I. — Fonctionnement de la société anonyme

533. — Toute société anonyme doit être pourvue de trois organes: un ou plusieurs administrateurs, un ou plusieurs commissaires de surveillance, une assemblée générale des actionnaires.

Les administrateurs sont chargés de diriger les affaires sociales; les connnissaires exercent un pouvoir de contrôle; les assemblées générales se réunissent dans diverses circonstances, pour prendre les décisions les plus importantes. L'autorité suprême réside dans l'assemblée générale, par l'organe de laquelle s'exprime la volonté du corps social, de la personne morale qu'est la société. Les administrateurs et les commissaires n'agissent qu'en qualité de mandataires de la collectivité.

Cette matière sera divisée en six paragraphes:

1® Des administrateurs et directeurs de sociétés anonymes;

2» Des assemblées générales d'actionnaires ;

3° Du contrôle de l'administration; des commissaires de surveillance; des droits de communication de ces commissaires et des actionnaires individuellement; du rôle de l'assemblée ordinaire annuelle; du cas où il est disti'ibué un dividende fictif;

4« Des modifications statutaires; du pouvoir modificateur de l'assemblée générale extraordinaire et de ses limites ;

S** De l'augmentation du capital social et de la création d'actions de priorité; de la rédurtion du ca[)ital;

0" Des actions judiciaires intentées par des actionnaires ou par des tiers contre les administrateurs et les commissaires (actions sociales et actions individuelles; ;

7« Des émissions d'obligations; des droits respectifs de la société et dp ses obligataires.

§ 1*'. — Des adiiiinistrateiirs et directeurs.

534. — Voici les divers points qui seront examinés successivement: i" Comment l'administration de la société est organisée; 2» Comment le mandat des administrateurs prend fin;

PnÉCIS T>E DROIT COMMERCIAL. 21

3" Du rôle et des pouvoirs des administrateurs ; 4-" Peuvent-ils déléguer leurs pouvoirs? De Tadministrateur délégué et du directeur ;

5° Des obligations particulières que la loi leur impose ; 6^ De leur responsabilité.

535. — A. Organisation de Padministration. — D'après Fart. -It, loi de 1867, les sociétés anonymes sont administrées par un ou plusieurs mandataires. Leur nombre est fixé librement par les statuts. Il pourrait n'y avoir qu'un seul administrateur ou directeur (peu importe la qualification employée).

Le plus souvent, les statuts organisent un conseil d'administration. Ils déterminent le nombre des membres de ce conseil , qui n'est pas toujours fixe. Il peut être dit, par exemple, que le conseil se composera de sept membres au plus, de cinq au moins.

Le conseil d'administration, une fois constitué, choisit son président. Il peut aussi le révoquer.

Le mandat des administrateurs peut être gratuit ou salarié (art. 22). Cette dernière hypothèse est la plus fréquente. La rémunération peut consister, soit en un traitement annuel, soit en jetons de présence (en ce cas, elle dépend du nombre des réunions du conseil et de la présence effective de chaque administrateur à ces réunions). Elle peut aussi être aléatoire; il est alloué aux administrateurs un tantième sur les bénéfices nets de l'entreprise. Enfin, on combine souvent ces deux modes de rémunération.

536. — En principe, les administrateurs sont élus par l'assemblée générale des actionnaires ; c'est une assemblée constitutive qui procède à la nomination des premiers administrateurs (art. 25, i*''' al.). Mais ils peuvent aussi être désignés par les statuts, soit sous réserve de la ratification de l'assemblée, soit, grâce à une clause formelle en ce sens, d'une façon définitive* [supra, iV 459). Même dans ce dernier cas, ils tiennent leurs pouvoirs des actionnaires, chacun de ceux-ci ayant, par k fait de sa souscription, adhéré à la clause statutaire en question^.

537. — A la différence du Gode de 1807, la loi de 1867 a restreint la liberté du choix de l'assemblée, en exigeant que les administrateurs soient (( pris parmi les associés » (art. 22, 1er al.), pour préciser davantage, parmi les actionnaires^. On veut que l'intérêt personnel des administrateurs soit une garantie de leur zèle dans l'accomplissement de leurs fonctions. La clause statutaire qui permettrait de choisir les admi-

' Les fondateurs peuvent donc s'assurer la direction des affaires sociales , du moins pour les trois premièros années. Si la loi s'y était opposée, elle aurait entravé la fondation d'un grand nombre de sociétés.

2 Malhonieusement, la loi n'a pas pris les précautions voulues pour assurer que les souscripteurs auront toujours connaissance de cette clause , au moment où ils s'engagent.

3 Nous considérons les porteurs de parts bénéficiaires comme des associés. Mais il est certain que la loi n'a voulu, par ce mot dissociés , désigner que les actionnaires, puisqu'elle parlv ensuite du nombre d'actions que doit avoir chaque administrateur.

DES SUiUhU.S l'AU ACTIONS 32:'.

nistr.iteurs on dehors «le la société sérail mille et eiitraincriiit la nullité lie la société (^art. il eornltiiié avec l'art, "l"!.

Cette régie, qu'on a souvent critiquée, n'est pas l)ien gênante, car il appartient aux statuts de déterminer le nombre d'actions dont chaque administrateur devra être propriétaire [art. :2(), J*^"" al.) '. Il pourrait être stipulé (pi'une seule action suffira. Tel est le minimum di^s exigences de la loi. Cette clause devrait donc être sous-entciulue, dans le cas où les statuts n'auraient pas prévu la (jue^tion-.

Les actions dont les administrateurs doivent être propriétaires, aux termes du IV al. de Tarf. r2(>, « sont nominatives, inaliénables, fi'jippées d'un timbre iudi(iuant Tinaliénabilité et déposées dans la caisse sociale ». Le but de cette disposition est d'assurer que les administrateurs conserveront , pendant toute la durée de leurs fonctions , Tintérêt qu'ils doivent avoir dans l'entn^prise, et aussi (d'après la disposition du deuxième alinéa qui sera expliquée plus loin) de rendre effective la responsabilité qu'ils peuvent encourir vis-à-vis de la société.

Il existe une certaine analogie entre cette prescription légale et celle de l'art. 3, .^^ al. (rédaction de 1893), relative aux actions d'apport. Cependant plusieurs ditl'érences les séparent, l" Les actions des administrateurs, devant être déposées dans la caisse sociale, auront été préalablement détachées de la souche, tandis que les actions d'apport doivent y rester attachées; 4° les actions des administrateurs sont inaliénables, car ils doivent conserver leur intérêt dans la société; le actions d'apport peuvent être aliénées ; il est seulement interdit de les négocier; 3» les actions des administrateurs doivent resternominatives ; pour les actions d'apport, il est indifférent qu'elles soient nominatives ou au porteur, du moment qu'elles restent attachées à la souche; 4° la société a un droit de gage sur les actions des administrateurs, dans le cas où leur responsabilité est engagée envers elle. Le but de l'art. 3, 3« al. , n'est j)as de donner à la société une garantie vis-à-vis des fondateurs auxquels sont attribuées les actions d'apport; en admettant que ceux-ci deviennent ses débiteurs, elle n'est fondée à exercer sur ces actions, ni un privilège, ni même un droit de rétention.

Les actions que les administrateurs déposent dans la caisse sociale pourraient être des actions d'apport, car nous avons admis (n<* 4G8) la possibilité de donner en gage ces actions, même pendant les deux ans qui suivent la constitution de la société.

Les statuts pourraient autoriser les administrateurs à fournir en dépôt des actions du jouissance. A défaut d'une clause en ce sens, la

ï D'après la loi da Zi inai 1803, les administrateurs devaient être propriétaires, par paats (•gales , d'actions représentant au moins un vingtième du capital social. Cette disposition trop ri(,'onreuse a été heureusement abandonnée par la loi de IBW.

2 On a soutenu (jue, dans ce cas, la lacune des statuts devrait êtie comblée par une délibération de l'assemblée générale ^Tmai.i.eh, n- Ci-'j'Z), et même que, si elle ne l'était pas, les administrateurs, en commençant les opérations sociales, commettraient une faute qui engagerait leur responsabilité (Pont, n- 1tJ2^>). Cette opinion, que n'autorise aucun texte, nous parait inadmissible. V., en ce sens, Lvon-Caen et Renault, t. 2, n" Hin bis. Ctomp. Arthuys, n^ .y*2.

question serait très douteuse, ces actions n'ayant pas autant de valeur que les actions non amorties ^

Si certains administrateurs entraient en fonctions sans avoir fait le dépôt exigé par les statuts, tous pourraient être considérés comme étant en faute. Mais cette irrégularité n'aurait pour conséquence ni la nullité de la société, ni la nullité des opérations faites en son nom par les administrateurs.

538. — La loi n'exige aucune autre condition pour être administrateur. Notamment, il n'est pas nécessaire d'avoir les droits de citoyen français. Une femme, un failli, un étranger peuvent être administrateurs d'une société anonyme française.

Certaines professions sont incompatibles avec les fonctions d'administrateur de société: par exemple, celles de notaire, de militaires de tout grade et, d'après la jurisprudence de certains barreaux, d'avocats. La nomination comme administrateurs de personnes comprises dans ces catégories n'en serait pas moins valable, car il ne s'agit pas ici d'incapacités légales '^

539. — B. Comment les fonctions des administrateurs prennent fin. — Il est désirable qu'une société ne puisse continuer à êlre adnninistrée par des mandataires dont les vues ne seraient pas conformes aux intentions de la majorité des actionnaires. L'autorité suprême, on l'a déjà dit, appartient à la collectivité sociale : la loi devait lui donner les moyens de l'exercer. Dans ce but, deux règles ont été édictées.

i'' Le mandat des administrateurs est essentiellement temporaire (art. i22, 1''" al.i. Sa durée ne peut, en règle générale, excéder six ans fart. 25, 2'^ al.). Mais les statuts peuvent lui assigner une durée plus courte. Souvent ils organisent un renouvellement partiel du conseil d'administration ; par exemple, tous les deux ou trois ans, la moitié des membres de ce conseil est remplacée. En tout cas, les administrateurs sortants sont rééligibles, à moins de stipulation contraire (art. 25^ 2*^ al.).

Dans le cas où les premiers administrateurs ont été nommés définitivement par les statuts, leurs fonctions ne peuvent durer plus de trois ans (art. 25, 3*' al.). Les actionnaires ne les ayant pas choisis spontanément, la loi a cru devoir les soumettre au renouvellement dans un. délai plus court.

^ En ce sens, Thalleh, A propos des actions de jouissance . Journ. des soc, l'JdG, p. 'i93.

- Une personne morale, particulièrement une société anonyme, possédant le nombre d'actions voulu dans une autre société anonyme, pourrait -elle en être nommée administrateur? Quoique M. Wahl Tait soutenu (Journ. des soc, 1905, p. 289 et suiv.), cela nous parait imposirible parce que les actionnaires choisissent les administrateurs en considération des services que, grâce à leurs qualités personnelles, ils peuvent rendre à la société : les qualités inhérentes à la personne humaine ne peuvent se rencontrer ciiez un être idéal, une pure abstraction. Il est bien, vrai que, dans ce cas, le mandat d'administrer serait exeicé par les représentants ou organes de la personne morale élue. Mais, pendant la durée du mandat, ces représentants pourront être changés : il en résulterait que les véritables administrateurs ne seraient plus les individus qui auraient été choisis par l'assemblée générale des actionnaires.

DES SOClKTl'.S PAK ACTIONS 32;;

Les statuts sora'uMit nuls, ou vertu de l'art, il , s'ils altrihuaieiU au tnarulat des administrateurs unt* duroe plus Ionique (jue la loi ne le permet '.

540. 2" Avant l'expiration du temps pour le({uel ils ont été nommés, les aduiiuistrateurs peuvent être révoqués par l'asseinhlée générale des actionnaires -art. ±1, l" al.). Dès ([ue cette assemhléc leur si,t:nilîe qu'ils ont perdu sa contiance, leurs pouvoirs doivent cesser.

La mise en pratique de la révocation se heurte à une grave difficulté. Kn principe, une assemblée générale ne peut délibérer valablement que sur les questions qui ont été inscrites à son ordre du jour, tel (ju'il est fixé dans les convocations. Or il appartient aux administrateurs de lancer les convocations et de fixer l'ordre du jour. Le seul cas dans le([uel on puisse prévoir (jne la (juestiou de révocation des administrateurs y sera indiquée, est celui dune convocation faite d'urgence par Jes commissaires de surveillance, conformément à l'art. 33 (hypothèse très rare dans la pratique). La faculté de révocation serait donc presque illusoire, si la jurisprudence n'admettait, avec raison, que cette question, bien que ne figurant pas à l'ordre du jour, peut être soumise à un vote de l'assemblée, lorsque des incidents imprévus se produisent, que des faits graves sont révélés au cours de la réunion (par exemple, des malversations des administrateurs), et qu'il y a, pour la société, un intérêt pressant à révoquer des mandataires indignes de sa confiance Cass. 15 juin. 1S95, D. 96. 1. 31 1.

La révocabilité ad nuUwi des administrateurs est de l'essence de la société anonyme. Elle s'applique même aux administrateurs nommés définitivement par les statuts. Toute clause contraire dans les statuts entraînerait la nullité de la société (art. Ai).

L'assemblée générale, en révoquant les administrateurs, use d'un droit absolu. Ceux-ci ne peuvent donc, à raison du préjudice que leur cause cette décision, réclamer des dommages-intérêts à la société (Cass. 28 juin. 1S()8, D. ()H. 1. iij >. Il est même défendu de stipuler, soit dans les statuts, soit en dehors, que, dans le cas de révocation injustifiée, une indciunité pourra leur être allouée par les tribunaux (Paris, 17 mars 1893, IJ. 93. -1. 309 1. Les motifs qui inspirent la décision de l'assemblée générale échappent nécessairement au contrôle de l'autorité judiciaire. La faculté de révocation étant d'ordre public, toute convention qui aurait pour effet de paralyser ou de restreindre l'exercice de ce droit serait réputée nulle "^.

541. — De leur côté, les administrateurs peuvent renoncer à leur mandat, mais sous les réserves (j n'impose le droit commun (art. 2007 C. civ. .. Leur démission n'a d'effet qu'après avoir été notifiée àfassem-

' En ce sens, Hoiipin, t. 2, p. 11 , note 1. En sens contraire, Lvon-Caen et Renault, t. 2, n- SU.

2 Cette révocabilité des administrateurs, telle que l'entend la jurisprudence, est particulièrement rigoureuse. Le droit, pour un propriétaire de navire, de con;5édior le capitaine est aussi d'ordro public : et pourtant la loi ne s'oppose pas h la validité de la convention qui attribue une indemnité au capitaine, en cas de congédiement injus-tifié (art. 21S G. corn.).

blée générale, et si elle intervient dans des conditions préjudiciables aux intérêts de la société, ils encourent une condamnation à des dommages-intérêts ^

542. — En outre, les fonctions des administrateurs peuvent cesser par suite de Tun des événements qui mettent fin à tout mandat, tels que leur décès, leur interdiction, leur faillite ou déconfiture fart. 2003 G. civ.).

543. — G. Comment Tadministration est exercée et quels sont les pouvoirs des administrateurs. — Les administrateurs ont qualité pour représenter la société dans tous les actes juridiques et devant les tribunaux. A la différence des gérants des sociétés en nom collectif et en commandite, ils agissent uniquement en tant que mandataires, et non pour leur compte personnel; ils obligent la société, sans s'obliger eux-mêmes. Les opérations commerciales qu'ils font au nom de la société ne leur impriment pas la qualité de commerçants. Si la faillite de la société survient, elle n'entraîne pas leur faillite personnelle. Dans le cas où ils commettraient les actes qui, de la part d'un commerçant failli, constituent le crime de banqueroute frauduleuse ou le délit de banqueroute simple, ils ne seraient pas punissables de ce chef, car les faillis seuls peuvent être banqueroutiers (art. 585 et 586 G. com.)'^.

La société n'est obligée par les actes de ses administrateurs qu'autant que ceux-ci ont agi dans la limite de leurs pouvoirs, ou que l'acte fait par eux au delà de celte limite a été ratifié par l'assemblée générale des actionnaires.

L'étendue des pouvoirs des administrateurs, à défaut de clause précise dans les statuts, soulève les mêmes questions qui ont été examinées {suprà, n» 278.) pour les gérants des sociétés par intérêts. Souvent les statuts leur défendent de faire certaines opérations, particulièrement importantes ou dangereuses, sans s'être munis d'une autorisation préalable de l'assemblée générale. Les rectrictions ainsi apportées aux pouvoirs des administrateurs sont toujours opposables aux tiers, pourvu que la clause statutaire en question ait été publiée dans l'extrait.

544. — En vertu d'une clause statutaire de style (qui pourrait être sous-entendue, grâce aux usages constants), lorsqu'il y a plusieurs administrateurs, chacun d'eux ne peut pas, isolément, agir au nom de la société (par dérogation à l'art. 1857 G. civ.). Toutes les décisions relatives aux aiï'aires sociales doivent être prises en conseil d'administration. G'est le seul mode de gestion conciliable avec les intérêts d'une

^ La personnalité des administrateurs d'un anonymat ayant une grande importance aux yeux du public, il conviendrait d'obliger les sociétés à publier toute nomination, révocation ou démission d'administrateurs. Le projet de 1903 renferme une disposition en ce sons.

- Cela est peu zationnel , car la culpabilité des administrateurs , en pareil cas , est aussi grande que celle d'un commerrant, et le danger par les tiers est d'autant plus considérable que la société est plus importante. Aussi le projet de IDOM contient- il une disposition qui rendrait applicables aux administrateurs les peines de la banqueroute frauduleuse.

DBS SOr.lKTKS PAR ACTIONS 3 27

grande entreprise, dans laquelle il est indispensable d'assurer Tunité de direition.

La loi n'a pas dolerminc les roiidilions dans lesquelles doit délibérer le eonseil d'atiministralion. Il appartient donc aux statuts de régler cette question, de dire <H>nibien il devra y avoir de membres présents et quelle sera la majorit-' nécessaire pour qu'une décision soit prise valablement.

A défaut de clause sur ce [)oinl, la simple majorité des adniinistrateurs présents suffirait-elle? Nous croyons que la majorité des administrateurs en fonctions serait indispensable ; cai* on ne peut supposer que les actionnaires aient conféré le pouvoir d'agir à un nombre dérisoire d'administrateurs, en vue du cas où les autres s'abstiendraient d'assister aux réunions du conseil '.

545. — 1). Les administrateurs peuvent-ils déléguer leurs pouvoirs? De l'administrateur délégué. Du directeur. — En droit (ommun, tout mandataire peut se substituer un tiers dans l'exer- • ice de son mandat, sauf à répondre entièrement de ce substitué envers son mandant i^art. 11194 G. civ.,. Mais le mandat des administrateurs d'une société anonyme doit être réputé essentiellement personnel à ceux qui en ont été investis, car on les a choisis à raison de leur honorabilité, de leur intelligence, de leur expérience des affaires. Il n'est donc pas permis à un administrateur de se faire représenter au conseil, d'une façon soit permanente, soit même accidentelle, par un délégué de son choix.

Ce n'est pas une pareille délégation que vise le 2*^ al. de l'art. 22, mais bien celle qui peut être faite par la collectivité des administrateurs, par le conseil tout entier. Gomme il ne peut siéger en permanence, il faut bien, dans une grande société, qu'un individu soit chargé de veiller journellement à tous les détails de l'administration, de donner des signatures, de diriger le personnel, de régler un grand nombre de questions secondaires qui se posent à l'improviste. Habituellement, un. des administrateurs est choisi par le conseil pour remplir cette fonction. On l'appelle, tantôt adminislrateur-délégïié , tantôt directeur. Dans tous les cas, l'étendue de ses pouvoirs dépend des termes de la délégation qui lui a été donnée. Qu'ils soient plus ou moins larges, ce n'est jamais qu'un agent d'exécution, subordonné au conseil d'administration, rpii conserve la haute main sur la direction des affaires.

Le cons(Ml peut déléguer ainsi n'importe lequel de ses membres, tous étant égaicmcnt investis de la confiance des actionnaires. On applique alors la règle (résultant a contrario de l'art. VMH G. civ.) d'après laquelle, en cas de délégation faite ù une personne désignée par le uiaudant, les déléguants ne répondent pas des fautes personnelles de leur délégué.

1 Eq ce sen-, Il oi: l'is . n* H12; Ahthuy.s, n- oVi. Ce n'est pa.s résoudre la question que de l'abandonner, comme le font d'autres auteurs (Tmaixuh, n' f353; Lyon-Cakn et Rknault, t. 2, n' 81S), à l'arliitraire des tribunaux.

546. — Eli 1867, la commission du Corps législatif, qui regrettait de n'avoir pu obtenir du Gouvernement qu'on donnât aux actionnaires la faculté de choisir les administrateurs en dehors de la société, fit introduire la disposition du ^^ al. de l'art. 22, qui prévoit la substitution aux administrateurs d'un mandataire étranger au conseil d'administration et même à la société. C'était, dans la pensée de la commission, le moyen de permettre qu'on fit intervenir dans la gestion des affaires sociales un individu sans fortune, ne pouvant faire aucun apport, mais dont les connaissances techniques seraient utiles au succès de l'entreprise. Toutefois, aux termes du texte, cette délégation n'est possible qu'autant qu'elle a été autorisée d'avance parles statuts; et, en ce cas, les administrateurs, contrairement au droit commun, répondent de leur délégué comme d'eux- mêmes ^ La rigueur de cette disposition a été, dans la pratique, un obstacle à son application.

547. — Certaines sociétés anonymes (surtout des compagnies d'assurances) ont, d'après leurs statuts, une organisation différente de celle qui a été envisagée jusqu'à présent. A leur tête est placé un directeur ou directeur général {on emploie aussi les dénominations d'agent général, de secrétaire général) ^ qui tient directement ses pouvoirs de la société, et auquel on confie l'initiative de toutes les opérations sociales. Il a donc des pouvoirs propres ; c'est lui qui représente la société dans tous les actes et procès. Le conseil d'administration existe néanmoins, mais ses attributions sont considérablement réduites ; il n'est plus qu'un corps consultatif appelé à exercer une surveillance sur la direction. Cette organisation n'a rien de contraire à la loi.

548. — Le directeur d'une société anonyme, soit qu'il ait été nommé directement par l'assemblée générale ou par les statuts, soit qu'il tienne ses pouvoirs d'une délégation du conseil d'administration, est au nombre des mandataires de la société que prévoit l'art. 22. H y a lieu de lui appliquer toutes les dispositions de cet article et de l'art. 25; notamment, il ne peut être nommé pour une période plus longue que celle qui est déterminée par l'art. 2o ; il est essentiellement révocable, et, quels que soient les motifs de sa révocation, il ne saurait prétendre à des dommages-intérêts contre la société (Gass. 30 nov. 1878, D. 78. \. 314; Paris, 13 déc. 1883, D. 85. 2. 8).

549. — La faculté de délégation, pour les mandataires de la société anonyme, est renfermée dans les limites fixées par l'art. 22, 2'' al. Par conséquent, le directeur ou l'administrateur-délégué ne peut, à son tour, se substituer un délégué; le tiers qui serait ainsi subdélégué n'aurait pas qualité pour représenter la société (Cass. 22 mai 1896, D. 97. 1. 30).

1 Celte disposition est applicable même au cas , non expressément prévu par le texte , où le substitué serait un actionnaire ne faisant pas partie du conseil d'administration : car la seule délégation normale est celle qui est faite à un administrateur.

DES SOriKTKS PAR ACTIONS 329

550. — Il ne faut pas confondre avec le directeur prévu à l'art. 22, les directeurs tecfniiques qui , dans certaines sociétés, sont choisis par les administrateurs pour diriger, soit l'exploitation dans son ensemble, soit certains services ou élahlissements ^directeur de telle usine, directeur de l'exploitation, directeur du personnel, etc.). Ce ne sont pas des mandataires chargés de traiter avec les tiers au nom de la société \ mais des employés d'un ordre supérieur. Le contrat qui les lie à la société est un louage de services, non un mandat. Par conséquent, les dispositions des art. ±1, :i5 et :>(> ne leur sont pas applicables. Il en résulte notamment qu'ils peuvent, en cas de congédiement, demander des dommages-intérêts à la société conformément à l'art. 1780 G. civ. (Cass. !"■ déc. \H\)'l, D. !KÎ. I. KJi}. Mais, s'ils n'ont pas qualité pour traiter au nom de la société, ils peuvent néanmoins, étant ses préposés, engager sa responsabilité par leurs actes illicites (art. 1384 G. civ.).

551. — E. De quelques obligations particulières imposées par la loi aux administrateurs. — Il s'agit de certaines obligations ou prohibitions éditées par les art. 34, 36, 37 et 40, loi de 18()7.

I" Art. 34). Les administrateurs doivent dresser, à la fin de chaque semestre ^, un état sommaire de la situatio7i active et passive de la société, qui est mis à la disposition des commissaires de surveillance sans préjudice de l'inventaire et du bilan qui sont obligatoires après chaque exercice annuel, pour les sociétés anonymes comme pour tous les commerçants .

552. — 2^ (Art. 36). Les administrateurs doivent faire chaque année, sur les bénéfices nets, un prélèvement d'un vingtième au moins, qui est afYecté à la formation d'un fonds de réserve. G'est la réserve légale de o 0/0.

La constitution d'une réserve purement facultative dans les autres sociétés a été imposée par la loi aux sociétés anonymes, à cause de l'absence de toute responsabilité personnelle. G'est une précaution nécessaire en faveur des créanciers sociaux, car il faut prévoir le cas où la société, après une période de prospérité, subirait des pertes extraordinaires. La réserve est alors pour les créanciers une garantie supplémentaire, indépendamment du capital.

Les statuts ne peuvent dispenser les administrateurs de faire le prélèvement de 5 0/0. Mais ils pourraient fixer un tantième plus élevé.

Ge tantième est calculé sur les bénéfices nets, c'est-à-dire sur les produits de l'entreprise, défalcation faite des frais généraux. Dans le cas où les statuts attribuent, à toute éventualité, un intérêt fixe aux actionnaires, cet intérêt doit être compris dans les frais généraux qui sont déduits des bénéfices^.

' Ils ne pourraient la représenter dans un acte, exceplionnellement, qu'en veilu d'une procuralion des administrateurs.

2 Plus exactement, à la fin du premier semestre de chaque exorcice. Après le deuxième semestre, on fait l'inventaire.

3 Cela n'est conlesté que par les auteurs qui considèrent comme illicite la clause d'inlérêt fi.\e. V. .fupm, n* VyT).

Lorsque la réserve atteint le dixième du capital social (ou la proportion plus élevée fixée par les statuts), le prélèvement cesse d'être obligatoire (art. 36, 2^ al.). Si, plus tard, la réserve est entamée par des pertes, il faudra recommencer à opérer des prélèvements.

La sanction de cette prescription (non indiquée par la loi de 1867) consiste dans la responsabilité des administrateurs en vers les tiers lésés. En outre, les dividendes mis en distribution sans que le prélèvement obligatoire ait été opéré seraient, dans la mesure de ce prélèvement, des dividendes fictifs, auxquels s'appliqueraient les dispositions de l'art. 10 {V. infra).

. Outre la réserve légale, les statuts peuvent prescrire la formation de réserves spéciales, par exemple dans le but de permettre la distribution aux actionnaires d'un dividende, mêm.e après des années qui n'auront pas de bénéfices.

553. — 3*^ (Art. 37). En cas de perte des trois quarts du capital social, les administrateurs doivent convoquer l'assemblée générale des actionnaires pour statuer sur cette question : Faut-il prononcer la dissolution immédiate de la société? Cette hypothèse sera examinée dans la section IV, relative à la dissolution.

554. — 4" L'art. 40 touche à la question de savoir dans quelle mesure il est permis aux administrateurs de conclure des opérations entre eux-mêmes et la société qu'ils représentent. En règle générale, de pareilles opérations, faites par le gérant d'une société quelconque, sont licites et valables, sous réserve de la responsabilité qui incomberait à ce gérant, dans le cas où elles seraient préjudiciables à la société [supra, n» 281). Ces contrats ont semblé particulièrement dangereux pour les anonymats, dont les intérêts pourraient être systématiquement sacrifiés aux intérêts personnels de leurs administrateurs, à l'insu des actionnaires, dont le contrôle est généralement plus nominal que réel.

Cependant le législateur de 1867 s'est montré moins rigoureux que celui de 1863, qui avait interdit aux administrateurs toute opération, indistinctinctement , avec la société. L'art. 40 leur défend seulement de prendre ou de conserver^ un intérêt direct ou indirect, dans des entreprises ou 'marchés passés avec elle. Ces mots désignent les contrats, toujours très importants, dont l'exécution suppose des prestations successives pendant un laps de temps plus ou moins long ( par exemple, un emprunt remboursable par annuités, un marché de fournitures, une entreprise de construction, une police d'assurance) : ce sont ceux dans la pratique desquels la fraude aurait pu le plus facilement se glisser.

Ne sont pas défendus les contrats d'exécution instantanée, tels que des escomptes d'effets de commerce, des ventes de marchandises ou de

1 Par conséquent, l'actionnaire qui est lié à la société par un marché ou une entreprise, s'il est nommé administrateur, ne doit pas accepter ce mandat, à moins d'avoir obtenu de l'assemblée générale l'autorisation spéciale prévue par l'art. 40.

DES SOr.IKTl-S l'AK ACTIONS '^-^^

matériel sVxôculanl en une seule fois, ele. (Douai, 41 mars ISÎM), D. 1901. -2. 304). En outre, d'après la diseussion de la loi au Corps législatif, les marchés de gré à gré sont seuls compris dans la prohibition, à l'oxclusion de ceux qui se formenl par voie* (radjiidicalion publique. la liberté des enchj^res et la concurrence évitant alors tout danger '.

Il n'est même pas permis ;i un administrateur de prendre ou de conserver, dans des marchés ou entreprises faits avec la société, un intérêt indirect. C'est au juge d'apprécier dans quel cas, sans être partie au contrat, l'administrateur y aurait un intérêt indirect (par exemple, à raison d'une association ou d'un lien de parenté existant entre lui et la contrepartie de la société).

La prohibition peut être levée par une autorisation préalable émanant de l'assemblée générale des actionnaires (art. 40, l^"" al.). En ce cas, il devra être rendu, chaque année, à l'assemblée générale, un compte >pécial de l'exécution du marché par elle autorisé (2^ al.).

La sani-fion de cette prohibition consiste d'abord, incontestablement, dans la responsabilité de l'administrateur contrevenant envers la société lésée le préjudice devrait être établi). Faut-il admettre, en outre, la nullité du marché ? Il est conforme au droit commun de prononcer la nullité d'un contrat pour incapacité de l'une des parties, au profit seulement de celle dans l'intérêt de laquelle cette incapacité est édictée (V. l'art. 1500 C. civ.). Mais, pour que ce principe soit appliqué au cas présent, il faut : 1« Que l'administrateur ait été partie au marché (s'il était seulement intéressé dans le marché conclu par un tiers, celui-ci ne pourrait être privé du bénéfice de son contrat par suite d'une disposition qui ne concerne que l'administration intérieure de la société) ; 2" Que le marché soit postérieur à son entrée en fonctions. S'il remontait à une date antérieure , sa validité originaire ne pourrait être altérée, e.i post facto, par le fait d'une contravention à l'art. 40^.