Si l'appel de fonds n'intervient que plus de deux ans après la délibération de l'assemblée relative à la conversion, le détenteur actuel étant seul tenu personnellement, aucune action récursoire n'est ouverte.

Mais si. au contraire, le versement complémentaire devient exigible dans le délai de deux ans, la société peut invoquer la responsabilité porsonnelle de tous ceux qui ont détenu des actions avant la délibération. Quels sont les droits de celui qui, après avoir aliéné ses actions, est néanmoins obligé de faire le versement à la société? Ayant acquitté la dette dont il était tenu avec d'autres (les cessionnaires subséquents antérieurs à la délibération, s'il y en a, et, en tout cas, le détenteur actuel,, il est certainement fondé à recourir contre eux, en tant que subrogé légalement dans les droits de la société (art. 1251-3'^ G. civ.). Mais a-t-il, de son propre chef, un recours contre son cessionnaire immédiat, dans le cas où la cession n'a eu lieu qu'après l'expiration du délai de deux ans et où ce cessionnaire n'est pas le détenteur actuel? Non, d'après la jurisprudence. 11 est vrai que ce cessionnaire, en achetant l'action, est devenu débiteur du non-versé; mais, le titre ayant été mis régulièrement au porteur, il s'est libéré de cette obligation par le fait même qu'il l'a revendu (Cass. 29 juin 188:'), Y). 85. i. 385).

Ne faut-il pas du moins reconnaître au cédant le droit de contraindre chacun des cessionnaires subséquents à lui révéler le nom de son propre cessionnaire, de façon qu'il puisse, en suivant la chaîne des cessions, parvenir à découvrir le détenteur actuel, contre lequel son recours est certainement fondé? Étant donné le principe de la responsabilité personnelle de ce détenteur, il semblerait logique de l'admettre. Néanmoins, dans le cas présent comme dans celui où la société recherche le détenteur actuel, la jurisprudence décide que les cessionnaires intermédiaires sont seulement obligés de prouver qu'ils ne sont plus propriétaires des titres (même arrêt du 29 janv. 1885). Généralement, ils fournissent cette preuve eji produisant le bordereau de l'agent de change qui les a vendus pour leur compte. Ge bordereau ne portant pas le nom de l'acheteur, on ne pourrait arriver à connaître

celui-ci que si l'agent de change qui lui a prêté son entremise consentait à dévoiler son nom ; or, d'après la jurisprudence, l'obligation au secret professionnel lui interdit de le faire. La question est pourtant discutable ; elle sera examinée infra, dans la ¥ partie, chap. iv^

494. — Toutes ces questions ont conservé leur intérêt pratique, malgré le changement de législation intervenu en 1893. En effet, aux termes de l'art. 7, 1^^ al., de la loi de 1893 [dispositions transitoires) : (( Pour les sociétés par actions en commandite ou anonymes, déjà existantes, sans distinction entre celles antérieures à la loi de 1807 et celles postérieures, il n'est pas dérogé à la faculté qu'elles peuvent avoir de convertir leurs actions en titres au porteur avant libération intégrale. )) Ainsi, le l'^^' al. de l'art. 3 (texte de 1893) n'a pas d'effet rétroactif. Aujourd'hui encore, des sociétés constituées sous l'empire de l'ancien art. 3 de la loi de 1867, et dont les statuts renferment la clause prévoyant la mise au porteur des actions après versement de moitié, peuvent mettre cette clause en vigueur, grâce à une délibération de l'assemblée générale, et toutes les dispositions de cet ancien art. 3 leur demeurent applicables.

§ 7. — Sanctions des règles dt^ constitution : nullité de la société; responsabilités encourues.

495. — Les règles légales sur la constitution des sociétés par actions sont doublement sanctionnées : l'' par la nullité de la société ; ^2° par la responsabilité civile et, dans certains cas, pénale des personnes en faute.

Ces sanctions seront examinées parallèlement pour la commandite par actions et pour la société anonyme.

496. — A. Nullité de la société. — Il v a lieu de déterminer : i^ dans quels cas une société par actions est nulle pour vice de constitution ; 2» quelle est la nature de la nullité et qui a le droit de l'invoquer; 3'' quels sont les effets de la nullité; 4» comment elle peut être couverte.

497. — a. Champ d'application de la nullité. — Art. 7, l*^"" al., loi de 1867 : oc Est nulle et de nul effet à l'égard des intéressés toute société en commandite par actions constituée contrairement aux prescriptions des art. 1 , 2 , 3, 4 et 5 de la présente loi. »

Art. 41 : a Est nulle et de nul effet à l'égard des intéressés toute société anonyme pour laquelle n'ont pas été observées les dispositions des art. 22, 23, 24 et 25 ci-dessus. »

Ainsi, toute société par actions, de l'un ou de l'autre type, est nulle :

^ D'autres difficultés se présentent, dans le cas où la délibération autorisant la niise des actions au porteur a été prise irrégulièrement : nous ne pouvons les examiner ici. V. Tiiali.er, note au D. 99. 2. 97 ; Lyon - Caen et Renault , t. 2 , n»- 767 et 767 bis.

DES SOr.lKTES PAU ACTIONS \n)\

l'^Lorstiue, d'après les statuts, les actions sont d'un taux infCM-ieur au minimum lixé par la loi ;

±' Lorsque les opérations sociales coinniencent avant que les quatre conditions relatives à la souscription du capital, aux versements, à la déclaration notariée, à l'approbation des apports et avantages aient été observées ;

3"^ Lorsiiue les statuts permell(nit de négocier des actions quelconques avant la constitution de la société, ou de négocier les actions d'a[)port avant rex})iration des deux années qui suivront cette constitution, ou de mettre les actions au porteur avant leur libération intégrale.

En outre, une commandite par actions est nulle, lorsqu'elle commence ses opérations avant qu'il ait été institué un conseil de surveillance.

Une société anonyme est encora nulle :

1« Lorscjuc la déclaration notariée des fondateurs n'est pas vérifiée par une assemblée constitutive ;

2' Lorsque les actionnaires qui la constituent sont moins de sept;

3« Lorsqu'on a omis de nommer, soit des administrateurs, soit un commissaire de surveillance, conformément à l'art. 25;

4^' Lorsque l'administration de la société a été organisée contrairement aux dispositions des art. 22 et 25 (notamment, lorsque les statuts permettent de choisir les administrateurs en dehors de la société, ou attribuent à leurs pouvoirs une durée trop longue, ou dérogent au principe de leur révocabilité).

Est également frappé de nullité tout acte ou délibération postérieur à la constitution qui serait contraire aux principes essentiels de l'organisation imposée par la loi à l'une ou à l'autre société.

498. — Toutefois la nullité d'une société ne résulte pas nécessairement du seul fait qu'il a été commis une infraction aux dispositions visées par les art. 7 et 41. D'après la rédaction même de ces articles, qui doivent être interprétés restrictivement, les infractions qui n'affectent pas la constitution de la société ne sauraient avoir une conséquence aussi grave. Ainsi, il n'y a pas lieu de l'appliquer, lorsque des actions ont été négociées avant la constitution définitive, ou que des actions d'apport l'ont été dans les deux ans consécutifs à cette constitution, ni dans le cas où des actions ont été irrégulièrement mises au porteur^, pourvu que ces négociations et conversions n'aient pas été autorisées par les statuts. Il en est de même, dans le cas où soit les administrateurs d'un anonymat, soit le premier conseil de surveillance d'une commandite auraient été nommés pour une période plus longue que ne le permettent les art. 25, 2" al., et 5, A" al., de la loi (il en résulterait simplement qu'on pourrait les obligera cesser leurs fonctions, à l'expiration du temps fixé par ces dispositions;. Une irrégularité postérieure à la constitution, résultant, par exemple, de ce qu'un membre

« V. Paris, 23 avr. 188'*, D. 8'^. 2. 206.

da conseil de surveillance, étant mort ou ayant démissionné, n'a pas été remplacé, ne serait pas non plus une cause de nullité K Dans toutes ces hypothèses, il n'est pas vrai que la société ait été constituée contrairement à la loi.

499. — h. Nature juridique de la nullité. Qui 'peut la demander. — L'analogie qui existe entre la rédaction des art. 7 et 41 d'une part, et celle de l'art. 56 d'autre part, a conduit la jurisprudence et la majorité des auteurs à considérer que la nullité d'une société par actions pour vice de constitution est, en droit, de la même nature que celle d'une société commerciale quelconque pour défaut de publicité. La première, comme la seconde, est une nullité d'ordre public, qui peut être invoquée par tout intéressé, et qui n'est susceptible de s'éteindre par aucune confirmation ou ratification. En cela, elle ressemble aux nullités absolues du droit civil. Mais, d'autre part, elle en diffère : 1° en ce qu'elle n'a pas lieu de plein droit; tant qu'elle n'a pas été prononcée judiciairement, la société continue à produire tous ses effets légaux; 2^ en ce que, depuis la loi de 1893, elle s'éteint par la réparation du vice de constitution et par la prescription de dix ans. De là, on est obligé de conclure que c'est une nullité ^ui generis.

500. — Il faut préciser quels sont ces intéressés à l'égard desquels la société est nulle aux termes des art. 7 et 41 , autrement dit, qui ont qualité pour agir en nullité. D'après la doctrine générale, ce sont tous ceux qui ont un intérêt juridique (et non simplement matériel) à faire annuler la société, c'est-à-dire : !« les associés eux-mêmes; 2^ les ayants cause de la société ; 3» les ayants cause (spécialement les créanciers personnels) des associés.

On se rappelle que nous avons proposé un système d'interprétation différent, lorsqu'il 's'agissait de la nullité pour défaut de publicité. Le mot intéressés, d'après nous, désigne ceux dans l'intérêt desquels la loi a posé certaines règles; dans le cas actuel, les règles de constitution. Si elles ont été violées, ceux-là seuls dans fintérêt desquels elles avaient été prescrites ont qualité pour en faire appliquer la sanction, pour demander la nullité de la société. Parmi les intéressés, sont évidemment compris :

1» Tous les associés; non seulement les actionnaires, mais aussi, dans le cas d'une commandite, le gérant, bien que le vice de constitution soit imputable à sa faute (Gass. i22 nov. 1869, D. 70. 1. 23) ;

2° Les ayants cause de la société, créanciers et débiteurs. En général, comme on l'a fait observer plus haut (n» 264), la nullité, envisagée en elle-même, ne saurait leur procurer aucun avantage. Cependant les créanciers sociaux la demandent souvent, en tant que mesure préalable à l'exercice, soit contre les membres du conseil de surveillance, soit contre les fondateurs et les premiers administrateurs, des actions en responsabilité prévues par les art. 8 et 42; en effet, par suite d'une

1 Grenoble, 28 déc. 18'/1, D. 72. 2. 206. jj

DES SOr.IKTKS PAK ACTIONS 30:5

conception bizarre lio la loi, ces actions sont subsidiaires à la nullité (V. infra\

Mais il nous est impossible de reeomiaîlre la (pialité (rinléressés aux créanciers personnels, soit du iiérant, soit des actionnaires. Nous avons admis précédemment que les créanciers personnels des associés on nom peuvent agir en nullité pour défaut de [)ul)li('ilé, parce (ju'il s'agit alors de la sanction de formalités sans l(>s(|U(>lles la société n'a pu se constituer avec un patrimoine propre, indo(>endant de celui des associés. Mais actuellement il s'agit de la sanction des régies sur la constitution des sociétés par actions. Ces règles ont été inspirées par l'intérêt des associés eux-mêmes et des tiers qui entreront en relation avec la société, mais non des créanciers que peuvent avoir les associés individuellement. Les ayants cause doivent toujours subir les conséquences des actes par lesquels leur débiteur dispose de sa fortune (sauf le cas de frau«le'. Les biens que ce débiteur apporterait à une société régulièrement constituée leur échapperaient définitivement. Comment concevoir qu'ils puissent méconnaître une pareille aliénation, grâce au vice qui affecte la constitution d'une société avec laquelle ils n'ont aucun rapport juridique? Nous croyons que la jurisprudence et la doctrine ont fait fausse route, en attribuant systématiquement les mêmes effets à deux institutions, la nullité pour défaut de publicité et la nullité pour constitution irrégulière, qui répondent à des besoins différents et qui, logiquement, com portent des conséquences à certains égards divergentes.

501. — Quel que soit le demandeur, l'action en nullité doit être formée contre les représentants légaux de la société, devant le tribunal de commerce du siège social. Si ce tribunal constate le vice de constitution, il ne peut refuser de prononcer la nullité.

En ce qui concerne l'effet de la chose jugée sur une pareille demande , il suffit de se référer à ce qui en a été dit précédemment, à propos de la nullité pour défaut de publicité (n° 208).

502. — c. Effets de la nullité. — Lorsque la nullité est prononcée par jugement, quels en sont les effets dans les rapports soit des associés entre eux, soit des associés avec les tiers, soit des tiers entre eux?

\" Rapports des associés entre eux. — Si la société n'a pas encore commencé à fonctionner, rien de plus simple : les associés refuseront d'exécuter le contrat et, s'ils ont déjà versé leurs mises, se les feront rembourser.

Mais la société peut avoir fait déjà un plus ou moins grand nombre d'opérations, qui ont entraîné des bénéfices ou des pertes. Alors il est indispensable de procéder à une liquidation et à un partage de l'actif social; le jugement de nullité contiendra nomination d'un liquidateur.

Sur quelles bases les droits de chaque associé devront-ils être déterminés? On a proposé autrefois d'appliquer les règles admises en cas de liquidation d'une société de fait (sans existence légale): on ferait abstraction des statuts, et la part de chacun dans les bénéfices ou les perles

serait toujours proportionnelle à la valeur de son apport, suivant l'art. 1853 G. civ. Mais, d'après l'opinion dominante \ la situation respective des associés doit être réglée par application des clauses statutaires. En effet, si la société n'a pu se constituer valablement, c'est à cause de l'inobservation de certaines dispositions légales destinées à protéger l'épargne publique contre les entreprises des financiers malhonnêtes, mais en dehors du droit commun des contrats. Le pacte social, en lui-même, n'a rien que de licite; il n'y a donc pas de raison pour méconnaître la force obligatoire des conventions. Ainsi, au point de vue des rapports entre associés, la nullité n'a pas d'effet rétroactif; elle équivaut à une dissolution anticipée de la société. On sait que, dans le cas de nullité pour défaut de publicité, cette solution a toujours été admise par la jurisprudence {supra, n^ 265). Sous l'empire de la loi de 1856, elle fut étendue à la nullité des commandites par actions constituées contrairement à cette loi. Le législateur de 1867, en reproduisant la formule employée par la loi de 1856, a vraisemblablement entendu la consacrer. La pratique est fixée en ce sens (Gass. 15 janv. 1889, D. 90. 1. 471, et 15 avr. 1892, D. 93. 1. 13).

503. — 2^ Rapports des associés avec les tiers. — Si, en général, la nullité, étant d'ordre public, produit ses effets erga omnes, l'art. 7, 2*^ al., apporte cependant une exception à ce principe, en décidant qu'elle a ne peut être opposée aux tiers par les associés ». Ge texte concerne la commandite par actions. On a omis de formuler de nouveau cette restriction dans l'art. 41, pour la société anonyme. Elle doit néanmoins être appliquée , de l'aveu unanime , les travaux préparatoires ne laissant place à aucun doute sur la pensée du législateur "^

Lorsque les associés sont en conflit avec les créanciers sociaux, la loi ne leur permet pas de se soustraire aux obligations qu'impliquait, à leur charge, l'existence de la société annulée. Il est possible, sans doute, que les actionnaires aient ignoré le vice de constitution imputable au gérant ou aux fondateurs; mais ils doivent subir les conséquences de la faute commise par leurs mandataires. D'autre part, la règle en question peut être invoquée par les tiers, même lorsqu'ils ont connu l'irrégularité (Gass. 25 fév. 1885, D. 85. 1. 404). Ainsi les tiers ont le choix, dans leurs rapports avec les associés, de réputer la société valable ou de la considérer comme n'ayant jamais existé. S'ils optent pour le premier parti, les associés ne peuvent, en cas de cessation de paiements de la société, les empêcher de la faire déclarer en faillite.

Mais cette disposition ne confère pas aux créanciers sociaux le droit d'obliger la société.à continuer ses opérations; la nullité, une fois prononcée, produit tous ses ell'ets pour l'avenir.

504. — 3" Rapports des tiers entre eux. — Les tiers sont fondés ^ dans leurs rapports avec d'autres tiers , à invoquer les effets de la nullité.

< Lyon-Caen et Renault, t. 2, n- 78G ; Tiialler, n° 485; Artiiuys, n» 384. 2 Cette règle est également formulée par l'art. 56, 3« al., en vue du cas de nullité pour défaut de publicité.

OKs ?ociF.Ti:s PAR .\i:tio.ns no:;

Celte règle, incontestable eu ellc-iiicme, reooit-elle son application au cas de conllit eutre les créanciers sociaux et les créanciers personnels des associés? La doctrine généralement admise reconnaît à ces derniers le droit d'invoquer la nullité comme dans le cas où la société est annulable pour dotant de publicité), par conséquent, de venir en concours avec les créanciers sociaux sur la part de leur débiteur dans le fonds social, et d'empêcher, le cas échéant, la mise en faillite de la société '. Si on observe que les règles de constitution n'ont pas été prescrites en considération des créanciers personnels, il ne parait ni rationnel, ni équitable de leur sacrifier ainsi l'intérêt légitime des créanciers sociaux. Nous avons essayé (n^^ 503) de démontrer que les créanciers personnels ne sont pas au nombre des intéressés qui ont un droit propre à invo(|uer la nullité. Ils pourraient, sans doute, l'invoquer du chef de leur débiteur par voie d'action oblique (art. IIGG G. civ.); mais, en ce cas, ils sont exposés aux mêmes exceptions que le débiteur lui-même; par conséquent, les créanciers sociaux, se fondant sur le deuxième alinéa de l'art. 7, ont le droit d'éca^rter les conséquences de la nullité et de se payer avant eux sur le patrimoine social, qui est leur gage exclusif pourvu, d'ailleurs, que la société ait été régulièrement publiée^).

505. — D. Comment la nullité peut être couverte. — Sous la loi de 1807, qui ne renfermait aucune disposition relative à cette question, on devait décider, d'une part, que la nullité pouvait être invoquée même après la disparition du vice dont la constitution de la société avait été entachée; d'autre part, que l'action en nullité (comme dans le cas d'omission des formalités de publicité) n'était susceptible de s'éteindre par aucune prescription, ('et état do choses présentait de graves inconvoiiionts. Une société ([ui fonctionnait depuis longtemps dans des conditions régulières pouvait, par suite de la découverte d'un vice originel, se trouver brusquement obligée d'arrêter ses opérations, au grand dommage des actionnaires; l'action en nullité était souvent un procédé de chantage à l'égard des administrateurs que certains agents d'afï'aircs employaient avec succès. Pour remédier à ces abus, la loi de 1893 a édicté deux dispositions qui ont été ajoutées à l'art. 8.

506. — i" L'action en nullité de la société n'est plus recevable, lorsque, avant l'introduction de la demande, la cause de nullité a cessé d'exister. Ainsi, la réparation de l'irrégularité a pour effet de couvrir la nullité. Si, par exemple, les souscriptions ou les versements voulus n'avaient pas eu lieu, il suffirait do compléter la souscription du capital ou d'effectuer les versements obligatoires sur les actions insuffisamment libérées, avant que la demande en nullité fût formée, pour rendre cette demande irrecevable. lie même, l'omission de la déclaration notariée que devaient faire les fondateurs est définitivement réparée, du jour où xette déclaration est dressée par les soins des administrateurs.

• En ce sens, Ca^s., 17 mai 1870 précité; Lyon-Caen et Renault, l. 2, n" 78G; Ahthuys,

2 Telle est l'opinion de M. Thai.leh (w '/iH;; mais il n'en fournit aucune explication.

Précis de lroit ccMMEnciAL. 2 0

Il y a même un cas particulier, dans lequel l'action en nullité cesse d'être recevable quelques jours avant que le vice soit réparé : c'est celui où la réparation de ce vice exige une décision de l'assemblée générale des actionnaires (relative, par exemple, à l'approbation des apports et des avantages). Dans ce cas, il était à craindre que certains intéressés, mis en éveil par la convocation adressée aux actionnaires (avec indication de l'ordre du jour de la réunion), ne se hâtassent d'introduire une demande en nullité, avant que la délibération fût prise. Il convenait donc de suspendre l'exercice de cette action dès le jour de la convocation ; c'est ce que décide le quatrième alinéa de l'art. 8 complété. Si la décision de l'assemblée répare l'irrégularité, la nullité est définitivement couverte; dans le cas contraire, rien ne s'oppose plus à ce qu'elle soit invoquée.

507. — 2" (c Les actions en nullité contre les actes constitutifs de sociétés sont prescrites par dix ans » (art. 8, 5® al.). Le point de départ de cette prescription, dans le silence de la loi, doit être fixé au jour où l'action a pris naissance, c'est-à-dire à la date à laquelle la société, quoique irrégulièrement constituée, a commencé ses opérations.

Cette prescription a la même durée que celle de l'art. 1304 G. civ. relative à l'action en nullité ou en rescision des conventions faites par des incapables ou entachées d'un vice du consentement. Cependant, réserve faite de cette coïncidence, il n'y a rien de commun entre ces deux prescriptions. L'art. 1304, en effet, repose sur une présomption de confirmation tacite; idée absolument étrangère à la disposition de la loi de 1893 , car une société constituée contrairement à des règles d'ordre public ne saurait devenir valable par l'effet d'une confirmation. Cette disposition s'explique simplement par les inconvénients qu'il y aurait à remettre en question, après un laps de temps aussi long, la validité d'une société.

Les deux règles précédentes, énoncées dans le titre relatif aux commandites par actions (art. 8), s'étendent aux sociétés anonymes, en vertu d'un troisième alinéa ajouté à l'art. 12 par la loi de 1893.

508. — Il reste à déterminer dans quelle mesure elles sont applicables aux sociétés coastituées sous l'empire de la loi de 1867, avant celle de 1893.

Quant à la prescription de fart. 8, le dernier alinéa de cet article porte : « Cette prescription ne pourra toutefois être opposée avant l'expiration des dix années qui suivront la promulgation de la présente loi. » Ce texte serait inexplicable, si la prescription en question ne s'appliquait pas même aux sociétés créées avant la loi de 1893. C'est, du reste, ce qui ressort du troisième alinéa de l'art. 7 (dispositions transitoires) de cette loi : a Les dispositions de l'art. 8 et celles de l'art. 42 s'appliquent aux sociétés déjà constituées sous l'empire de la loi de 1867. »

D'autre part, le quatrième alinéa du même art. 7 est ainsi conçu : « Dans les mêmes sociétés,, l'action en nullité résultant des art. 7 et 41

1>KS SOCILTKS lAK Ai:T10NS 307

ne sera plus recevable, si les causos de nullité ont cessé d'exister avr ujoment de la présente loi. d Ainsi, dansco cas, la nullité dont la société était atteinte se trouve couverte par le fait môme de la promulgation de la loi '.

Les inconvénients de la léjrislation antérieure justifient am[)lement ■ ette double déroiïation apportée par la loi de ISH.'} au principe de la non-rétroactivité art. il C. civ. ).

509. - Question subsidiaire. — Une société irrégulièreiuent constituée peut fonctionner pendant longtemps avant qu'on en demande la nullité. L'ne fois la nullité prononcée, quel sera lesort des négociations dont les actions de cette société auront fait l'objet antérieurement? seront -elles aussi réputées nulles?

La question comporte, d'après nous, une distinction entre deux caté- -ories d'h) potbèses.

I' Cas. — La situation illégale de la société est apparente aux yeux du public, soit que les titres d'actions en portent la trace (par exemple, dans le cas où ils n'ont pas été libérés dans la proportion voulue), soit que la société n'ait pas été constituée, même en fait (par exemple, il n'a pas été fait de déclaration notariée). — Dans ces conditions, tous ceux lui participent à des négociations d'actions ne peuvent ignorer qu'ils ^ntrevienncnt à la loi; ils sont même passibles de pénalités, dans les circonstances spécialement prévues par l'art. 14. Il y a donc lieu d'appliquer à ces opérations la nullité absolue qui frappe toutes les conventions •ontraires à Tordre public (art. (> G. civ.).

-2" Caj. — La société a été constituée en fait, et la teneur des titres ne révèle pas l'irrégularité qui, par conséquent, reste inconnue du ablic. Les négociations d'actions doivent-elles être annulées? — L'affirjitive a été soutenue. Toute nullité ayant un effet rétroactif, ne faut-il ' ts considérer la société et les actions par elle émises comme n'ayant lUiais existé, d'où il résulte que la vente de ces titres est nulle pour défaut d'objet (art. IGOl C civ.)? En raisonnant ainsi, on oublie que, Vins les rapports entre associés, la nullité de la société n'a pas d'effet 'troactif (sw/»Y/, n'^ .'iOo), et que les actions n'en confèrent pas moins leurs porteurs des droits sur le capital et sur les bénéfices de la société, li doit être liquidée conformément à ses statuts; toute action représente donc un droit certain, et peut même avoir une grande valeur. D'autre part, les négociations d'actions d'une société constituée en fait, on le verra plus loin, n'ont pas un caractère délictueux lorsque les parties sont de bonne foi. La nullité de ces contrats ne peut donc être prononcée en vertu des dispositions de la loi de ISOT.

M.'iis il re5l<* à examiner si, abstraction faite de cette loi, les principes du droit commun ne permettent pas à l'acheteur d'obtenir la nnllité ou la résolution contre son vendeur^. L'erreur relative à la validité

' Mais si, avant cette promulgation, une demande en nullité avait été formée, le tribunal eût été obligé de reconnaître "le droit acquis au demandeur.

- La question, posée sur ce teiTain de droit commun, ae présente sous le môme aspect pour les négociations et pour les cessions opérées suivant le droit civil.

de la société ne saurait être considérée comme une erreur portant sur la substance de la chose vendue et donnant lieu à l'application de l'art. 1110 G. civ. Mais l'acheteur paraît fondé à agir en garantie pour \ice caché de la chose vendue et à demander, soit la résolution du contrat, soit une diminution du prix. Toutefois le succès de cette action est subordonné à la réunion, très difficile en fait, de plusieurs conditions : 1° il faut que le vice allégué, c'est-à-dire la nullité, ait causé à l'acheteur un préjudice: or, très souvent, la dépréciation des actions, dont souffre l'acheteur, sera due au mauvais état des affaires sociales qui tient à des causes indépendantes de la nullité et qui existait déjà avant qu'elle fût demandée; 2» l'acheteur doit prouver que, s'il avait connu ce vice lors de la négociation, il n'aurait pas acheté les actions ou n'en aurait donné qu'un prix moindre; 3^ il doit agir dans un l)ref délai après la vente (art. 1648 G. civ. ^). Dans ces conditions, on comprend aisément que de pareilles actions aient toujours été repoussées par les tribunaux (Gass. 3 et 29 juin 1885, D. 86. 1. 25; 9 nov. 1892, D. 93. 1. 73). Si la jurisprudence s'y était montrée plus favorable, les recours ouverts aux acheteurs, par suite d'une nullité de société prononcée peut-être plusieurs années après les négociations, contre leurs vendeurs et les agents de change ou coulissiers ayant servi d'intermédiaires, auraient jeté une grande perturbation dans les affaires de bourse et compromis la sécurité du marché financier.

510. — B. Responsabilité civile^ ou pécuniaire, et, dans certains cas, pénale, des personnes déterminées par la loi. — Les

règles sur la constitution des sociétés par actions sont sanctionnées, indépendamment de la nullité , par des responsabilités pénales et civiles , que la loi impose à des personnes déterminées.

511. — I. Sanctions pénales^. — La loi de 1867 considère comme des délits correctionnels un certain nombre d'actes illicites qui peuvent être commis à l'occasion, soit de la constitution, soit du fonctionnement des sociétés par actions. Cette matière est traitée, en ce qui concerne la commandite par actions, par les articles 13 à 16, dont les dispositions sont déclarées applicables à la société anonyme par l'art. 45.

La loi distingue deux catégories de délits , dont la gravité est différente. Les uns sont punis d'une amende de 500 à 10000 francs; les autres entraînent les pénalités ^de l'escroquerie (art. 405 G. pén., emprisonnement d'un à cinq ans et amende de 50 à 3.000 francs).

Parmi ces délits, nous ne signalons actuellement que ceux qui se rattachent à la constitution des sociétés.

* En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 787; Lyon-Caen, note au S. 84. 1. 49; Thali.er , n« 618, et Revue critique, 1883 , p. 319 et suiv. ; Arthuvs, n° 485.

2 Le mot civile est employé ici par antillièsc hjiénale. Il faut se garder d'une équivoque : les obligations qui pèsent de ce chef sur les personnes déterminées par la loi n'en sont pas moins de nature commerciale.

3 Nous nous bornerons à des indications sommaires sur le système répressif institué par la loi de 1867.

DKS SOCIKTKS PAR ACTIONS 809

Sont coiii|>ris dans la |>i\Mniùre catégorie :

V" D'après Tari. 13, h" al., a rémission d'actions ou de coupons d'actions d'une société constituée contrairement aux prescriptions des art. l'"*", "1 et 3 » : c'est-à-dire le fait, non d'ouvrir la souscription, mais de délivrer aux souscripteurs les titres définitirs d'actions. La peine est encourue par (|uicon(|ue délivre ces titres au nom de la société, b^lle ne frappe pas ceux qui émettraient des actions, soit avant l'approbation lies aj)ports et avantaires, soit avant la nomination du conseil de surveillance dans la Commandite, des administrateurs et des commissaires dans la société anonyme: car ces règles de constitution ne résultent pas des trois premiers articles de la loi.

'l'' D'après l'art. 13, 2« al., le fait, de la part du gérant d'une commandite par actions, de conuîienccr les opérations sociales avant l'entrée en fonctions du conseil de surveillance.

Malgré les termes généraux du renvoi prononcé par Fart. 45, cette disposition n'atteint pas les administrateurs d'une société anonyme qui commenceraient les opérations avant l'entrée en fonctions des commissaires, attendu que les fonctions de ceux-ci ne commencent réellement que trois mois avant la réunion de l'assemblée ordinaire annuelle, par conséquent, plusieurs mois après la constitution définitive de la société. .") " Les négociations d'actions ou de coupons d'actions dont la valeur ou la forme serait contraire aux dispositions des art. l^i", 2 et 3 de la présente loi, ou pour lesquels le versement du quart n'aurait pas été effectué conformément à l'art. 2. Sont punies de la môme peine toute participation à ces négociations et toute publication de la valeur desdites actions art. 14, \^^ et 2« al.).

Cette disposition ne vise pas le cas où des actions de 25 francs sont négociées après versement du quart seulement, alors qu'elles ne devraient l'être qu'après libération totale, la loi de 1893, qui a introduit cette rè^de, n'ayant rien ajouté aux dispositions répressives de la loi de 18G7. On est d'accord pour reconnaître que les délits prévus par la loi de IHGT, en règle générale, sont punissables, alors même que leurs auteurs auraient été de bonne foi (les délits de cette espèce sont appelés, dans la doctrine, délils-contraventions). Mais encore faut-il que la peronne inculpée ait commis une négligence; on ne peut infliger une peine à celui qui n'a aucune faute à se reprocher. Par conséquent, dans le cas où la société constituée en fait a toutes les apparences d'une société valable et où les titres ne portent aucune trace de l'irrégularité, ceux qui, de bonne foi, participent aux négociations prévues par l'art. 1 i ne sont pas punissables^

L's faits déterminés par l'art. 15 rentrent dans la seconde catégorie. " Sont punis des peines portées par l'art. 405 G. pén., sans préjudice de l'application de cet article à tous les faits constitutifs du délit d'escroquerie : \" ceux qui, par simulation de souscriptions ou de versements, ou par publication, faite de mauvaise foi, de souscriptions ou de versements qui n'existent pas, ou de tous autres faits faux, ont obtenu ou tenté d'obtenir des souscriptions ou des versements; 2" ceux

qui, pour provoquer des souscriptions ou des versements, ont, de mauvaise foi., publié les noms des personnes désignées, contrairement à la vérité, comme étant ou devant être attachées à la société à un titre quelconque )).

La loi a considéré ces faits comme beaucoup plus graves que les précédents, parce qu'ils sont commis dans le but de tromper le public et qu'ils impliquent nécessairement, chez leurs auteurs, une intention frauduleuse.

D'après l'art. 16, l'art. 463 G. pén. (c'est-à-dire la théorie des circonstances atténuantes) est applicable à tous les délits.

512. — II. Responsabilités civiles ou pécuniaires. — En règle générale, quiconque coopère à la fondation d'une société par actions dans des conditions contraires à la loi commet un acte illicite, qui engage sa responsabilité envers tous ceux auxquels l'irrégularité commise est susceptible de causer préjudice (art. 13<S2 G. civ.).

Deux catégories de personnes peuvent subir un préjudice : les associés et les créanciers sociaux. Les actionnaires sont lésés dans deux cas : 1° lorsque la nullité de la société est prononcée, alors qu'elle était en pleine prospérité, et qu'ils se voient ainsi privés des bénéfices que leur aurait procurés la continuation de l'entreprise (ils se plaignent alors d'un lucrnm cessans^ ; 2» lorsque, par suite du vice originel (par exemple, l'insuffisance des souscriptions ou des versements), les affaires de la société ont périclité et que, lors de la liquidation, son actif est insuffisant pour assurer aux actionnaires le remboursement de leurs mises {damnum emergens). Dans ce dernier cas, si la situation de la société est tellement mauvaise qu'elle ne peut acquitter son passif, les créanciers sociaux se trouvent également lésés par le vice de constitution. Mais pour que, de ce chef, la responsabilité de ceux qui ont participé à la constitution irrégulière soit engagée envers les créanciers et les actionnaires, encore faut-il qu'il existe un rapport de cause à effet entre l'irrégularité et le préjudice subi par ces derniers. Gette condition fait défaut, lorsque le mauvais état des affaires sociales tient à des causes différentes, par exemple à des fautes commises dans l'administration ou à des circonstances économiques défavorables.

La loi de 1867 ne faisait aucune allusion à cette responsabilité, qui découle des principes du droit commun. Elle s'était seulement préoccupée du dommage qui peut résulter, pour les associés et pour les tiers, de l'annulation d'une société irrégulièrement constituée. La responsabilité que, dans cette hypothèse, elle fait peser sur les personnes déterminées par ses art. 8 et 42 est subsidiaire à la nullité. On comprend, dès lors, comment des associés ou des tiers peuvent avoir intérêt à faire prononcer la nullité d'une société qui est dissoute et en cours de liquidation, ou qui a été déclarée en faillite. Leur but n'est pas de faire

^ Si la société a émis des parts bénéficiaires, les porteurs de ces titres peuvent aussi subir un préjudice de ce genre , et sont recevables à agir en responsabilité : peu importe , à cet égard, qu'on les considère comme des associés ou comme des créanciers.

.^ÊÀ

rosser les op«»rations sociales, déjà int(MToni|>ii('s, mais de se haseï- sur la nullité pour invoquer les r^irles particulières de responsabiiilé contenues dans les art. 8 et Ml.

Kn présence de ces dispositions, il importe d(^ déterminer : l"Ouelles sont les personnes responsables en cas d'annulation de la société, et quelle est l'étendue de leur responsabilité; '2"' Quelles sont les conditions d'exercice des actions en responsabilité, et comment elles peuvent s'éteindre.

513. - h Qui est responsable. — Soit dans une commandite par actions, soit dans une société anonyme, peuvent être déclarés responsables ceux des associés dont les apports ou les avantages n'ont pas été vérifiés et approuvés conformément à la loi (art. 8, 2" al., et i2, -i*' al. ). Il s'agit uniquement du cas où la nullité provient de l'inobservalion de ces formalités. Le mot « peut )) indique que les juges sont libres, suivant leur appréciation des circonstances, de condamner ces associés ou de les renvoyer indemnes; en un mot, leur responsabilité est purement facnltaiive.

Quant aux autres personnes responsables, il est nécessaire de distinguer entre la commandite et l'anonymat.

514. — a. Commandite par actions. — Dans celte société, les commandités gérants sont toujours responsables, car la constitution de la société est leur œuvre, et toute irrégularité dans cette constitution implique de leur part, sinon un dol, du moins une faute grave. Yis-à-vis des actionnaires, ils répondent du préjudice que leur cause la nullité; vis-à-vis des tiers, leur situation n'est pas aggravée par le fait de cette nullité, puisqu'ils sont, en qualité d'associés en nom, personnellement et solidairement responsables de tout le passif social.

Aux termes de l'art. 8, l^' al. , a les membres du premier conseil de surveillance peuvent être déclarés responsal)les, avec le gérant, du dommage résultant, pour la société ou pour les tiers, de l'annulation de la société ». Aussitôt nommés, ils devaient (art. 6) vérifier l'observation de toutes les règles de constitution. Ils sont donc vraisemblablement en faute pour avoir laissé fonctionner la société, malgré l'irrégularité. Cependant leur responsabilité n'est pas obligatoire, mais facultative, et dépend de l'appréciation du tribunal; leur bonne foi [)Ourrait être [)rise en considération, si l'irrégularité, par suite des manœuvres du gérant, était difficile à découvrir. On remarquera d'ailleurs : J° Qu'il ne s'agit que des membres du premier conseil de surveillance (ceux des conseils subsé(jucnts ne peuvent être tenus de recommencer la vérification); S'' Que leur responsabilité est limitée au dommage résultant de l'annulation de la société (il ne s'agit pas d'une responsabilité personnelle et illimitée des dettes sociales^;.

* A ces deux points de vue, la loi de 1867 s'est montrée moins rigoureuse que la loi antérieure de ^H^Ai, dfiprès laquelle les membres de tout conseil de surveillance pouvaient être déclarés responsables du passif social solidairenient avec les gérants.

515. — b. Société anonyme. — Art. 42, 1^' al., modifié par la loi de 1893 : a Lorsque la nullité de la société ou des actes et délibérations^ a été prononcée aux termes de l'article précédent, les fondateurs auxquels la nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment oii elle a été encourue sont responsables solidairement envers les tiers et les actionnaires du dommage résultant de cette annulation ».

Deux catégories de personnes sont obligatoirement responsables, aux termes de cette disposition :

516. — 1« Les fondateurs. — En l'absence d'une déposition légale (qui n'eût pas été inutile), on doit, en général, réputer fondateurs, non tous ceux qui ont coopéré à la constitution de la société (une formule aussi large engloberait tous les actionnaires qui ont siégé dans les assemblées constitutives), mais ceux des associés qui ont pris l'initiative de cette constitution, rédigé le projet de statuts, fait des démarches pour lancer l'affaire au point de vue financier, convoqué les actionnaires aux premières assemblées, etc. Il appartient aux juges de déterminer, dans chaque espèce, qui sont les fondateurs. Toutefois ils doivent, d'après nous, sous peine de cassation, observer deux principes : 1^ D'après l'exposé des motifs de la loi du 23 mai 18G3, à l'esprit de laquelle le législateur de 1867 s'est certainement conformé, pour être fondateur, il faut avoir la qualité d'associé: donc, ne pourraient être réputés fondateurs ceux qui n'ont dans la société ni actions, ni parts bénéficiaires (par exemple, des banquiers ou des journalistes qui se seraient bornés à prêter leur concours pour faire de la propagande); 2*^ En revanche, ne peuvent décliner la qualité de fondateurs ceux des associés dont la signature figure au bas de la déclaration notariée prescrite par l'art. 24, puisque, d'après la loi, cette déclaration doit émaner des fondateurs. Mais cette qualité ne doit pas être exclusivement réservée aux signataires de cet acte; il est possible que les vrais initiateurs de l'affaire se soient fait représenter à l'acte par des mandataires, ou se soient dissimulés derrière des prête-noms. Il appartiendrait aux juges de rendre cette précaution vaine et de leur appliquer néanmoins la responsabilité de l'art. 42 (Gass. 10 janv. 1887, S. 87. 1. 374 2).

Les tribunaux sont-ils obligés de déclarer responsables tous ceux auxquels ils reconnaissent la qualité de fondateurs? Ce système, en législation, serait défendable. En admettant que certains fondateurs aient été de bonne foi, la loi pourrait néanmoins présumer leur faute d'une façon absolue et irréfragable, parce que leur devoir était d'exercer sur les actes de leurs collègues, auteurs de l'irrégularité, une étroite

^ II faut faire abstraction des mots « ou des actes et délibérations ». Dans le texte du projet, on avait voulu ainsi faire allusion aux modifications statutaires qui seraient nulles pour défaut de publicité. La matière a été reportée à l'art. 61 de la loi, et c'est par inadvertance que la mention de ces actes a été maintenue dans l'art. 42.

2 Mais la jurisprudence est peut-être allée trop loin, en attribuant la qualité de fondateurs et en imposant la responsabilité de l'art. 42 à de simples comparses, qui s'étaient bornés à assister à la déclaration notariée et à siéger dans les assemblées constitutives,, sans protester contre une irrégularité dont ils avaient connaissance (Cass. 4 juin 18H8, D. 89. 1. 245). V. à cet égard Percerou, Des fondateurs de sociétés anonymes, p. 14 et suiv.

HE? SOCIÉTÉS l'AU ACTIONS 313

survcillanoo. Toutefois cotlc iiitorprctalioii rif^ourouse ne paraîl pas eonformo au texte de l'art. 'r2, qui vise a les fondateurs auxquels la nullité est imputable ». Peut-ôtre n'est-elle pas imputable à tous indistiutt.Muent. Les juires ne s'écartent pas de la loi, (^n exonérant de la resi)onsabilite un l'ondaleur de bonne foi, lorsqu'il lui a été impossible de déeouvrir la fraude commise clandestinement par d'autres (Gass. ."lOjanv. 18<>3, 1). !K{. I. ±l'i .

517. — ±' Les administrateurs en fonctions au moment où la nullité a été encourue sont aussi responsables. La nullité étant la conséquence d'un vice de constitution, cette formule ne vise évidemment que les premiers administrateurs, à l'exclusion de ceux qui entrent en fonctions à une époque ultérieure.

Ces premiers administrateurs doivent-ils être toujours déclarés res- [»on>it)ies? D'ap'ès certains auteurs ', il faudrait distinguer selon leur mode de nomination. Le texte s'appli({ue incontestablement aux administrateurs nommés par les statuts; mais il ne vise pas ceux qui sont élus par l'assemblée générale des actionnaires. En effet, leur élection, d'après l'art. :25, est postérieure à l'acte notarié qui constate les sousrriptions et les versements; elle est aussi postérieure à l'approbation des apports et des avantages; c'est le dernier acte de la constitution de la société. Par conséquent, l'irrégularité est forcément antérieure à l'entrée en fonctions de ces administrateurs. On ajoute que ce n'est pas à eux, mais à une assemblée constitutive, que la loi impose l'obligation de vcrifier la sincérité de la déclaration notariée.

La jurisprudence repousse cette interprétation étroite. A l'argument tiré du texte, on répond qu'il ne peut être question d'annuler une société que lorsqu'elle a été déclarée constituée et a commencé ses opérations, par lorgane de ses administrateurs; par conséquent, les premiers administrateurs sont toujours en fonctions au moment où la nullité est encourue. D'autre part, est-il admissible que la loi ait dispensé ces administrateurs de vérifier l'observation des règles légales de constitution, alors qu'ils reçoivent des fondateurs, lors de leur entrée en fonctions, toutes les pièces justificatives et qu'ils sont, bien mieux qu'une assemblée nombreuse et tenue hâtivement, en mesure de contrôler la régularité de ces pièces? S'ils commencent les 0[)érations sociales sans avoir pris cette précaution, ils se rendent coupables d'une faute grave, qui engage nécessairement leur responsabilité, en môme temps que .elle des fondateurs -Gass. 27 janv. 1873,0. 73.1. 331 , et 8 nov. 1886, 1). 87. 1. U K

518. — Les questions qu'il nous reste à examiner sont communes

' Pont, n" 1293 et 129'* ; Vavasseur, n- Hii\.

« En ce sens, Boistel, n* 315; Lvon-Caen et liENAULT, t. 2, n" T.Vi; Akthuvs, n- 391 ; CJfUOLET, note au D. f;9. 2. I'»r>. La loi, ainsi interprétée, est exfn'-mement rigoureuse pour les administrateurs de bonne foi, auxquels il est souvent difficile de découvrir le vice de constitution, habilement dissimulé par les fondateurs. La règle qui rend obligatoire, en tout cas, leur responsabilité solidaire n'est ni équitable, ni favorable à un bon recrutement des conseils d'administration.

aux fondateurs et aux premiers administrateurs. Quelle est l'étendue de leur responsabilité? est-elle divise ou solidaire?

Première question. — Gomment les juges fixeront-ils la somme à laquelle les fondateurs et administrateurs, en cas d'annulation de la société, seront condamnés? — La loi de 1867, dans son art. 42, les déclarait « responsables solidairement eiîvers les tiers, sans préjudice des droits des actionnaires». Vis-à-vis des actionnaires, qui leur avaient donné mandat de constituer la société ou de contrôler la régularité de cette constitution, les fondateurs et administrateurs, de l'aveu unanime^ n'étaient responsables que du préjudice causé à leurs mandants par la nullité de la société, imputable à leur faute. Mais comment fallait-il entendre leur responsabilité solidaire envers les tiers? D'après la jurisprudence, la loi avait voulu les traiter comme des associés en nom collectif, et les rendre indéfiniment et solidairement responsables de toutes les dettes sociales K Cette interprétation n'était pas en harmonie avec le principe de droit commun, d'après lequel la responsabilité encourue par l'auteur d'un fait illicite est limitée à la réparation du dommage que ce fait entraîne pour des tiers : en présence d'une disposition conçue en des termes aussi vagues, comment pouvait-on s'écarter de ce principe? En fait, la rigueur de cette interprétation avait pour résultat d'écarter des conseils d'administration, par la crainte d'une cause de nullité cachée, les personnes dont la fortune et l'honorabilité présentent le plus de garanties. Ces motifs ont déterminé le législateur de 1893 à trancher la question dans un sens opposé à la jurisprudence antérieure : d'après la nouvelle rédaction donnée à l'art. 42, les fondateurs et administrateurs (( sont responsables solidairement envers les tiers et les actionnaires du dommage résultant de l'annulation ».

Ainsi les créanciers sociaux qui invoquent cette responsal)ilité doivent faire la preuve du préjudice que leur a causé la nullité. Ils ne pourront obtenir une condamnation à une somme plus élevée que celle qu'ils auraient trouvée dans la caisse sociale, si la constitution avait été régulière. Leur demande échouera, s'il n'y a pas, entre la nullité de la société et son insolvabilité, de relation de cause à effet (Douai, 6 mars 1900, D. 190L 1. 207). Si, au contraire, les juges constatent que la faillite de la société est la conséquence du vice de constitution, les fondateurs et administrateurs pourront être condamnés à payer tout le passif social (Gass. 23 janv. 1895, D. 95. 1. 173).

Le même principe régit les actions en responsabilité des actionnaires. L'étendue de leurs droits dépendant du préjudice que leur cause la nullité, il n'est pas certain qu'ils obtiendront le remboursement total du prix que leur ont coûté leurs titres : ils seront même déboutés de leur demande, s'ils ont eu connaissance du vice de constitution, et se sont ainsi volontairement exposés au préjudice dont ils se plaignent (Gass. 18 mars 1895, D. 95. 1. 497).

D'après l'art. 7, 3'-' al., de la loi de 1893, les dispositions nouvelles de

1 Cass. 13 mars ']87('), D. 77.-1. /i9.

DES SOCléTKS PAR ACTIO'NS 3 1 .'i

l'art. 42 sap|)liqu(Mît mémo aii\ sociolrs ctuistitiiéos sous ItMiipirc de la loi »lo IS07. I^e lô^nslatour n'a pas hésité à leur attribuer un cllVt rétroactif, probaMenuMit parco ^\u"\\ U's a considérées comnn^ iiit(M'|»rélalivos, plutôt que modilicatlNcs, tlii droit antérieur '.

519. — 2'^ queslio)}. — Les fondateurs et les premiers administrateurs sont-ils tenus d'uiu> responsabilité conjointe et divise, ou solidaire? Sous l'empire de la loi de 1807, la question était douteuse, du moins dans les rapports des fondateurs et administrateurs avec les actionnaires. La loi de 1893, parla nouvelle rédaction donnée à l'art. 12, la résout dans le sens de la solidarité. C'est une aggravation du droit commun, d'après lequel les coauteurs d'un délit civil ne sont pas de vrais débiteurs solidaires, mais peuvent seulement, dans le cas où la faute de chacun aurait suffi à déterminer le préjudice total, être condamnés i)} soUdum. Le texte de l'art. i2 paraît bien établir entre les personnes responsables une responsabilité parfaite, comportant toutes les conséquences de la solidarité passive en droit civil. Les actionnaires et les créanciers (ou, en cas de faillite, le syndic qui les représente) peuvent donc poursuivre l'un quelconque des fondateurs ou administrateurs à leur choix et le faire condamner à la réparation totale du préjudice qu'ils ont souffert (Gass. 23 janv. 1895, précité).

Mais, d'après les règles de la solidarité passive, celui qui aura subi cette condamnation pour le tout sera fondé à recourir contre ces codébiteurs : il peut même, dès (ju'ilest poursuivi, les ai)peler en garantie. Il s'agit alors de savoir comment se répartira entre eux le fardeau de la dette. D'après les déclarations du rapporteur de la loi de 18()7 au Corps législatif, la répartition doit être faite proportionnellement à la part que chacun a prise dans la faute. Les juges apprécieront la gravité de la faute de cliacun : s'il leur paraît que tous sont également coupables, la responsabilité sera divisée également par tète. Même dans ce cas, il n'y a pas à tenir compte, comme l'ont fait certains arrêts^, du nombre d'actions que possède chacun ; car il s'agit ici d'une responsabilité délictuelie dérivant non de la qualité d'actionnaire, mais d'un acte illicite '.

520. — En cas de constitution irrégulière, ledouble droit qui appartient aux actionnaires de faire prononcer la nullité de la société et d'invoquer la responsabilité des personnes ci-dessus déterminées est-il un droit social, compris dans le pîitrimoine de la société, ou un droit individuel, que chaque actionnaire peut exercer séparément pour son propre compte? L'examen de cette question doit être ajourne jusqu'au moment où nous établirons (dans la section relative au fonctionnement

' En se fondant sur le caractère interprétatif de ces dispositions, la Cour de cassation a décidé qu'elles pouvaient être appliquées môme au cas où l'action en responsabilité avait été introduite avant la promulgation de la loi de 1893 (17 févr. 180(; , S. 9G. 1. 257). La question est cependant très discutable : V. la note de M. Lyon-C.ven sous cet arrêt.

2 V. Toulouse. %i mars 18S7, D. 87. 2. Zi3, note UmisiLUON. Ln ce sens, Vavasseur, n° K3(i; Ahthuv.s, n' 392.

3 En ce sens, PERf:Er<ou, op. cit., p. 'lO et M.

des sociétés par actions) les principes sur lesquels repose la distinction des actions sociales et des actions individuelles.