Compétence en matière d'actions en responsabilité

La pratique semble admettre, d'une façon absolue, que la juridiction commerciale est toujours appelée à connaître de ces actions.

Cette solution est incontestal)le, lorsque la demande est formée par des actionnaires ou par un représentant légal de la société: en effet, les administrateurs étant toujours actionnaires, il s'agit là d'une contestation entre membres d'une société de commerce, à laquelle s'applique l'art. 631 -2« C. com.

' H y a, dans ce cas, une dérogation remarquable au principe qui veut que le constituant se dépossède du gage : car la caisse sociale, où sont déposées ces aclions, est entre les mains des administrateurs.

2 Les statuts pourraient obliger les ndminislrateurs à fouiTiir un cautionnement d'une autre nature (par exemple, en espèces on en valeurs mobilières de tout repos).

3 Cette durée de la responsabilité est manifestement exagérée. D'ailleurs, n'est -il pas bizarre que les administrateurs soient libérés plus ropidement dans le cas où ils ont enfreint la loi pénale , que dans celui d'une simple faute de gestion ?

I>KS SOCIKTKS l'AK AiiTlONS oiU.

La question osl plus douteuse, dans le cas où l'action est intontoe par un tiers, invocpiant la n^sponsahilitô (Iciictuello dos administrnienrs. Pour justiiitM- alors la coinpôtcnce du Irihuual consulaire, il ne sul'lil pas de dire' que la responsabilité a son origine dans un mandat dont la natore est commerciale, parce qu'il se réfère aux opérations d'une société de comnu^rce; car, en principe, <'(>lui qui accepte un niand;i( relatif aux alVaircs coiniuercialcs d'aulrui ne s'ohlige pas coniiucrcialement. Mais si on considère que les administrateurs, en lant <pra<tionnaires, sont intéressés dans les opérations commerciales de la société (bien qu'ils n'atîissont [>as en leur propre nom et n'aicMit pas la qualité de commerçants), on peut admettre que toutes les ol)li},^ations (pii se rattachent à l'exécution de leur mandat présentent ce même caractère, parce qu'elles sont accessoires à une entreprise commerciale dans laquelle ils ont une part d'intérêt. La compétence du tribunal de commerce apparaît ainsi comme une conséquence de la théorie de l'accessoire, à laquelle nous avons donné la portée la plus large (supra, n° 61 *).

561. — En ce qui concerne les actions en responsabilité intentées par des actionnaires contre les administrateurs , il importe de rechercher dans quels cas ces actions sont sociales, dans quels cas elles sont individuelles. Cette question sera examinée plus loin.

§ ;2. — Des assemblées générales d'actionnaires.

562. — On a déjà indiqué \^supra, n" r)29) l'importance prépondérante de rassemblée générale des actionnaires; elle a seule qualité pour exprimer la volonté du corps social tout entier, de la personne morale. Il n'y a donc aucune autorité au-dessus d'elle. Les autres organes de la société, administrateurs et commissaires, ne sont que ses mandataires, investis d'un pouvoir temporaire et révocable. Elle peut prendre toutes décisions relatives aux affaires sociales, sous condition d'observer, d'une part, les dispositions légales d'ordre public, d'autre part, la charte que la société s'est donnée à elle-même, les statuts^; et encore a-t-elle le pouvoir, dans une mesure et à des conditions qui seront déterniinées dans le sj 4, d'apporter à cette charte des modifications.

563. — 11 appartenait à la loi de déterminer les conditions auxquelles les assemblées générales pourraient prendre des décisions valables et obligatoires pour tous les membres de la société. A ce point de vue, elle les divise en trois catégories qui sont dénommées en doctrine : assem-

' Comme l'a fait la Cour de cassation dans un arrêt du 20 mai 1H09 (D. 69. 1. 351 ), relatif à une action contre les membres du conseil de surveillance d'une commandite par acli«jtis.

- ]ji tiers demandeur peut , du reste;, opter pour la juridiction civile conformérncnl au droit commun si le procès n'a pas, en ce qui le concerne, un caractère commercial (Paris, 24 janv. 1874, D. 70. 2. 216;.

3 De môme, dans un état républicain, l'assemblée légishitive a le pouvoir de faire des loi'^, mais en se renfermant dans les limites qui lui sont assignées par la constitution.

blées ordinaires, assemblées constitutives et assemblées extraordinaires .

Les assemblées constitutives sont celles qui coopèrent à la constitution de la société en vérifiant la déclaration notariée des fondateurs, en vérifiant et en approuvant les clauses statutaires relatives aux apports et aux avantages particuliers, en nommant les administrateurs et les commissaires de surveillance.

Les assemblées qu'on appelle extraordinaires sont celles qui délibèrent sur des modifications à apporter aux statuts.

Toute assemblée qui ne répond à aucune de ces deux définitions est une assemblée ordinaire. On est souvent porté à croire que la seule assemblée ordinaire est celle qui se réunit tous les ans, après la fin de l'exercice, pour recevoir les comptes des administrateurs et statuer sur la distribution d'un dividende. En réalité, les règles concernant les assemblées ordinaires s'appliquent également à celles qui peuvent se réunir au cours d'un exercice, dans des circonstances exceptionnelles et imprévues (par exemple, sur convocation des commissaires), pourvu qu'elles ne soient pas appelées à modifier les statuts. Ainsi, une assemblée ordinaire peut prendre des décisions très importantes :' exonérer les administrateurs des responsabilités qu'ils ont encourues; leur donner, conformément aux statuts, des autorisations en vue de certains actes qui excèdent leurs pouvoirs ; prononcer leur révocation et les remplacer; charger les nouveaux administrateurs d'exercer une action sociale contre les anciens, etc.

564. — Règles communes à toutes les assemblées générales. — Pour avoir l'accès de ces assemblées, il faut être actionnaire, et, en principe, cette condition suffit. Peu importe qu'il s'agisse d'actions de numéraire ou d'actions d'apport. Même les porteurs d'actions de jouissance prennent part aux assemblées, puisque leurs titres continuent à représenter une portion du capital sociaP. Mais, d'après la doctrine que nous avons admise relativement aux titres qui ne correspondent pas à des fractions du capital {supra, n«s 216 et suiv.), l'accès des assemblées ne peut être accordé, en principe et sauf disposition contraire dans les statuts, aux porteurs d'actions industrielles, d'actions de prime, de parts de fondateurs.

565. — Le droit de délibérer étant attaché à la propriété des actions, si cette propriété est démembrée entre un nu propriétaire et un usufruitier, c'est le premier qui exerce ce droit. C'est encore le propriétaire, et non le créancier gagiste, dans le cas où l'action a été donnée en gage ( à moins que le premier ne donne , à cet effet , procuration au second ^ ).

566. — C'est aux administrateurs qu'il appartient, en règle générale, de convoquer les actionnaires et de fixer l'ordre du jour de l'assemblée.

1 V., en ce sens, Lyox-Caen et Renault,!. 2, n» 845 ; Arïhuys, n» 573. La jurisprudence esl conforme : V. pour le cas de gage, Lyon, 21 nov. 1«94, D. 95. 2. 478. En sens contraire, Thal- LKR, n- 680.

Touletois les commissaires tie surveillance peuvent, en cas d'urgence, prendre «-ette initiative art. [VA, ±' al.V Les assemblées constitutives sont <(tnvoqucps par les fondateurs.

Des actionnaires, niùtne formant un jiroupe nornhreux, n'ont pas le droit de provoquer la réunion d'une assemblée générale ' (h moins qu'il n'existe une clause statutaire leur accordant ce droit).

Les statuts lixent la durée du délai qui doit s'écouler entre la convo- • alion et la réunion. Dans le cas où il s'agit de rassend)lée ordinaire annuelle, il résulle implicitement de l'art. ,*J5 que le délai est au mininuim de quinze jours [\. infrà).

567. — Toute décision de l'assemblée devant être précédée d'une délibération en commun, les actionnaires non présents à la réunion ne sont pas admis à voter par correspondance. Mais ils peuvent (à moins que les statuts ne s'y opposent) se faire représenter par des mandataires, dont les pouvoirs seront vérifiés au début de la réunion. Les statuts déterminent la forme que doivent revêtir ces procurations. Ils peuvent limiter la liberté du choix des mandataires. L'usage est de stipuler que les absents ne pourront se faire représenter que par d'autres actionnaires (à cause du danger qu'il y aurait à mettre des tiers au courant des afl'aires de la société). Toutefois cette clause n'est pas applicable aux représentants légaux des actionnaires incapables; par exemple, l'accès de l'assemblée ne peut, pour ce motif, être refusé au tuteur d'un actionnaire mineur.

Lorsque la forme au porteur est permise, les statuts prescrivent habituellement aux titulaires d'actions ayant cette forme de déposer leurs titres au siège social, un certain temps avant la réunion de l'assemblée. En tenant compte de ceux qui auront fait ce dépôt et des propriétaires d'actions nominatives qui, étant inscrits au siège social, n'auront qu'à présenter leurs titres le jour de la réunion"-, les administrateurs font dresser une feuille de présence contenant les noms et domiciles des artionnaires, et le nombre d'actions dont chacun d'eux est porteur (art. :28, "-l" al.). Sont seuls admis à la réunion ceux qui ont été inscrits sur rette feuille de présence. Certifiée parle bureau de l'assemblée, elle est déposée au siège social et doit être communiquée à tout requérant ( rnême article, .'j« al. . De cette façon, chaque intéressé peut s'assurer que les délibérations ont été prises régulièrement. Si on avait omis de dresser cette feuille, les votes émis par l'assemblée seraient annulables.

L'art. •2.H ne fait qu'une allusion incidente au bureau de l'assemblée.

' Il en résulte que, si les ;idministiateurs impriment aux affaires sociales une direction qui est (J Jsapprùuvée par la majorité des actionnaires, ceux-ci, tant qu'ils ne sont pas convoqués, ne disposent d'aucun moyen d'y mettre obstacle. U conviendrait de donner, comme l'ont fait certaines législations étrangères, à des actionnaires représentant une traction importante du caj/ital social run vingtième en Allemagne, un cinquième en Italie), le droit d'obliger les administrateurs à convoquer une assemblée. Le projet de 1903 renferme une disposition en ce sens.

- Lorsque des actions ont été déjjosées par leurs propriétaires dans des maisons de banque, on admet habituellement que la remise du récépissé de l'établissement dépositaire équivaut à la remise des litres eux-mêmes.

L'existence de ce bureau est indispensable : il doit se composer au moins d'un président et d'un secrétaire. L'assemblée est libre, en principe, de choisir les membres du bureau, réserve faite des clauses statutaires qui peuvent régler la question.

Il doit, en outre, être dressé un procès- verbal de la séance, signé par les membres du bureau. La forme de ce procès- verbal est déterminée par les statuts. En tout cas, c'est le seul mode de preuve qui puisse être employé, en cas de contestation au sujet des décisions de l'assemblée; la preuve testimoniale ne serait pas admissible (Lyon, 26 nov. 186,'], D. 64. 2. 233).

Les délibérations sont toujours prises à la majorité des voix (art. 28, P'al.).

568. — L'art. 13, 3*^ et 4*^ alinéas, que Fart. 45 déclare applicable à la société anonyme, punit d'une amende de 500 à JOOOO francs ceux qui, en se présentant comme propriétaires d'actions ou de coupons d'actions qui ne leur appartiennent pas, ont créé fraududuleusement une majorité factice dans une assemblée générale, et ceux qui ont remis les actions pour en faire l'usage frauduleux. 11 peut être prononcé, en outre, une peine d'emprisonnement de quinze jours à six mois (6'' al.). Il s'agit ici de la manœuvre consistant, de la part d'un propriétaire d'actions au porteur qui, d'après le nombre de ses titres, ne peut avoir plus d'un certain nombre de voix, à éluder cette règle statutaire en remettant des titres à des tiers complaisants qui, se faisant passer pour actionnaires, voteront en cette qualité d'après ses indications. Pour que le fait soit punissable, il faut : 1*^ qu'il y ait eu intention frauduleuse; 2*^ que la majorité ait été faussée. Cette dernière condition fait défaut, s'il est constaté que, sans ta manœuvre en question, la majorité voulue etit été néanmoins obtenue.

569. — Règles spéciales à chaque catégorie d'assemblées générales. — Il reste maintenant à examiner un certain nombre de questions jui comportent des solutions diverses suivant les trois catégories d'assemblées ci-dessus indiquées.

I» Quel est le nombre d'actions dont il faut être propriétaire pour avoir le droit de vote?

En principe, une seule suffit : quiconque est actionnaire a l'accès des assemblées générales. Mais les statuts peuvent déroger à cette règle. Dans les grandes sociétés, la difficulté de trouver un local assez spacieux pour contenir tous les actionnaires et la crainte du tumulte presque inévitable dans les réunions très nombreuses sont des raisons qui font généralement préférer le régime censitaire à celui du suffrage universel. Les statuts de ces sociétés réservent exclusivement l'accès des assemblées générales à ceux qui possèdent un nombre déterminé d'actions (par exemple, dix, vingt, cinquante, etc.).

En elle-même <ette clause est licite (art. 27, i"' al.). Elle s'applique sans diffi<;ulté aux assemblées ordinaires.

l>Eï^ SOr.IÉTKS PAU ACTION? 339

Au i^ontrairo, dans los asi^emblées ro))s(ilKtivr^ , elle doit être tenue: pour non avenue. Aux tonnes de l'art. tîT , troisième alinéa, tout actionnaire, qnel que soit le nomUre des a(Mions don( il est porteur, peut prendre part aux délihôratioiis de ces assemMoes; la loi veut que la ronstilution de la société soit l'œuvre coinriuiiie de tous les actionnaires. Otte disposition est d'ordre puhli<'.

Pour los assemblées e.ctraord'maircs, que faut -il décider? D'après rcrtains auteurs ' . tous les actionnaires ont encore le droit d'y voter. Ou fait remarquer l'importance des délibérations à prendre dans ces assemblées , et on prétend ({u'il faut généraliser la disposition de l'art. 3^, d'après laquelle, en cas de perle des trois quarts du capital 90(îial, îles administrateurs doivent réunir une assemblée de tous les actionnaires pour délibérer au sujet de la dissolution anticipée. Nous croyons au contraire, aACC la majorité de la doctrine-, que la clause en question étant prévue et reconnue licite par l'art. 27, 1*''^ al., il est impossible de s'écarter du princi[)e de la liberté des conventions, en dehors des cas dans les(|uels la loi a manifesté celte volonté (c'est-à-dire îorsi[u'il s'agit des assemblées constitutives et de l'assemblée extraordinaire convoquée spécialement eu vertu de l'art. 37). Telle est l'opinion de la jurisprudence (Gass. 30 mars 1894, D. 9i. 1. 553, note Boistel).

570. — Afin d'atténuer les inconvénients (|ue présente, pour les petits actionnaires, le régime censitaire en vigueur dans la plupart des grandes sociétés, la loi de \H\K] leur a accordé la faculté de groupement, en introduisant ce deuxième alinéa dans l'art. 27 : ce Tous propriétaires d'un nombre d'actions inférieur à celui déterminé pour être admis dans l'assemblée pourront se réunir pour former le nombre nécessaire, et se faire re[)résenter par l'un deux ». Ainsi, lorsque les statuts exigent vingt action» pour avoir une voix, trois actionnaires, en possédant chacun sept, pourront s'entendre, et l'un d'eux, désigné par les autres, sera admis à l'assemblée avec une voix ^.

Il est hors de doute, d'après les intentions manifestées parles auteurs de la loi de 18V^3, que cette disposition est d'ordre public. Elle s'applique dans les assemblées extraordinaires comme dans les assemblées ordinaires.

Mais c'est une question très discutée que celle de savoir si elle a un effet rétroactif et si elle s'étend aux société's constituées avant la promulgation de la loi de 18ÎK>''.

571. — -S** Comment doit-on calculer les voix pour la formation de la majorité?

' Lvo\-C:.\Kx et Rknaijlt, t. 2, n- 86a. - Thaij.er , ri' i'H'S ; Houi'iN , n- iH'M ; Ahthuys, n" 575.

•* I-e texte no permet a un pareil groupe de se faire représenter que par l'un de ses membres. • )n ne s'explique pas pourquoi il lui est interdit de choisir pour mandalaire un uctirainaiwi I ris en dehors de son sein. Le jtrojet de 1903 opère une modification en ce sens,

• V. pour la négative. Lyon-Cakn et UENACi/r , t. 2, n* 854-3; Thali-Ku, n» t)83; \HTfiUYS, n' 576; Paris, 19 fi^r. 1H97, D. 98. 2. 1.53. Pour l'af/irmative, notre disaei'tation sous ■-•t arrêt : Boui'.cart, Z>« l'oryorns'-it'ion fil des pouvoirs de l'Assamblée f)(''nérdte d(rns IfS 'fi fi té a 'pur actions, n 34.

On n'est pas d'accord sur le principe à suivre, en cas de silence des statuts. D'après la majorité des auteurs \ chuque actionnaire a une voix, quel que soit le nombre de ses titres. Le suffrage égalitaire, dit-on, est conforme au droit commun. Mais on oublie que, dans une société de capitaux (et non de personnes) , l'influence de chaque associé doit logiquement dépendre du quantum de son intérêt. C'est la règle formulée par l'art. 220 G. com., pour les sociétés entre copropriétaires de navires. On ne comprendrait pas qu'il en fût autrement dans les sociétés anonymes. Le principe est donc que chacun a autant de voix qu'il possède d'actions. L'art. 28, 2^ al., suppose l'existence de ce principe, car il prescrit d'indiquer dans la feuille de présence le nombre d'actions dont chaque actionnaire est porteur. Cette mention serait dénuée d'intérêt, si ce nombre était indifférent pour le calcul des voix*.

Cette controverse présente, à la vérité, peu d'intérêt pratique, parce qu'il existe presque toujours dans les statuts une clause qui proportionne le nombre des voix à celui des actions. Notamment, dans le cas où le droit de vote est subordonné à la propriété d'un certain nombre de titres, il est dit habituellement que chacun aura autant de voix qu'il possédera de fois ce nombre" de titres. Mais on ajoute souvent que nul ne pourra avoir un nombre de voix supérieur à un maximum déterminé.

Dans les assemblées constitutives comme dans les ajitres, chaque actionnaire a le nombre de voix ainsi fixé. Mais, pour un motif déj;\ indiqué (supra, t\^ 449), nul ne peut avoir plus de dix voix (art. 27, 2e al.).

Pour qu'une décision soit votée, il faut qu'elle réunisse la majorité absolue, c'est-à-dire plus de la moitié des voix, en prenant pour base de calcul non toutes les actions présentes ou représentées à l'assemblée, mais seulement celles qui prennent part au vote^. C'est, en effet, une règle générale que les voix de ceux qui s'abstiennent n'entrent pas en ligne de compte pour le calcul de la majorité. L'art. 28, l^'" al., ainsi interprété, s'applique à toutes les assemblées générales indistinctement.

572. — 3'^ Y a-t-il un quorum nécessaire pour la validité des délibérations?

Lorsqu'une assemblée générale est convoquée pour la première fois en vue de certaines décisions à prendre, la loi exige toujours qu'une certaine portion du capital y soit représentée par les assistants. C'est le quart, dans une assemblée ordinaire (art. 29, l*^"" al.); la moitié, dans une assemblée constitutive (art. 30, l'''" al.) et dans une assemblée extraordinaire (art. 31). Si les actionnaires présents et représentés par mandataires ne possèdent pas, entre eux tous, cette portion du capital , l'assemblée ne peut prendre que des décisions provisoires. Il reste à savoir si une seconde assemblée, réunie sur une nouvelle convocation,

' Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 854 ; Houpin , n° 883 ; Vavasseur, n" 89(5 et 899.

2 En ce sens, Thaller, n» 683; Bourcart, op. cit., n° 35.

3 En ce sens, Thaij.er, n" 683.

DES SOClKTi:S l'AU ACTIONS 341

pourra vottM* tics (lécisions définitivos dans (ic*s coiulilious do ({uonim dinVrtMitcs. La loi a résolu diversement cette question, suivant les trois «atégories d'assenddées.

h"" Cas. — Assenildées constitutives. — Lt»s actionnaires ayant été ile nouveau convoqués selon les prescriptions de l'art. ,*U), '.V' al., les resolutions prises par la pivuiière assend)lée devieiulrout délinitives, crâce à un vote l'avoraMe de la deuxième assemblée, poui'vu <[ue celleci représente un cincjuièiue au moins du capital social (supra, n" 450). Ces résolutions sont tellement importantes, (pi'il n'a point paru possible de descendre au-dessous tle ce chillVe.

^•^ Cas. — Assemblées ordinaires. — Une nouvelle assemblée, ayant été convo<iuée dans les formes et avec les délais prescrits par les statuts, délibérera valablement, quelle que soit lu portion duca[)ital représentée par les actionnaires présents ^art. 29, 2® al.). L'indifférence de ceux qui négli'rent de se rendre à l'assemblée ne doit pas être un obstacle à la continuation du fonctionnement de la société; les décisions prises par la majorité des actionnaires présents à la deuxième réunion, si peu nombreux ({u'ils soient, s'imposeront à tous.

3« Cas. — Assenildées extraordinaires. — L'art. 31 ne prévoit pas la convocation d'une nouvelle assemblée. Elle est évidemment possil)le; mais, à la seconde réunion comme à la première, aucune décision ne pourra être prise, si le quorum de la moitié du capital, absolument exigé par les termes de l'art. 31 , n'est pas obtenu. Cette règle rigoureuse s'ex[)lique par le caractère de gravité que présente toute modification statutaire. Les statuts ne peuvent y déroger.

573. — Sanctions. — Les règles légales et statutaires relatives aux conditions dans lescjuelles doivent délibérer les diverses assemblées générales doivent-elles être observées, à peine de nullité de décisions votées? Le silence de la loi sur ce point peut donner lieu à des doutes. Voici la distinction qui semble devoir être admise.

L'inobservation de certaines prescriptions d'un intérêt secondaire , relatives, par exemple, au mode de convocation, au délai dans lequel les titres au porteur doivent être déposés au siège social) n'entraînerait pas la nullité, mais seulement la responsabilité des administrateurs en faute vis-à-vis des personnes lésées. Mais toutes les règles concernant le droit de vote, le quorum et la majorité nécessaires ont un caractère essentiel et doivent être sanctionnées par la nullité des délibérations, du moins dans le cas où il est établi que, si elles avaient été observées, le résultat eût été différent. Par exemple, on a laissé voter des personnes qui n'en avaient pas le droit. Si on constate que, défalcation faite des voix de ces intrus, la décision volée aurait encore réuni la majorité, il n'y a pas lieu de l'annuler (à moins pourtant que leur participation à la délibération n'ait exercé une influence sur le vote des autres mend)res d.' l'assemblée: V. Cass. (i nov. 181M, D. ÎKi. 1. 150\ et 20 juin d898,

' Cet îirrét a été rendu (l;ins une espèce où les fondateurs avaient pris part au vote sur l'approbation de leurft propres apports.

D. 99. 1. 233). Les mêmes règles doivent être suivies, mntatis mutandiS; dans le cas où des actionnaires, ayant le droit de voter, auraient été exclus de rassemblée ou du vote.

574. — La nullité des décisions prises irrégulièrement par des assemblées d'actionnaires est de la même nature juridique que celle de la société elle-même, lorsqu'elle a été irrégulièrement constituée. Les actionnaires individuellement, et même les tiers intéressés sont recevables à la faire prononcer.

Pendant combien de temps peut-elle être demandée? Il est rationnel d'appliquer ici, par voie d'analogie, les dispositions de la loi de 1898 sur l'extinction des actions en nullité de la société elle-même. Par conséquent, la nullité des décisions prises par des assemblées générales est couverte : l'' Par une prescription de dix ans, à compter du jour dé la réunion; 2" Par la réparation de l'irrégularité, c'est-à-dire dans le cas où la même décision a été ultérieurement votée par un(uiutre assemblée, dans des conditions régulières.

La question de savoir si l'autorité de la cbose jugée est absolue ou restreinte aux parties en cause se pose pour les jugements qui accueillent ou repoussent les demandes en nullité des délibérations d'assemblées générales dans les mêmes termes que pour les jugements rendus sur des actions en nullité de sociétés (V. supra, n"^ 26S et .501).

§ 3. — Contrôle de l'adminislration. (^oiiimissaires de surveillance. Comniunicatlons qui doivent être faites à ces commissaires et aux actionnaires individuellement. Rôle de rassemblée ordinaire annuelle. Cas de distribution de dividendes fictifs.

575. — Quels sont les moyens de contrôle sur l'administration de la société que la loi accorde aux actionnaires?

Dans une société par intérêts, les associés non gérants, même les commanditaires, peuvent exercer eux-mêmes un contrôle incessant sur la gestion : car ils ont, en principe, le droit de prendre, a tout moment, communication des livres de la société (supra, n*' i^92). Ce droit ne pouvait être reconnu aux actionnaires dans une société anonyme: exercé à tbut instant par un aussi grand nombre de personnes, il serait devenu, pour la gestion des administrateurs, une entrave intolérable. Il aurait même constitué un danger pour la société, car il aurait suffi à un de ses concurrents d'acheter une action pour se procurer le moyen de pénétrer le secret de toutes ses affaires.

Mais la loi a donné à la société anonyme un organe de contrôle, qui fonctionne dans l'intérêt et sur mandat des actionnaires. En outre, elle exige que certaines pièces soient communiquées aux actionnaires euxmêmes, pour leur permettre de s'éclairer sur l'état des affaires sociales, à l'approche de l'assemblée générale à laquelle ces administrateurs doivent rendre leurs comptes.

576. Commissaires de surveillance'; leurs fonctions. -On sait (|iie la nomination dos |>i(MnitM's romniissairos do siirvoillance est uno condition norossairo à la constitution Icj^alc» de la so< iôtô. T.onr nonibn» ost lil>r(Mn(Mit ii\c par les statuLs; il peut n'y en avoir <nrnit. La loi n'exit;e pas (qu'ils soi»Mit choisis parmi les associ("'s.

Ils sont nommés pour un an, c'est-à-dire pour l'intervalle (jui s'éeoule entre deux assemblées ordinaires annuelles, fdiacune de ces asseud)lées procède à une élection nouvelle. Les commissaires sortants sont rééliiribles.

a A défaut de nomination des commissaires par rassemblée générale, ou en cas d'empêchement ou de refus d'un ou de plusieurs des commissaires nommés, il est procédé à leur nomination ou à leur remplacement par ordonnance du président du tribunal de commerce du siège de la société, à la rcvpiête de tout inttM-essé, les administrateurs dûment appidés J> ^art. 3:2, '^V' al. .

Leur seule fonction essentielle consiste à a faire un rapport à l'assemblée icénérale de l'année suivante sur la situation de la société, sur le bilan et sur les comptes présentés par les administrateurs » (art. 32,

i^'^nl.).

L'art. 33 indique les moyens dont ils disposent pour se faire une 0[Mnion, qu'ils exprimeront dans leur rapport. « Pendant le trimestre qui précède l'époque iixée par les statuts pour la réunion de l'assemblée jrénérale, les commissaires ont droit, toutes les fois (ju'ils le jugent «onvenable dans Tintérét social, de prendre communicalion des livres et d'examiner les opérations de la société. » C'est doue seuh.'meut pen- •iaut ces trois mois qu'ils peuvent exiger des administrateurs la communication des livres. Ils n'exercent pas, comme les membres du conseil de surveillance de la commandite par actions, un contrôle [jermanent. Sur ce point, la loi est géuéraleuient critiquée.

On remarquera, en outre, que, d'après le A^ alinéa de l'art. 34,. «. l'inventaire, le bilan et le compte des profits et pertes sont mis à la disposition des commissaires le quarantième jour , au plus tard, avant l'assemblée générale b. Leur rapport devant être communiqué aux actionnaires quinze jours au moins avant cette assemblée, ils n'ont que trente-cinq jours pour examiner ces documents. Le délai est peut être trop court : car ils doivent se livrera une vérification approfondie, particulièrement s'assurer que l'insentaire ne renferme aucune majoration.

L'état semestriel prescrit par l'art. 34 doit aussi être mis à leur disposition. Enfin, il est généralement reconnu que les administrateurs ne peuvent refuser de leui- coramuniqu(;r, outre les documents indiqués par la loi, tous ceux dont ils peuvent avoir besoin pour exercer leur droit de contrôle (notamment, les procès- verbaux des assemblées généralesy et qu'il leur est loisible d'en prendre copie.

D'ailleurs, la loi se; borne à fixer un minimum d'attributions (|u'il (.'st impossible de réduire. Mais les statuts peuvent élargir ces attributions et rendre permanent le contrôle des commissaires.

' On les appelle aussi censeurs, commissaires aux comptes.

34 i DEUXIEME PARTIE — CHAPITRE II

577. — En ce qui concerne retendue et les eiïets de la responsabilité des commissaires envers la société, l'art. 43 renvoie aux règles générales du mandat. Ils sont donc responsables de leurs fautes, soit individuelles, soit collectives; et, dans ce cas, ils peuvent, dans les conditions précédemment indiquées par les administrateurs (n° 557), encourir une condamnation in solidnm.

La loi leur donnant le pouvoir de convoquer, en cas d'urgence, l'assemblée générale (art. 33, 2'^ al.), ils pourraient être considérés comme en faute, non seulement pour n'avoir exercé avec soin la vérification qui doit procéder la confection de leur rapport, mais aussi pour n'avoir lancé de convocation, alors qu'il était urgent de le faire.

La loi les ayant institués à la fois dans l'intérêt de la société et des créanciers sociaux, la négligence avec laquelle ils exerceraient leurs fondions aurait le caractère d'un acte illicite, susceptible d'engager leur responsabilité même envers les tiers, conformément au principe de l'art. 'J382 G. civ.'

La responsabilité des commissaires est régie par les mêmes principes que celle des administrateurs : 1° Quant à la durée; 2» Quant à la juridiction compétente pour en connaître, du moins dans le cas où il s'agit d'un commissaire choisi au sein de la société. Mais, s'il y était étranger, sa responsabilité ne pourrait, selon nous, être invoquée, soit par les actionnaires, soit par les tiers, que devant la juridiction civile (V. supra, n" 560).

578. — Droit de communication des actionnaires ^ — Voyons maintenant en quoi consiste le pouvoir de contrôle direct des actionnaires, envisagés individuellement. Art. 35 : « Quinze jours au moins avant la réunion de l'assemblée générale, tout actionnaire peut prendre, au siège social, communication de l'inventaire et de la liste des actionnaires, et se faire délivrer copie du bilan résumant l'inventaire et du rapport des commissaires. ))

Il existe, dans la rédaction de ce texte, une erreur évidente; la loi a voulu dire que ces pièces devraient être mises à la disposition des actionnaires au moins quinze jours avant la réunion. Il est certain que les actionnaires peuvent en exiger la communication pendant toute la quinzaine en question, et même le jour de la réunion (ce qui les dispensera de se déplacer deux fois).

Une distinction semble bien résulter de cet art. 35. Les actionnaires peuvent se faire délivrer au siège social copie du bilan et du rapport des commissaires; la société doit donc, à ses frais, tenir à leur disposition des copies de ces deux pièces. Mais, pour Vinventaire et la liste des actionnaires, la loi dit seulement que les actionnaires peuvent en prendre communication; cette formule différente paraît indiquer qu'ils n'ont pas le droit d'en exiger une copie, ni d'en prendre eux-mêmes des copies. Vraisemblablement, la loi ne l'a pas permis, dans la crainte d'une divulgation (jui serait dang(^rcuse pour les intérêts de la société.

' V. Peucerûu, lh< droit de ronnnunicalion dcms les sociélés par aciiona.

DES SOr.lKTI-S l'AK ACTIONS 343

Que faut-il cnleuilro ^>;ir la \\<{v des actionnaires? — C/esl la lisle des aelionuair-es actuels', tiiii ont (jualité pour prendre pari à la prorliaiue réunion, ou. tout au moins, pour y eveicer la faculté de groupeuu'ut prévue par lart. :27, ^î" al. (^diaeun a intérêt à la connaître, afin de pouvoir se concerter avec ses co-intéressés. Mais, lorscpi'il y a des actiiMis au porteur, ctMtt' liste ne pourrait être couipléle, (jue si ou exigeait des propriétaires de ces actions ({u'elles lussent déposées au siège social au moins seize jours avant la réunion; or, généralement, d'après les statuts, il suflit cpu' le dépôt soil fait cin(j jours ou huit jours d'avance. Dans ces conditions, il est à craindre (|ue la liste en (juestion ne fournisse (pie des renseignements très incomplets. Il est désirable (|ue la loi soit amendée sur ce point*.

Kn outre, après que l'assemblée a eu lieu, tout actionnaire peut, d'après l'art. 28, IV al., se faire communi(pier au siège social la feuille lie présence, qui a dû être certifiée par le bureau. C'est le moyen de s'assurer que rasseud)iée a bien été composée exclusivement par ceux qui avaient le droit d'y prendre p;irt.

Ces droits de communication appartiennent à tous les actionnaires, même à ceux qui ne possèdent pas le nombre de titres voulu pour avoir l'accès des assemblées g(''ncrales.

L'actionnaire auquel les administrateurs refuseraient les communications prescrites par la loi pourrait agir immédiatement en justice pour les faire ordonner. La juridiction compétente en pareil cas n'est pas, comme on l'a admis parfois, le juge des référés, car il s'agit d'une matière commerciale et d'une contestatioa entre associés : c'est toujours le tribunal de commerce art. ()31, 2", G. com.j.

La jurisprudence admet avec raison q«ie la loi de 18()7 n'a pas fait une énumération strictement limitative des moyens de contrôle dont peuvent user les actionnaires, et que chacun d'eux peut, lorsqu'il justifie d'un intérêt sérieux, obtenir du tribunal de commerce la communication, soit des livres de la société, soit de tout autre document relatif à ses affaires, conformément à l'art. 14 G. com., qui déclare la communication possible en matière de société (Gass. 'A déc. 1872, D. 73. 1. 101 .

579. — J/inobservation des dispositions légales relatives au droit de communication des commissaires et à celui des actionnaires euxmêmes, aux formes et aux délais dans lesquels s'exercent ces droits, aurait-elle pour conséquence la nullit('' des délibérations de l'assemblée générale qui s'en est suivie? Un seul point est précisé par la loi: la nullité résulterait de l'absence du rapport que doivent faire les commissaires art. 32, '1" al.j. Mais on doit admettre certains cas de nullité virtuelle. D'après l'esprit de la loi, toutes les fois que l'infraction à ses

' li no peut être question, quoi qu'on en ait dit, <le la liste des suusciipleurs piirnitifs, qui a dû être déjà puhlir-e et qui, au bout de quclqu«-s imnécs. ne (ni'sfrilc ^'uore d'inlérèt, la plupart des actions ayant change'; de titulaires.

-' V. Pkrceuoi;, ojj. rii.,n" 2'i rt 'i'i bis.

3i6 DEUXIEME PARTIE — CHAPITRE II

dispositions a eu pour résultat d'empêclier l'exercice du droit de contrôle qui appartient, soit aux commissaires, soit aux ar-tionnaires euxmêmes, la décision de l'assemblée est profondément viciée; il y a lieu de l'annuler ^ Il en serait ainsi, par exemple, dans le cas où l'inventaire n'aurait pas été mis à la disposition des commissaires, et dans celui où les administrateurs auraient refusé de délivrer aux actionnaires une copie du bilan et du rapport des commissaires. Mais un simple retard, qui n'aurait pas rendu le contrôle impossible, ne serait pas une cause de nullité.

580é — Du rôle de rassemblée ordinaire annuelle. — Chaque année, après la fin de l'exercice et à une époque fixc^e par les statuts, une assemblée générale doit être réunie pour prendre < onnaissance de l'état des affaires sociales. Cette assemblée est appelée à recevoir et à approuver les comptes qui lui sont présentés par les administrateurs , ainsi qu'à autoriser la distribution du dividende par eux proposé. D'autres questions encore peuvent être mises à son ordre du jour; par exemple, si le mandat des admiaistraleurs arrive à son terme, elle est appelée à élire des administrateurs pour une nouvelle période.

Il est d'usage que les administrateurs donnent lecture à l'assemblée d'un rapport sur les résultats de l'exercice qui vient de s'écouler. La loi ne prévoit pas ce rapport et n'exige pas qu'il soit mis, un certain temps d'avance, à la disposition des actionnaires. Mais elle dit (art. 34, 4'' al.) que l'inventaire, le bilan et le compte des profits et pertes sont présentés à l'assemblée. Tout actionnaire a donc le droit de consulter ces pièces pendant la réunion et d'en faire donner lecture, du moins dans leurs parties intéressant certains points qui donnent lieu à discussion. En tout cas, la lecture du rapport des commissaires est indispensable avant qu'on procède au vote.

Le vote d'approbation des comptes présentés par les administrateurs a une grande importance, car il emporte pour eux (quitus de la responsabilité qu'ils peuvent avoir encourue envers la société, à raison.de fautes se rattachant aux opérations de l'exercice écoulé.

Les administrateurs peuvent-ils, en tant que porteurs d'un certain nombre d'actions, prendre part à ce vote? Rationnellement, cela devrait leur être interdit; car, dans l'espèce, leur intérêt personnel est en opposition manifeste avec celui de la société. Cependant, la loi garde le silence sur cette question; dès lors, à moins d'une clause prohibitive dans les statuts, comment serait-il défendu aux administrateurs d'exercer un droit qui est attaché indistinctement à toute action? La jurisprudence n'admet pas cette exclusion; elle reconnaît la validité du vote auquel les administrateurs ont pris part Cass. 26 oct. i896, D. 98, 1. 05, note Thaller). A plus forte raison ils peuvent voter, comme repré-

^ Eji ce sens, Percerou, wp. cit., n" 130 et suiv. Les décisions judiciaires sont généialement conformes à cette distinction.

DBS soiiii.TKs l'Ail Actions 3n

sentant d*autres aclionnairos qui leur ont donni' procuration. 11 existe, sur ce point, une lacune rei:rett;il)le dans notre droit'.

581. - Distribution de dividende. Règles applicables aux dividendes fictifs. — Si l'état des alVaires sociales le permet, rassemblée générale annuelle décide, sur la proposition des adnunistrateurs, qu'un dividende sera distribué aux actionnaires. Cette distribution n'est régulière qu'autant qu'elle porte sur des bénéfices véritablement l'éalisés et restant disponibles, après qu'on a opéré sur leur cbift're total les prélèvements ordonnés par la loi i pour le fonds de réserve) et par les statuts. La loi interdit, sous des sanctions sévères, toute distribution de dividendes fictifs.

Il importe de préciser \o. critérium de la distinction entre un dividendr rrrl et un divulendc fictif. D'après un usage constant déjà signalé plus baut, n» .'U l , que la loi de 1807 a implicitement consacré, les bénéfices disponibles d^ chaque exercice, tels qu'ils ressortent d'un bilan sincère, constituent un dividende réel qui, en vertu du vote de l'assemblée générale annuelle, est immédiatement acquis aux actionnaires. D'où les conséquences suivantes : 1^ En admettant que la société, dans les années subse'quentes, subisse des pertes et devienne insolvable, les actionnaires, ayant légitimement acquis ce dividende, ne pourront être obligés de le rapporter; ±^ Si des actionnaires laissent ces sommes à titre de dépôt, dans les caisses de la société (comme il arrive souvent dans le cas où il s'agit d'un établissement de crédit), le jour où la faillite de la société sera déclarée, ils seront admis à produire dans le passif, en tant (jue déposants de ces sommes, concurremment avec les autres créanciers (la dette de la société envers eux ayant changé de cause, par suite de ce dépôt "i.

Une question délicate se présente dans l'hypothèse inverse, c'est-àdire lorsque, la société ayant subi des pertes qui ont entamé son capital, sa situation vient à s'améliorer; on constate que, dans le dernier exercice, des bénéfices ont été réalisés. Les administrateurs peuvent-ils distribuer ces bénéfires entre les actionnaires? ou faut-il les affecter d'abord à la reconstitution du capital?

On a soutenu le premier parti, en se fondant sur cette idée, que les n'-sultats de chaque exercice doivent être envisagés à part, indépendamment de ceux des autres années, tant antérieures que postérieures. Mais, en faisant la distribution, on méconnaîtrait un principe certain en matière dé comptabilité commerciale, à savoir que, dans le bilan, le capital est inscrit au passif de la société. Est seul susceptible de distribution l'excédent de l'actif sur le passif, tel qu'il ressort du bilan ; or il ne peut y avoir de pareil excédent, tant que le capital n'a pas été intégralement reconstitué 2. Le seul moyen de rendre licite une distribution

' Il est surprenant que hts auteurs du projet de VMi n'aient pjis songé à combler cette lacune. Un grand nombre de higislations étrangères (anglaise, allemande, suisse, italienne, etc.) refusent au.\ administrateurs le droit de voter sur l'approbation de leurs comptes.

- En ce sens, Thalleh, p. 22'>, note1. MM. Lyon-Gaen et Renault, après avoir d'abord en.seigné l'opinion contraire, l'ont rétractée (t. 2, n" 8!i7>.

immédiate serait de faire prononcer, par une assemblée générale extraordinaire, la réduction du capital à concurrence du chiffre auquel il s'élevait réellement, après les pertes subies. Les actionnaires auxquels cette mesure serait proposée auraient à examiner s'il leur convient d'acheter cet avantage (la perception immédiate d'un revenu) au prix d'une renonciation au remboursement d'une partie de leur capital.

582. — Conséquences légales des distributions de dividendes fictifs. — Ces conséquences doivent être examinées au double point de vue des administrateurs qui ont fait la distribution et des actionnaires qui en ont profité.

a. A Végard des administrateurs. — Ils ont commis une faute grave qui les expose à des pénalités et à une responsabilité civile.

D'après l'art. 45, 2*^ al., ils deviennent passibles des peines applicables au délit d'escroquerie (art. 405 G. pén.), lorsqu'ils opèrent des distributions de dividendes fictifs en l'absence d'inventaire, ou au moyen d'inventaires frauduleux. Les commissaires de surveillance pourront être frappés de la même peine, si leur complicité avec les administrateurs est établie'.

Dans tous les cas, cette distribution est un acte illicite, par lequel la responsabilité des administrateurs est engagée envers quiconque en éprouve un préjudice. Les commissaires, même de bonne foi, peuvent être considérés comme en faute pour n'avoir pas signalé, dans leur rapport, le caractère irrégulier de la distribution proposée. Les actions en dommages-intérêts ouvertes contre les uns et les autres se prescrivent, en principe, par trente ans. Toutefois, s'il y a eu délit, on doit appliquer la règle d'après laquelle l'action civile ne peut durer plus longtemps que l'action publique (trois ans).

583. — b. A l'égard des actionnaires. — Ceux qui ont perçu le dividende fictif sont-ils obligés de le rapporter?

Examinons d'abord la question dans les termes du droit commun, telle qu'elle se posait, dans toute société, avant la loi de 1867. Elle donne lieu à controverse. D'après une première opinion, tout dividende distribué est un fruit du capital social. Les associés qui perçoivent ces fruits de mauvaise foi sont tenus de les restituer (art. 1378 G. civ.); mais ceux qui ont été de bonne foi échappent à la répétition, grâce à l'art. 549 G. civ., d'après lequel le possesseur de bonne 'foi gagne les fruits^.

Gette doctrine dénature le sens de l'art. 549, qui ne concerne que le possesseur de l)onne foi de la chose d'aulrui et lui permet, en cas de revendication du propriétaire, de conserver les fruits qu'il a perçus de bonne foi avant la demande. Gette hypothèse n'a rien de commun avec

' Toute disposition |l^''nal(; devant s'inteipi'éler strictement, si les ;idminislratours, après avoir dressé un inventaire sincère, faisaient une distribution de dividende exag(h'ée, non conforme aux résultats de cet inventaire, il n'y aurait pas délit.

2 En ce sens, Lvon-Caen et Rknault, t. 2, n" 539 et 891.

DES SOr.lKTKS PAR ACTIONS • 34 1>

relie ilun associé qui touche des revenus du rnpital par lui apporté à la société. D'ailleurs, en disant qu'il s'agit ici d'un fruit, on commet une pctilion de principe; le dividende serait bien un IVuit s'il étiiit réel; il n'en est pas un lorsqu'il est tictif, puisqu'il s'ajiit alors dune t'raclioii du capital qu'on restitue illégalement aux associés. Ceux-ci se trouvent, dès lors, dans la même situation que s'ils n'avaient pas complètement versé leur mise; une action en verscmcMil complémentaire, en rectwnldement du capital, est ouverte contre eux, ([u'ils aient élé de bonne ou de mauvaise foi. Telle est la règle générale '.

Mais le législateur de 18()T a cru devoir en adoucir la rigueur en faveur des actionnaires de bonne foi. Le 3" al. de l'art. JO (applicable à la société anonyme d'après l'art. 45, 3'" al.) porte : « Aucune répétition de dividendes ne peut être exercée contre les actionnaires, si ce n'est dans le cas où la distribution en aura été faite en l'absence de tout inventaire ou en dehors des résultats constatés par l'inventaire. »

Si la distribution a été conforme aux résultats de l'inventaire, l'erreur des actionnaires est excusable, car ils n'avaient pas les moyens de contrôler eux-mêmes cet inventaire en compulsant les livres de la société; ils ont compté, pour celte vérilic;ition , sur les commissaires. Il serait bien rigoureux de les obliger à rembourser des sommes qu'ils ont considérées comme un revenu légitimement acquis et qu'ils n'ont probablement pas capitalisées. En tenant les actionnaires sous le coup d'une pareille menace, la loi entraverait le développement des sociétés. Mais elle revient à l'application des principes lorsque la distribution a eu lieu sans qu'il ait été fait d'inventaire, ou contrairement aux résultats de l'inventaire. En ce cas, les actionnaires ne peuvent plus exciper de leur bonne foi : il leur était si facile d'apercevoir le caractère irrégulier de la distribution, qu'on peut toujours leur reprocher, sinon un dol, du moins une faute lourde.

Même en dehors de ce cas, les actionnaires ne bénéficient pas d'une présomption absolue et irréfragable de bonne foi. D'après les déclarations du rapporteur de la loi de \Hi\l au Corps législatif, cette présomption n'existe que jusqu'à preuve contraire; l'action en répétition est toujours recevable contre les actionnaires dont la mauvaise foi peut être établie. Toutefois, cotte preuve est difficile à fournir contre ceux qui n'ont été ni administrateurs, ni commissaires.

584. — Nous avons encore à préciser la nature de Vaction en répétition de dividendes fictifs, à déterminer par qui, contre qui et pendant combien de temps elle peut être exercée.

En opérant la distribution irrégulière, les administrateurs ont illégalement restitué aux actionnaires une partie de leurs apports, ils ont creusé dans le patrimoine social un vide qui doit être comblé. C'est pourquoi l'action en répétition est souvent désignée sous le nom d'action en recornhlcment. Pour les actionnaires, l'obligation de rapporter est

' En ce sens, Thalleh, n* 383 ; Houpin , n- 2'.i~ ; Ahthuys , n- 279.

une conséquence de l'engagement qu'ils avaient pris antérieurement de réaliser leur apport et de le maintenir dans le patrimoine social. De là, les conséquences suivantes :

i" Cette action peut être intentée, soit par la société elle-même, soit parles créanciers sociaux, qui ont un droit propre à exiger des actionnaires le versement de leur mise (sur l'action directe, V. supra , n^'^ 30H et suiv.). En pratique, c'est presque toujours après la mise en faillite delà société ou sa dissolution que l'action est exercée, dans le premier cas, par le syndic; dans le deuxième, par le liquidateur, Mais, pendant le fonctionnement même de la société, les administrateurs seraient également fondés à l'exercer.

2*' Les actionnaires seront condamnés à rapporter, outre la somme qu'ils ont perçue, les intérêts au taux légal de cette somme depuis le jour du payement, car les intérêts de l'apport d'un associé courent de plein droit dès le moment où il est exigible (art. 1846 G. civ.). Si on reconnaît que l'obligation de verser l'apport est commerciale, c'est au taux du commerce (5 '^/o) que ces intérêts seront calculés.

3" Pour le même motif, l'action est de la compétence du tribunal de commerce,

585. — Cette action est ouverte contre quiconque, en présentant le titre s'il est nominatif, ou un coupon détaché du titre, s'il est au porteur, a perçu le dividende fictif, alors même que Vaccipiens aurait agi pour le compte d'autrui et n'aurait pas conservé le bénéfice de cette perception (par exemple, un banquier chargé par son client de recouvrer les coupons des titres qu'il a reçus en dépôt).

D'autre part, l'obligation de rapporter incombe personnellement au porteur du titre qui a reçu la somme et, en cas d'aliénation de l'action, ne se transmet pas au cessionnaire. Par conséquent, si des actions ont changé de propriétaire entre la distribution et l'exercice de l'action en recomblement, ce n'est pas contre le détenteur actuel du titre que cette action doit être dirigée, mais bien contre l'ancien actionnaire qui a profité de la distribution \

586. — Quant au laps de temps pendant lequel l'action peut être intentée, l'art. 10, 4"' al., établit une prescription spéciale de cinq ans, à partir du jour où le dividende fictif a été mis en distribution. Ce délai de cinq ans, quoique beaucoup plus court que celui du droit commun, par.iit déjà long, surtout si on considère que les actionnaires exposés à la répétition ne sont pas toujours de mauvaise foi, et que les négociations fréquentes d'actions rendent difficile la recherche de ceux qui peuvent être condamnés à rembourser.

Cette disposition s'écarte aussi du droit commun, en ce qui concerne le point de départ de la prescription. Quelle que soit l'époque à laquelle

' Si les titres sont au porteur, il sera peut-être difficile de le découvrir. Pourtant, cette recherche est facilitée par l'usage en vigueur dans les sociétés, de faire délivrer par celui qui touche un coupon une quittance, portant sa signature et son adresse.

lits SOi.ll-.lhS l'AK A^".Tlai^S 3ul

liîs actionnaires ont porçu lo ilividondo (irlif, la prescription court à Téuanl île tous, du jour de VvcUéducc du coupon : p.ti- consôquent, Ions seront lil)érôs en niùme temps. Il eût été puu rationnel de les traiter diiTéroJumenl, suivant qu'ils ont mis plus ou moins d'empressement à [)rofiler de la dislrihution.

587. — Ces relaies de la loi de 1807 sur la répétition des dividendes lictils doivent-elles être étendues aux socirtés par intérêts? Les associés non jrérants(en nom collectif ou connuanditairesj qui, dans dépareilles sociétés, ont perçu des dividendes fictifs, écliappent-ils à la répétition, grâce à une présonq)tion de bonne foi, dans le cas où la distribution a été conforme aux résultats de l'inventaire dressé par les gérants? On l'a soutenu. Mais il nous est impossible de l'admettre, parce que, d'après le droit commun, tel que nous l'avons interprété (supra, n" 583), tout dividende fictif est sujet à ré[)étitiou, menie contre celui qui l'a reçu de bonne foi. L'art. 10 de la loi de 1867 est une disposition exceptionnelle, (jui ne vise que les sociétés par actions. Dans les sociétés par intérêts, l'application du droit commun s'impose. Telle est l'opinion de la jurisprudence ^Cass. l'-'^juill. 1896, D. 98. 1. 335 *j. D'après celte même doctrine, l'action en répétition est recevable pendant trente ans (Gass. 22 juin 1880, 1). 81.1.18).

Assurément, ces solutions sont très rigoureuses, surtout pour les commanditaires de bonne foi. Cependant on comprend que la loi se montre plus sévère pour eux que pour les actionnaires, parce qu'ils peuvent, en règle générale, exiger la communication des livres tenus par les gérants et ont ainsi le moyen d'exercer personnellement un contrôle sérieux s'ur les inventaires et bilans (moyen qui fait défaut aux actionnaires).

>i '«. — Des modifications stututaires. Du pcmvoir luodilticatenr de rassemblée (jénérale extraordinaire et de ses linnites.

588. — A <juelles conditions les statuts d'une société anonyme peuvent-ils être modifiés? La rédaction des statuts eux-mêmes doit exercer une grande influence sur la solution à donner à cette question. Toutefois, soit qu'ils gardent le silence à cet égard, soit qu'ils prévoient la possibilité de modifications, il y a eu longtemps désaccord dans la doctrine.

D'après une première opinion, la solution dépendait des principes du droit commun en matière de contrats. Ce qui a été fait par la volonté commune d<'s parties ne peut être changé que moyennant lamêmecondition (art. 113i C. civ.). L'acte constitutif étant l'œuvre de la volonté de tous les actionnaires, leur volonté unanime est également nécessaire, t-n principe, pour le modifier. Dans le cas oij il renferme une clause

• En ce r^cns, Thaller, n» 382; Arthuys, n" 279. Kn sens contraire, Lvon-Caen et Renault, t. 2, n'T-^f*.

permettant à rassemblée générale d'y apporter des changements, cette clause, s'écartant du droit commun, doit être inter|)rétée restrictivement. Lorsqu'elle est conçue en termes vagues; lorsqu'il est dit, par exemple, que Tassemljlée pourra statuer sur tous les cas non prévus, il convient de distinguer entre les clauses statutaires qui règlent des questions d'importance secondaire et celles qui fixent les bases fondamentales de la société: les premières seules pourront être modifiées par un vote de la majorité ; non les dernières, car on ne peut supposer que les souscripteurs, en adhérant à une formule aussi générale, aient entendu conférer à la majorité de rassemblée le pouvoir de changer les conditions essentielles en vue desquelles ils ont consenti à enti'er dans la société.

Celte doctrine ne pouvait prévaloir dans la pratique. Les sociétés anonymes sont ordinairement créées en vue d'entreprises de longue haleine: au cours de leur fonctionnement, il se produit souvent des phénomènes économiques nouveaux, qui font sentir la nécessité de modifier les points les plus importants de leurs statuts : un pareil changement peut être, pour la société intéressée, une question de vie ou de mort. Chacun des actionnaires, d'après la nature et la durée de l'entreprise, a pu prévoir, dès le début, cette éventualité. Faudra-t-il, parce que les statuts sont muets, exiger leur consentement unanime? En réalité, c'est rendre la modification impossible. Il est très rare qu'on obtienne, dans une assemblée nombreuse, un vote à l'unanimité. Mais cela ne serait même pas suffisant : il faudrait s'assurer de l'adhésion de ceux qui ne sont pas venus à l'assemblée : si les titres sont au porteur, comment les découvrir ? En outre, n'est-il pas à craindre que certains actionnaires ne fassent de leur droit de vote un moyen de chantage à l'égard des administrateurs ?que des concurrents de la société n'achètent des actions pour faire échouer la modification qui constitue, pour elle, la seule chance de salut ?

La jurisprudence devait prendre une orientation difl'érente. La base doctrinale de son système a été magistralement établie par M. Thaller dans sa note sous Cass. 30 mai 1892, D. 93. L 105. Il ne faut pas envisager comme un contrat ordinaire le pacte qui se forme entre les souscripteurs d'actions, lors delà création d'une société anonyme. Ce pacte, pourvu qu'il soit accompagné des formalités prescrites par la loi, donne naissance à un être collectif, doué de personnalité au double point de vue externe et interne. De même qu'un individu, à la tête d'une industrie, est libre de régler les conditions de son exploitation, la société ellemême est maîtresse de toutes les questions qui intéressent son existence et son développement. Cela est conforme à l'intention des actionnaires qui, ayant consenti à faire partie d'un organisme corporatif, ont dû faire, dans une assez large mesure, le sacrifice de leur volonté individuelle au profit de la volonté de cet organisme. L'assemblée générale des actionnaires n'est pas une collection d'individus, indépendants les uns des autres, qui seraient appelés à délibérer sur des intérêts communs: c'est l'organe de la volonté sociale qui, formulée par un vote de la majorité, s'impose à la minorité dissidente. Ainsi le pouvoir

DES socitri;^ par actions 353

modificateur de l'assemblée extraoïdinaire repose sur le principe même de la personnalité sociale, se manifestant au point de vue interne.

Celte conception est en harmonie avec les dispositions de la loi de 1867. L'art. 31 suppose que la question de modification aux statuts peut être soumise à une assemblée générale, et détermine la condition à laquelle cette assemblée pourra la trancher : c'est le quorum de moitié du capital. U n'en indique pas d'autres. La décision de cette assemblée sera valablement prise à la majorité des voix : telle est la règle a dans toutes les assemblées générales », aux termes de Tart. i28, 1"" al. Exiger l'unanimité, comme le fait la première opinion, c'est se mettre en contradiction formelle avec ce texte ^

La jurisprudence est depuis longtemps fixée en ce sens (Gass. lii) mai 189:2, [)récité, et :29 janv. 1894, D. 95. 1. 313). Du reste, la question n'est plus entière, depuis les lois de 1902 et de 1903 sur les actions de priorité. Ces lois ont implicitement consacré, du moins dans une certaine mesure, le pouvoir modificateur de l'assemblée exti-aordinaire, en lui permettant de décider que le capital social sera augmenté '^

589. — He pouvoir modificateur doit donc être reconnu en principe. Les statuts ne pourraient même pas le supprimer: car la société ne peut abdiquer sa volonté et se frapper elle-même d'une incapacité conventionnelle. Ainsi, serait nullela clause statutaire qui transporterait ce pouvoir, d'une façon générale, aux administrateurs ou à un comité quelconque. Il ne nous semble même pas possible d'admettre, en vue de certains cas déterminés, une délégation aux administrateurs du pouvoir de l'assemblée extraordinaire, parce qu'il en résulterait une confusion illégale de pouvoirs, contraire aux principes essentiels qui régissent la société anonyme '.

Mîiis les statuts pourraient apporter des restrictions à ce pouvoir de l'assemblée, pour lui refuser le droit de voter des changements déterminés, et stipuler que toute délibération ayant un pareil objet sera précédée d'un avis donné par un comité de garantie ^ dont la composi^ tion estlixee par ces mêmes statuts'.

Ils pourraient aussi subordonner la validité des décisions de l'assemblée extraordinaire à des conditions plus rigoureuses que celles qui résultent des art. 28 et 31 de la loi, par exemple exiger, soit un quorum

1 II est vrai que, d'après les partisans de cette opinion, l'art. .'Jl disposerait seulement en vue du caH DÛ, d'après les statuts, une assemblée générale est appelée à statuer sur leur modification : il ne toucherait pas à la question de principe. Mais cette interprétation est contraire à la volonté du législateur. D'après les travaux préparatoires (rapport Mathieu), il a entendu permettre, en thèse générale, que les questions de modification statutaire soient posées devant une assemblée constituée conformément à lart. 31.

2 Aussi divers auteurs qui avaient soutenu le premier système l'ont -ils abandonné : Lvo.N- Caen et Hk.nallt, t. 2, n* S'64; Houpin, n"' %7 et suiv.

3 En ce sens, PKiu:Enou, l>u poticoir de l'assembléi; (jénérale cx-traordiiiairo d(i,ns les socié- 'éK par actions, n* 23.

4 Mais, comme M. Percerou (op. cit., n" 24 bis), nous n'admettons pas que le veto de ce comité puisse être un obstacle absolu au vote, par l'assemblée générale, d'une modification statutaire. V. cependant Cass. 10 juill. 1901 , D. l'J02. 2. 205.

PnÉCLS jjk MMOir co.m.meucial. 23

des deux tiers du capital, soit une majorité renforcée (des deux tiers ou des trois quarts sur les voix exprimées) K

590. — Soit que les statuts gardent le silence ù cet égard, soit qu'ils reconnaissent à l'assemblée, en termes généraux, le pouvoir de les modifier, ce pouvoir ne saurait être absolu : on ne conçoit pas que tous les droits individuels des actionnaires soient abandonnés à la merci d'un vote émanant de la majorité. Tout le monde reconnaît que l'assemblée générale n'est pas omnipotente. Mais comment fixer la limite de ses pouvoirs? Ici apparaît la plus grosse difficulté de cette matière.

D'après la jurisprudence, l'assemblée extraordinaire est, en tout cas, obligée de respecter les bases essentielles et fondamentales delà société (Gass. 18 oct. 1899, D. 99. 1. 567,et29oct. 1902, D. 190i. 1. 49). Mais quelles sont les clauses statutaires qui méritent eette qiMlifi cation? Les arrêts ne fournissent, à cet égard, que des solutions d'espèces.

591. — Pour fixer les limites dans lesquelles se renferment les pouvoirs de l'assemblée, il faut, d'après nous, prendre comme point de départ cette observation, que, si tout actionnaire entrant dans la société a consenti d'avance à se soumettre aux décisions de l'assemblée générale, ce n'est que sous réserve du respect dû à certains droits qu'il a entendu conserver en propre, quoi qu'il arrive, et mettre à l'abri de toute atteinte; car leur acquisition est la cause même du sacrifice qu'il s'est imposé pour devenir actionnaire (c'est ce que les Allemands appellent die sonderrecJite der akiionnaere). Ces droits projrres et réservés des actionnaires doivent être déterminés par interprétation du contrat de souscription, et il est inévitable que cette interprétation varie suivant les espèces, l'intention des souscripteurs pouvant avoir été différente, selon la teneur des bulletins et du projet de statuts'-^.

Toutefois, en règle générale, il y a lieu de supposer que chaque actionnaire a entendu acquérir d'une façon absolue et intangible : 1" le droit d'avoir, en échange de son apport, tel qu'il est fixé par le contrat, une part proportionnellement égale à celle des actionnaires de la même catégorie dans les bénéfices et dans le capital de la société; 2» le droit d'exercer une influence sur la marche des affaires sociales en participant aux délibérations des assemblées générales; 3° le droit d'être intéressé dans une entreprise et dans une société déterminées, à l'exclusion de toute autre; i" le droit à l'application de la loi française, sous l'empire de laquelle la société s'est constituée.

592. — 11 est possible, en se référant à ces idées fondamentales, de résoudre les nombreuses difficultés que soulèvent les diverses espèces

' En général, les législations éiiangèrns se montient , à cet égord, plus rigoureuses que la nôtre (Comp. les dispositions des lois anglaise, allemande , italienne, etc.).

- Comme le fait observer M. Pkiu'.ekou {op. cit., iv (l), il existe, en celte matière, une part d'incerlitude et d'arbitraire inévitable. Une délimitation législative des pouvoirs de l'assemblée extraordinaire restreindrait les difficultés, mais ne pourrait les faire complètement disparaître.

DES SOCIÉTÉS TAH ACTIO^IS Vô^

de luoililioations sitatutaires. Noils examineron.>> seulcmont les plus im[)(>rtantes.

i'' Do la première rt'iilo ci-dt'ssus, on peut (ItMJairo l'impossibiliti'', pour l'asseuiMoo gonoralo, de décider que les .utionnaires devrout, pour conserver leurs droits sur le patriuioino socjal, prendre des enjia- ^einenbi ou l'aire des apports non prévus par les statuts; de leur interdire la sente de leurs titres; d'exclure cei'taius d'entre eux de la société; d'introduire entre les aclionuaires d'une même catégorie des iuéî.;alité9 quelconques.

i» En ce qui concerne le droit de voter dans les assemblées générales, l'art. '11 , ±' al. (loi de hSiJ.T, détermine le minimum d'influence ([ui doit toujours être reconnu à chaque actionnaire; c'est la faculté de i:roupement. Sous réserve de ce minimum, les clauses statutaires fixant le nombre de voix qui appartiendra à chacun d'après le nomhre de ses titres et le maximum qui ne pourra être dépassé sont susceptibles de modifications par l'assemblée extraordinaire, soit dans un sens d'extension, soit dans un sens restrictif.

3° Chaque actionnaire a entendu faire partie d'une société déterminée, à l'exclusion de toute autre. Sont donc impossibles les changements qui feraient disparaître l'individualité de la société, pour lui substituer un<' société différente. Tel serait, incontestablement, le changement d'objet ; les actionnaires qui ont consenti, par exemple, à risquer leurs capitaux dans une exploitation minière ne peuvent être obligés de subir (ju'ils soient affectés, malgré eux, à une entreprise métallurgique Gass. :>(> nov. 1894, D. 95. 1. 57, note Thaller).

Mais l'assemblée extraordinaire n'excède pas ses pouvoirs en décidant, soit une simple extension de l'objet statutaire, soit une restriction à cet objet. Toutefois il est souvent difficile de distinguer l'extension du changement d'objet; les juges devront, pour résoudre la question, rechercher l'intention des souscripteurs en s'inspirant de la rédaction des statuts ^

L'assemblée extraordinaire ne peut pas non plus changer la forme ou le type juridique de la société, par exemple décider que la société anonyme se transformera en une commandite par actions (même avec le consentement de ceux qui, devenant commandités- gérants, assumeraient une responsabilité illimitée et soli<laire). (iC serait substituer à la société existante une société nouvelle, douée d'une organisation profondément différente ^Gass. 28 févr. 1888, D. 88. i. 427'"').

4* Tout actionnaire, entrant dans une société française, a entendu

' On s'explique ainsi que des arrêts divergents aient éU'i rendus sur l.i question de savoir si une compagnie, concc-ssionnaire de ledairage public d'une ville par le gaz, peut, sans changer «on objet, y adjoindre réciairage par léleclrieilé. La jurisprudence , dans son dernier état, est f;«vorable à l'affirmative : V. Cass. 27 juin KKtO, D. 1901. 1. 51 (i ; Orléans, !» janv. 1U01 , D. l'.K^j. 2. 201 , note Frai.ssinoea.

2 L'art. V.t, relatif à la transformation de commandites par actions antérieures à la loi d*- iHfrr M) «ociélé-s anonymes régios par cette loi, fournit un argument en ce sens. M. BouH- ' AUT (op. rii.^ no P>\) invoque, en faveur de l'opinion contraire, la disposition finale de l'art. 7 de ta loi de 4H»:i. Mais cette disp/jsition. qui tend à faciliter la commercialisation des sociétés civiles, Doua parait avoir un caractère exceptionnel.

se placer pour toujours sous la protection de la loi française, qui ne saurait lui être enlevée par une décision de la majorité. L'assemblée extraordinaire ne peut donc voter le transfert du siège social dans un pays étranger, d'où résulterait pour la société un changement de nationalité (Gass. 26 nov.1894, précité).

On peut encore rattacher à ce système d'interprétation du contrat de souscription, d'une part, le droit absolu, pour tout actionnaire, de demander la nullité, soit de la société irrégulièrement constituée, soit des délibérations irrégulièrement prises par des assemblées générales, tant que ces nullités ne sont pas couvertes; d'autre part, la faculté d'obtenir exceptionnellement de la justice la nullité de toute modification statutaire votée par l'assemblée extraordinaire, même dans les limites de ses pouvoirs, au cas où il serait établi qu'elle a fait un abus de son droit et que sa décision a été inspirée, non par l'intérêt général de la société, mais par le dessein de nuire j\ un ou plusieurs actionnaires de la minorité dissidente (auquel cas il conviendrait d'appliquer Tadage: Fraus oninia corrmnpit).

593. — Bien que renfermés dans ces limites, les pouvoirs de l'assemblée extraordinaire sont très étendus. Non seulement elle peut modifier les clauses relatives à l'administration de la société, au nombre des administrateurs et des commissaires, à leurs attributions, à leur rémunération, à l'époque de la clôture de l'exercice, de la réunion de l'assemblée annuelle et de la distribution du dividende; mais il faut lui reconnaître le droit de changer le mode de répartition des bénéfices annuels, sous condition de respecter l'égalité proportionnelle entre les actionnaires d'une même catégorie; la loi du 16 novembre 1903 (V. infra) fournit en ce sens un argument décisif. Ainsi l'assemblée extraordinaire pourrait supprimer la clause qui attribue aux actionnaires un intérêt fixé à toute éventualité; émettre des parts bénéficiaires; décider une augmentation ou une diminution (dans la limite autorisée par l'art. 36j du prélèvement opéré pour la réserve légale ; ordonner un nouveau prélèvement pour la création d'une réserve extraordinaire (Gass. 29 oct. 1902, D. 1904. 1. 19, et6janv. 1903, D. 1904 1. 145, note Louis Guénée). En effet, de pareilles décisions ne détruisent pas l'égalité entre les actionnaires et ne les privent pas de leur droit essentiel à prendre une part dans les bénéfices, mais relardent seulement l'époque à laquelle ces bénéfices seront distribués. Et nous croyons qu'il n'y aurait pas lieu de s'écarter de cette règle, même dans le cas où le résultat de l'acte modificatif serait de supprimer complètement la distribution du dividende qui devait avoir lieu, à la suite d'un exercice ayant donné des bénéfices ^

On a particulièrement discuté sur le cas où une réserve extraordinaire est créée dans le but d'organiser l'amortissement du capital, qui n'avait pas été prévue par les statuts. Gontrairementà la jurisprudence

1 Ko ce sens, Perciîuou, op, clL, p. 30, note 2. En sens contraire, Thai.lkk, note précitée au D. 93. -1. 112.

DEïî SOCIKTKS PAR ACTIONS ;151

antérieure ;\ la loi de VMVA Paris, 30 nov. 18')9, D. 11)01. "2. ^.Ji), on doit reconnaître aujourd'hui que cette niodilication ne porte pas atteinte aux droits propres des actionnaires , ramortissenient devant s'opérer au inoNen de tiraires au sort. Kilo n'introduit pas entre eux une véritable inoj:alité; et il iuiporle peu que, par suite de l'amortissement, des actions de jouissance doivent être créées, puisque la loi de 1003 permet à l'assemblée générale d'émettre dv nouvelles actions diflV'rentes des ancienne^ '.

L'assemblée extraordinaire peut encore changer la forme des titres, par ex(»mple autoriser la forme au porteur, alors que les statuts ne prévoyaient que la forme nominative.

Klle peut déplacer le siège social, pourvu qu'il reste Tixé en France.

Klle peut modilier la durée de la société, comme le prévoit l'art. 31, soit qu'elle la proroge au delà du terme qui avait été fixé'-, soit, au contraire, qu'elle prononce sa dissolution anticipée. Mais, dans ce dernier cas, des difficultés spéciales surgissent, lorsque cette dissolution est le préliminaire d'une fusion avec une autre société. Elles seront examinées dans la section IV de ce chapitre.

594. -Jusqu'à présent, il s'agissait de conflits entre la volonté sociale exprimée par l'assemblée générale extraordinaire et l'intérêt individuel des actionnaires. Les décisions prises par cette assemblée peuvent aussi déterminer des conflits avec les j^orteurs des parts de f'o)idateur qui ont été émises par la société. Ces porteurs, n'ayant pas l'arcès des assemblées générales, doivent subir, en principe, les conséquences des délibérations régulièrement prises par les actionnaires dans ces assemblées, alors môme qu'elles leur porteraient préjudice. Si, par exemple, une assemblée extraordinaire décide qu'une portion des bénéfices qui, d'après les statuts, devaient être répartis entre les actions et les parts de fondateurs, sera retenue, soit pour compenser la dépréciation des immeubles et du matériel, soit pour augmenter le tantième de la réserve légale, soit pour créer des réserves extraordinaires, les porteurs de parts ne peuvent, ni critiquer cette résolution, ni réclamera la société des domn)ages- intérêts (Paris, 10 juill. 1890, D. 99. 2. 3()1 , note Thaller i. L'assemblée fait un usage légitime de son droit, en ordonnant ces retenues dans l'intérêt de la société, et la quotité attribuée aux porteurs de parts sur les bénéfices n'en est pas réellement diminuée; s'ils touchent actuellement une somme moindre, ils en seront dédommagés par l'augmentation de leur part dans le boni de liquidation.

Mais il en est tout autrement, lorsque la décision de l'assemblée, au lieu d'être inspirée par l'intérêt général de la société, a pour but d'améliorer injustement la situation des actionnaires au détriment des por-

* En ce sens, BocRCArir, op. rit., n- 71 ; Percerou, op. cit., n- .32 bis; Lyon-Caen et RENAUt.T. t. 2, n* 902. Sur le cas inverse, où il s'agirait do supprimer ou de modifier l'amorliseeroent prévu par les statuts, V. Pemcerou, n^ :<2 ter.

- Orh-nns, 'J janv. 1ÎXH. ]>. 1ÎX)3. 2. 201, note I-raissi-NGEa. Presque tous les auteurs sont en ce sens, depuis la loi du H; novembre VJ()'.i.

358 DEUKÏÈME PARTIE — CHAPITRE H

teurs de parts, lorsqu'il s'agit, par exemple, de diminuer la quotité de bénéfices qui était allouée à ces derniers par les statuts, ou de créer, au moyen de prélèvements sur les bénéfices disponibles, une réserve extraordinaire qui sera affectée aux rachats de leurs titres; particulièrement dans ce cas, il est inadmissible que la société emploie une partie des sommes auxquelles les porteurs de parts avaient droit pour les exproprier par voie de rachat ; ces porteurs sont alors fondés à considérer la délibération de l'assemblée comme entachée de fraude à leur égard, à la faire annuler et à obtenir la réparation du préjudice qu'elle peut leur avoir causé (Paris, 8 juin 1901, D. d902. 2. 7, note Percerou, et Cass. 8 déc. 1902, D. 1903. i. 13 *).

Go droit appartient à tout porteur d'une part bénéficiaire individuellement, et ne saurait lui être enlevé par une délibération que prendraient en commun, à la majorité, les porteurs de ces titres. La loi, en effet, n'a pas organisé des assemblées générales de cette espèce. Mais les statuts pourraient combler cette lacune et stipuler que, dans tous les cas où une modification statutaire devra influer sur les droits des porteurs de ces titres, cette modification ne pourra être décidée par l'assemblée générale des actionnaires qu'après avoir été soumise à la délibération d'une assemblée générale des porteurs de parts. Il reste à savoir si cette clause statutaire devrait être interprétée en ce sens, qu'elle permettrait à cette dernière assemblée d'opposer à la mesure projetée un veto absolu, ou si elle signifierait seulement que son avis devrait être donné à titre consultatif ^

§5. — De raugmentation du capital et de rémission d'actions de priorité. De la réduction du capital. Du rachat par une société de ses actions.

595. — Nous devons insister sur deux modifications statutaires qui donnent lieu à des questions de droit particulièrement importantes : l'augmentation et la réduction du capital social.

596. — I. Augmentation du capital^. — Une société qui désire accroître ses ressources a le choix entre plusieurs procédés. Elle peut contracter un emprunt, par exemple en émettant des obligations (V. infra, § 7). Elle peut aussi élargir la base de son entreprise en augmentant son capital, c'est-à-dire le quantum des apports de ses actionnaires, soit qu'elle émette de nouvelles actions, soit qu'elle élève le taux des actions déjà existantes. On peut encore augmenter le capital en y incorporant des réserves disponibles^'.

1 D'après M. Percerou (note sous Cass. 9 mars 1903, D. 1904. 1. 89), il y aurait, lieu à dommages-intérêts, mais non à nullité de la délibération.

2 V. à cet égard la note précitée de M. Percerou. Le deuxième projet de loi dé -1903 organise l'assemblée des porteurs de parts de fondateur et détermine ses pouvoirs.

^ Gons. à ce sujet l'étude de M. Wahl, Annales de dr. coin., 1893, p. 81, 163, 273 et 361. ■i L'augmentation du capital peut étire décidée avarit que les actions émises soient entièrement libérées.

I>FS SOr.lhTKS r\K Al ilONS 359

L'augmenlation du capital soulève deux sortes de questions. Les unes sont relatives à l'étendut' dos pouvoirs de l'assctiihléc générale extraordinaire, les autres ù l'observation des régies légales de constitution.

597. — A. Questions relatives à Pétendue des pouvoirs de rassemblée extraordinaire. Depuis longtemps la jurisprudence reconnaissait à cette assemblée le droit de voter l'augmentation du capital social, lorsque ce point a été mis absolument hors de conteste par les lois de 19112 et de JÎH)3 sur les actions de priorité. Mais il importe de rechercher si le procédé adopté pour réaliser cette augmentation n'est pas susceptible de porter atteinte aux droits réservés des actionnaires.

Deux cas peuvent être prévus.

598. — J^' CAS. — L'augmentation du capital doit s'opérer par le fait exclusif des actionnaires actuels. — Le procédé le plus rationnel consiste à mettre en souscription un certain nombre d'actions nouvelles, qui sont offertes aux actionnaires exclusivement. Aucune difficulté, si la souscription est, pour eux, purement facultative. Mais l'assemblée ne pourrait lui imprimer un caractère obligatoire, décider, par exemple, que chaque actionnaire devra prendre autant d'actions nouvelles qu'il en a d'anciennes. Elle ne pourrait pas non plus porter les actions existantes à un taux plus élevé, par exemple les doubler. Dans l'un et l'autre cas, le consentement unanime serait nécessaire, aucun actionnaire ne pouvant être contraint à assumer, pour conserver ses droits dans la société, des engagements non prévus par les statuts ^Paris, 20 juin. 1887, D. 88. 1. J io).

599. — ±'- CAS. — Il doit être émis une nouvelle série d'actions, que des personnes étrangères à la société seront admises à souscrire. Si l'émission est couverte, il y aura dorénavant dans la société deux catégories différentes d'actionnaires. Gomment leur condition respective sera-t-elle réglée? La solution la plus simple est d'attribuer aux uns et aux autres des droits identiques. Mais des raisons tirées de la situation financière de la société peuvent faire désirer que des inégalités soient admises, et que les actions de l'une de ces catégories soient, par rapport à celles de l'autre, des actions privilégiées ou de priorité.

Si la .société est en pleine prospérité, il paraît juste que l'acte modificatif des statuts réserve aux anciens actionnaires certains avantages, dont les nouveaux seront exclus.

Plus fréquemment, la société, en augmentant son capital, essaye de surmonter des embarras financiers; pour attirer les souscripteurs, elle est obligée de leur offrir une situation particulièrement avantageuse; l'opération ne réussira qu'à cette condition. Jusqu'en 1002, la jurisprudence refusait à l'assemblée extraordinaire le droit de voter la création d'actions de priorité, cette création devant porter atteinte à l'égalité entre tous les actionnaires, qu'elle considérait comme une des bases

essentielles du pacte sociale Le législateur dut intervenir pour faciliter une combinaison très utile aux sociétés. La question fit l'objet d'une première loi, très défectueuse, celle du 9 juillet 1902, qu'on sentit bientôt le besoin de remplacer par des dispositions mieux rédigées, celles de la loi du 18 novembre 1903, qui furent incorporées à la suite de l'art. 3i G. com.

Le texte primitif de cet art. 34 portait : « Le capital de la société anonyme se divise en actions et même en coupons d'actions d'une valeur égale. » On en avait conclu (à tort, selon nous) qu'il ne pouvait y avoir, dans cette société, plusieurs catégories d'actions conférant à leurs porteurs des droits inégaux. Pour dissiper cette équivoque, la loi de 1903 a modifié ainsi le texte : (( Le capital social des sociétés par actions se divise en actions et même en coupures d'actions d'une valeur nominale égale ^. » Et elle a ajouté ce deuxième alinéa : a Toute société par actions peut, par délibération de l'assemblée générale constituée dans les conditions prévues par l'art. 31 de la loi du 24 juill. 1867, créer des actions de priorité, jouissant de certains avantages sur les autres actions ou conférant des droits d'antériorité, soit sur les bénéfices, soit sur l'actif social, soit sur les deux, si les statuts n'interdisent point, par une prohibition directe et expresse, la création d'actions de cette nature. »

Ainsi , il peut être décidé que les bénéfices nets de chaque exercice seront affectés, en premier lieu, au paiement d'un intérêt fixe aux actions privilégiées; en deuxième lieu, au paiement jde ce même intérêt aux actions ordinaires, et qu'ensuite l'excédent sera réparti également entre toutes les actions; ou même que les actions privilégiées auront seules droit à un intérêt fixe, et qu'après paiement de cet intérêt, l'excédent des bénéfices sera partagé, soit également, soit inégalement, entre les deux catégories de titres^. Un droit de priorité pour le remboursement des apports peut aussi être accordé aux actions privilégiées. En somme, toutes les inégalités sont licites, pourvu que les actions ordinaires conservent un droit éventuel h une part dans les bénéfices : autrement, la société deviendrait léonine et serait nulle (art. 1855, l^r al., G. civ.).

Pour que l'assemblée extraordinaire fût privée du droit de créer de pareilles actions, il faudrait a une prohibition directe et expresse » dans les statuts. On ne pourrait considérer cette prohibition comme résultant implicitement de l'ensemble des clauses statutaires '^.

D'après le 3*= alinéa du nouvel art. 34 G. com., la priorité accordée à une catégorie d'actions sur les bénéfices et sur le capital n'implique

* V. Paris, 19 avr. 1875, D. 75. 2. 161. Cette opinion était très contestable. Nous avons toujours considéré que l'égalité ne constituait, pour chaque actionnaire, un droit propre et intangible, que dans ses rapports avec les autres actionnaires de la même catégorie.

2 Du reste, après comme avant cette modification, le l*" alinéa de l'art. 34 doit être considéré comme une disposition purement énonciativc de la pratique habituelle, et dénuée de tout caractère impératif.

3 Cette seconde hypothèse prêtait à controverse sous l'empire de la loi de 1902.

''< Cette rédaction est plus précise et plus significative que celle de la loi de 1902, qui portait simplement : « sauf disposition contraire des statuts. »

ORS sor.ii'.Ti:s par actions 3GI

pas, en principe, \iii droit de vote plus ôlendu pour les porteurs de ces actions. Mais une telle inéiidlité pourrait iMre introduite dans les statuts : on stipulerait, par exemple, que les porteurs d'actions de priorité auront deux ou trois fois |)lus de voix, dans les asscniblccs gcncrales, que les autres actionnaires.

Ainsi, le principe de régalitc entre actionnaires ne doit plus iMre interprété en ce sons, (|ue la création d'actions do priorité exigerait le consontonient individuel de chacun dos actionnaires existants. Cette uioditic ition impliquant un sacrilice égal pour tous, et (( l'intérêt des uns étant, comme l'a dit très justement un autcur^ la meilleure sauvegarde de l'intérêt des autres », la loi reconnaît à la majorité le droit d'imposer ce sacrilice, si elle le juge nécessaire, à la minorité dissidonto.

600. — Des conditions auxquelles les avantages attachés aux actions de priorité peuvent être restreints. — Les deux derniers alinéas do l'art. 'M G. corn, i loi do 1903) se réfèrent au cas où il existe, dans une société, plusieurs catégories d'actions comportant des droits inégaux, et où Ton propose une modification statutaire qui porterait atteinte aux droits particuliers d'une de ces catégories. Si la question pouvait être tranchée par un vote de l'assemblée générale extraordinaire comprenant tous les actionnaires, les porteurs d'actions privilégiées, qui sont peut-être en minorité, risqueraient d'être privés do leurs droits par la volonté d'une majorité qui a des intérêts opposés aux leurs. La loi de 1903, par une disposition empruntée presque textuellement à l'art. 275 du Gode de commerce allemand, les prémunit contre ce danger : « Dans le cas où une décision de l'assemblée générale comporterait une modification dans les droits attachés à une catégorie d'actions, cette décision ne sera définitive qu'après avoir été rectifiée par une assemblée spéciale des actionnaires de la catégorie visée. — Gette assemblée spéciale, pour délibérer valablement, doit réunir au moins la moitié du capital représenté parles actions dont il s'agit, à moins que les statuts ne prescrivent un minimum plus élevé. »

Ainsi, pour devenir définitive, la modification en question doit être votée : i° par l'assemblée générale extraordinaire de tous les actionnaires, dans les conditions prescrites par l'art. 31, loi de 1867, et par les statuts ; 2'> par une assemblée spéciale composée exclusivement des actionnaires de la catégorie dont les avantages doivent être diminués, assemblée dans laquelle doit être représenté le même quorum, calculé sur la portion du capital que possède cette catégorie.

Il importe de préciser le champ d'application de cette disposition. D'abord, elle vise certainement le cas où il s'agit simplement de réduire les avantages accordés aux actions de priorité, au profit des actions ordinaires, le capital social restant le même. Mais il paraît impossible de soutenir, sous l'empire de la loi actuelle, que l'application de la disposition doive être restreinte à ce cas^ Il résulte, en effet, du rap-

* BOURCART, op. cit., n° 72.

2 Celte opinion avait été soutenue par M. Wahl , dan- son commentaire de la loi de 1902 ' Jijitrn. des soc, 1903)^

â62 DEUXIÈME PARTIE — CHAPITRE II

port de M. Cruppi à la Chambre des députés que (( l'expression de modification doit être entendue dans son sens le plus large, et qu'elle vise notamment l'émission de nouvelles actions privilégiées d'un rang égal ou supérieur aux anciennes ».

Supposons donc l'augmentation du capital par une nouvelle émission d'actions. Deux hypothèses sont à distinguer : 1» Les nouvelles actions seront des actions ordinaires. Si elles ne doivent être appelées, dans aucun cas, à concourir sur les bénéfices avec les actions de priorité, leur concurrence n'étant à craindre que pour les actions ordinaires déjà existantes, il faut et il suffit, indépendamment de la décision de l'assemblée générale comprenant les deux catégories, qu'un vote favorable soit émis par une assemblée spéciale des porteurs de ces actions ordinaires.

S^' Les nouvelles actions doivent être privilégiées, soit au même degré que les actions de priorité déjà existantes, soit à un degré supérieur. En ce cas, outre la délibération de l'assemblée générale extraordinaire comprenant tous les actionnaires, deux délibérations spéciales seront nécessaires, l'une de l'assemblée des porteurs d'actions de priorité qui sont directement atteints par la création de nouveaux titres appelés à jouir des mêmes avantages, et l'autre de l'assemblée des porteurs d'actions ordinaires, dont la situation est aussi empirée, dans des conditions différentes, par suite de l'accroissement du nombre des actions qui auront., par rapport aux leurs, un droit de priorité ^ Le texte de la loi de 1903 ne prévoit pas, il est vrai, cette complication ; mais elle est la conséquence inévitable du principe fondamental établi par cette loi.

601. — Question de rétroactivité. — Sous l'empire de la loi de 1902, on discutait si les dispositions de cette loi étaient applicables aux sociétés déjà existantes. Quoique les travaux préparatoires fussent favorables à l'affirmative, la jurisprudence refusait de l'admettre. Avec cette interprétation, le but principal de la loi était manqué : car c'est surtout dans les sociétés anciennes, dont les statuts n'avaient pas prévu la question, qu'il était utile d'autoriser la création d'actions de priorité. Tel fut le plus pressant des motifs qui déterminèrent le législateur à refaire son œuvre. La loi de 1903, aux termes de son art. 2, est applicable « aux sociétés fondées antérieurement ou postérieurement à la présente loi... ». Cette disposition n'a point paru contraire au principe de la non-rétroactivité, parce qu'il s'agit d'une loi interprétative du droit antérieur : c'est la raison qui en a été donnée dans les travaux préparatoires. Elle est importante à noter : car il en résulte que le pouvoir modificateur de l'assemblée extraordinaire, à l'heure actuelle, ne peut plus être contesté.

602. — B. En cas d'augmentation du capital, les règles légales sur la constitution de la société doivent -elles être observées? — Il n'y aurait aucun doute à cet égard, si l'augmenta-

* En ce sens, Houpin, Journ. des soc, 1906, p. 290; Percerou, op, cit., p. 17, note 1.

ne? sor.FÈTKS par actions :u".3

tion du capital exigeait la disparition de la socitHé existante et son remplacement par une sooiiHé nouvelle*. Mais la controverse autrefois agitée sur ce point a cesse depuis les lois sur les actions de priorité : il est incontestable aujourd'hui (jue l'augmeutation du capital, alors même qu'elle n'aurait pas été prévue par les statuts, peut toujours se réaliser, sans qu'il y ait substitution d'une société à une autre.

Pour résoudre la question complexe ci-dessus posée, nous diviserons en deux catégories les règles légales de constitution : la première, coiuprenant celles qui prescrivent la réunion de certaines conditions pour que la société puisse commencer à fonctionner; la deuxième, celles qui sont relatives au taux, à la négociabilité et à la forme des actions.

603. — a. Conditions préalables à la. co7istitution. — Les dispositions des art. 1^' et 4 de la loi de 18G7 (applicables à la société anonyme d'après l'art. 24 > qui déterminent ces conditions doivent-elles être observées en cas d'augmentation du capital? Elles ne visent textuellement que la constitution originaire des sociétés. Aussi a-t-on soutenu, en faisant ressortir le caractère particulièrement rigoureux de ces dispositions, qu'elles ne pouvaient être étendues au cas actuel par voie d'analogie "^

Si cette opinion était admise, tous les abus que la loi s'est efforcée de prévenir par cette réglementation se produiraient infailliblement lors de l'augmentation du capital. Rien ne garantirait le caractère sérieux de la portion du capital que représentent les actions nouvellement émises. Elle pourrait être presrjue entièrement fictive, au grand détriment des souscripteurs, des acheteurs d'actions et des créanciers sociaux. C'est ce que le législateur n'a pu consentir à autoriser. Théoriquement, l'augmentation du capital implique une nouvelle constitution partielle de société partielle, c'est-à-dire relative à la portion dont le capital primitif est augmenté; : toutes les règles concernant la constitution doivent donc être observées. Ce résultat est acquis en jurisprudence: Cass. -2 mai 1887, D. 87. j. 198; Paris, 21 mars 1905, D. 1905. 2. 409, note Thaller.

Il en résulte :

1" Que la portion du capital nouvellement émise doit être intégralement souscrite ' ;

2" Que, sur chacune des nouvelles actions, il doit être fait un verse-

* Les intéressés sont toujours libres de dissoudre leur société et d'en créer une autre. Mais, en fait , ils se garderont bien do procéder à cette double opération , qui entraînerait des frais considérables, surtout à cause des droits fiscaux à la perception desquels donneraient lieu le transport de l'actif et du passif de l'ancienne société à la nouvelle, et l'émission jjar celle-ci de nouveaux titres d'actions.

-' Pont, n* 876; Vavasseur, n" '.i(>l et suiv.

3 Ix)rsque la société a annoncé l'émission d'un capital déterminé, si ce capital n'est pas couvert, les souscripteurs ne sont pas liés, la condition à laquelle leur engagement était subordonné faisant défaut ; c'est en vain qu'une assemblée générale déciderait , k la majorité , la réduction du capital émis au montant des souscriptions obtenues rCass. 10 avr. 1889, D. 90. 1. 'M)'>, note Louis Guénék;. Mais la société pourrait mettre en souscription un nombre indéterminé d'actions, et aurait alors le droit de retenir toutes les souscriptions, quel qu'en soit le montant. V. la note de M. Levillai.n sou.s Paiis, 9 févr. 1888, D. 90. 2. 205.

ment, soit intégral, soit du quart, selon le taux nominal de ces titres;

S^ Que ces souscriptions et ces versements doivent être constatés dans les termes d'une déclaration notariée que feront dresser, non les fondateurs, mais les administrateurs actuellement en fonctions ;

i» Que la sincérité de cette déclaration devra être vérifiée par une assemblée générale constitutive ;

5« Que s'il y a des apports en nature ou des avantages particuliers , ils devront être vérifiés et approuvés.

Toutefois, on n'est pas d'accord sur la manière dont ces deux dernières règles doivent être appliquées. D'abord comment doit se composer l'assemblée constitutive appelée à vérifier la déclaration notariée? D'après Gass. , 19 oct. 1892 (D. 92. 1. 593), elle doit, à peine dé nullité, être ouverte à tous les actionnaires, tant anciens que nouveaux. En nous attachant au principe ci- dessus indiqué, d'après lequel il y a reconstitution partielle de la société seulement pour la portion dont le capital est augmenté, nous croyons, au contraire, que cette assemblée doit se composer uniquement des nouveaux actionnaires.

Autre difficulté, en ce qui concerne la vérification des apports et des avantages. D'après une opinion à laquelle la jurisprudence semble favorable \ le fonds social doit être considéré comme un apport en nature que font les anciens actionnaires. Dans le contrat qui se forme entre eux et les nouveaux souscripteurs, ce fonds est estimé l'équivalent du capital primitif : or il peut avoir été entamé par des pertes. Dans la crainte d'une majoration, il faut que cette évaluation soit vérifiée, conformément à l'article 4 , par deux assemblées successives, dans lesquelles les nouveaux actionnaires seuls seront admis à voter. De même, s'il est stipulé que les anciennes actions seront privilégiées par rapport aux nouvelles, il y a là un avantage particulier qui doit être contrôlé et approuvé.

Cette doctrine serait exacte s'il y avait création d'une société nouvelle qui se formerait entre deux groupes d'actionnaires, dont l'un apporterait un établissement commercial ou industriel. Telle n'est pas l'hypothèse que nous envisageons : le fonds social, dans l'état où il est lors de l'augmentation du capital, ne fait pas l'objet d'un apport : c'est seulement en ce qui concerne la portion dont le capital est augmenté qu'il y a, d'après nous, constitution de société et nécessité d'appliquer les règles de constitution. Il n'y a donc pas lieu de procéder h une évaluation du fonds social conformément à l'art. 4^ C'était aux nouveaux souscripteurs de s'enquérir de la valeur exacte de ce fonds avant de s'engager. Cette recherche leur est facilitée par la publication que la société a dû faire de son dernier bilan dans la notice insérée au Bulletin annexe du Journal officiel, avant la mise en souscription des nouveaux titres (art. 3 de la loi du 30 janv. 1907).

Dans le cas où les anciens actionnaires sont avantagés, soit que leurs

* V. le rapport de M. le conseiller Gotelle sur lequel a été rendu l'arrêt précité du 19 oct. 1892. En ce sens, Wahl, op. cit., Annales de dr.com., 1893, n" 08 et suiv.

actions deviennent des actions de priorité, soit que, les actions nouvelles étant émises au-dessus du pair, la prime doive se partager entre eux, il n'v a pas lieu non plus, pour W mi'^mc motif, do faire approuver cet avantage par une assemblée des nouveaux souscripteurs.

Mais le principe de la véritlcation est susceptible de recevoir, à l'occasion de l'auirmentation du capital, des applications différentes. Il y a lieu d'examiner si, parmi les nouveaux actionnaires, il en est qui font des apports en nature ou qui obtiennent des avantages particuliers. Par exemple, si la nouvelle portion de capital se compose en partie de numéraire et en partie d'apports, les souscripteurs de numéraire doivent se réunir pour procéder à la vérification et à l'approbation des apports. Mais si les nouveaux actionnaires apportent ensemble un même bien indivis entre eux tous, il y a dispense de vérification, aux termes du dernier alinéa de l'art. 4. Enfin, s'ils se divisent en plusieurs groupes dont chacun fait un apport différent, on se rappelle qu'il y a controverse sur la nécessité de plusieurs vérifications réciproques supi'd , n" 460 .

En tout cas, les assemblées appelées à délibérer sur ces questions ne se composeront jamais que des nouveaux actionnaires, parmi lesquels ceux dont l'apport ou l'avantage est soumis à vérification seront exclus du vote. D'après nous, aucune assemblée de vérification ne peut être tenue par les anciens actionnaires, alors même que toutes les nouvelles actions correspondraient à des apports : car, en ce qui les concerne, il n'y a pas constitution de société. Leurs intérêts ne seront pas, pour autant, sacrifiés. Vraisemblablement ils n'auront pas voté, dans leur assemblée extraordinaire, l'acte modificatif portant augmentation du capital, sans s'être assurés de la valeur des apports qu'allaient faire les nouveaux actionnaires. C'est avant le vote de cet acte et non après, qu'une vérification a dû être faite, dans des conditions que l'assemblée était libre de déterminer, en dehors de toute formalité légale.

Pour la constitution initiale de la société, une autre condition est encore exigée : la nomination des premiers administrateurs et commissaires. Il n'y a évidemment pas lieu de l'observer en cas d'augmentation du capital, la société étant déjà pourvue d'administrateurs et de commissaires, qui continuent à exercer leurs fonctions.

604. — b. Règles relatives au taux, à la négociabilité et à la l'orme des actions. — La disposition du 1" alinéa de l'art, l^»" qui fixe à KX) francs ou à 25 francs, suivant les cas, létaux minimum des actions, s'applique certainement à toutes celles qui peuvent être émises, soit pour constituer la société à l'origine, soit pour augmenter son capital. Dans ce dernier cas, le taux minimum doit être fixé eu égard au mon-

' En ce sens, Houpl.v, n" 60H. II ne faudrait s'écarter de cette solution que dans le cas où les nouvelles actions, mises en feouscriplion peu de temps après la constitution apparente de la société, feraient partie, en réalité, de son capital de fondation et où les fondateurs auraient scindé la constitution en deux actes successifs pour écha|)per à la vérification des apports. Mais celle fraude à la loi devrait être prouvée.

tant du capital tout entier, y compris la portion dont il est augmenté. Par conséquent, si le capital qui, primitivement, était de 200000 francs, est porté au -dessus de ce chiffre, les nouvelles actions ne peuvent être inférieures à 100 francs.

Mais, si les anciennes actions ont été émises à 25 francs, peuventelles être conservées à ce taux? On a soutenu qu'il était nécessaire de les porter à 100 francs : non pas que l'inégalité de taux entre deux catégories d'actions soit interdite par la loi, mais parce qu'elle s'oppose à ce qu'on négocie en bourse des titres d'une valeur nominale aussi faible représentant des parts dans des sociétés d'un capital supérieur à 200000 francs ^

Nous croyons, au contraire, que le caractère licite ou illicite des actions, au point de vue du 1*"' alinéa de l'art. 1", doit être apprécié au moment de leur .émission (le texte est favorable à cette opinion, car il porte que les sociétés a ne peuvent diviser leur capital en actions... de moins de 25 francs, etc. », et la division du capital, faite dans le projet de statuts, est antérieure à l'émission), et que l'augmentation du capital ne peut avoir pour résultat de rendre illégales, ex post facto, des actions dont létaux était conforme à la loi au moment où elles ont été créées '. Cette interprétation permet d'éviter les difficultés auxquelles donne lieu, dans la première opinion, la nécessité d'élever au taux de 100 francs les actions primitives de 25 ^.

On doit également appliquer aux nouvelles actions :

1'^ L'art. 2, d'après lequel elles ne peuvent être négociées qu'après le versement exigé par la loi, ou, plus exactement, après la réunion de toutes les conditions prescrites pour la nouvelle condition partielle de la société, puisque nous avons admis (numéro précédent) que toutes doivent être observées dans le cas présent;

2*^ Les dispositions de l'art. 3 qui prescrivent que les actions de numéraire restent nominatives jusqu'à entière libération, que les actions représentant, en tout ou en partie, des apports soient intégralement libérées avant la constitution de la société et restent attachées à la souche pendant deux ans à partir de cette constitution, sans pouvoir faire l'objet de négociations. Toutefois une difficulté que soulevait, dans le cas de fusion entre deux sociétés, la mise en vigueur de cette dernière règle, a été résolue piir une disposition de la loi du 10 nov. 1903 qui sera expliquée dans la section IV, relative à la dissolution.

D'autre part, d'après les dispositions transitoires (art. 7, 1^^ al. ) de la loi de 1893 , les sociétés créées avant la promulgation de cette loi conservent la faculté qu'elles pouvaient avoir, en vertu du droit antérieur, de convertir leurs actions au porteur avant libération intégrale. Par

' En ce sens, Wahi,, op. cil., n° 33. L auteur examine la question dans les termes où elle se posait sous la législation antérieure à 1893.

2 Réserve faite, bien entendu, pour le cas où on aurait retardé l'émission d'une partie des actions qui composent, en réalité, le capital primitif, dans le but d'éluder la disposition légale.

3 Des difficultés analogues se présentent dans le cas de réduction du capital ; elles seront examinées plus loin.

' «Misiquent , il est encore possible ;iujotird'hui ((uo des socictôs conslitu« t's sous rom[)ire de rancion art. .'i delà loi de J SOT, et dont les statuts renlVrnieut la claiiso prévue par cet article, auginenlanl leur capital par une émission d'actions nouvelles, décident, par l'organe de rassemblée gt^nérale, (|ue ces actions pourront être mises au porteur après liber.itioQ de moitié.

605. — Sanctions. — On est d'accord pour appliquer, par voie d'analogie, en cas d'inobservation de ces règles, les mêmes sanctions que loi*squ'il existe un vice de constitution originaire, sauf les changements qu'impose logiquement la différence des situations.

\' La )iuUitt' n'atteint pas l'acte constitutif, qui ne saurait être vicié par une irrégularité postérieure ù sa confection. Mais si, en ce qui concerne la portion dont s'accroît son capital, la société est irrégulièrement constituée, l'acte modificatif des statuts qui décide cette augmentation est entaché de nullité (art. iJ i.

D'après ce qui a été dit plus haut du Ciiractère particulier de cette nullité, tous les intéressés sont recevables à l'invoquer; mais elle ne peut être opposée par les actionnaires aux tiers; par conséquent, les nouveaux souscripteurs sont tenus de verser ou de laisser leur mise dans le fonds social lorsque l'intérêt des créanciers sociaux le commande Trib. com., Seine, 6 oct. 1903, Pand, fr,, 1904, 2. 315), D'ailleurs, cette nullité est susceptible de se couvrir, suivant les dispositions introduites en 1893 dans l'art. 3, par la réparation ultérieure de l'irrégularité et par la prescription de dix ans.

2" La responsabilité solidaire édictée par l'art. 42 atteint, non les fondateurs qui sont hors de cause, mais les administrateurs en fonctions au moment où s'est faite l'augmentation irrégulière du capital. Dans le cas où la nullité tient à l'inobservation de l'art. 4, il y a, en outre, responsabilité facultative de ceux des nouveaux actionnaires dont les apports ou les avantages n'ont pas été régulièrement approuvés.

3" Les délits prévus par les art. 13, 1^'' al., 14 et 15, 1" et 2", loi de 18(17, peuvent être commis à l'occasion d'une nouvelle émission d'actions et sont frappés des peines portées par ces dispositions, même dans le cas où l'émission serait faite par une société constituée avant la mise en vigueur de la loi (art. 45, l*^"^ al. j.

606. — Publicité. — Il peut y avoir lieu d'observer deux sortes de formaliti's. D'une part, d'après l'art. 3 de la loi du 30 janv. J907, toute émission, exposition, mise en vente ou introduction sur le marché de nouvelles actions doit être précédée de l'insertion, dans le bulletin annexe uu Journal officiel, de la notice dont il a été parlé plus haut; et on rem;irquera que, dans le cas présent, la notice doit indiquer le taux de chaque catégorie d'actions et le capital non libéré, et reproduire le dernier bilan certifié pour copie conforme (ou la mention qu'il n'en a pas été dressé encore;.

D'autre part, l'acte portant augmentation du capital doit, dans tous les

cas, être publié, conformément à Tart. 61, loi de 1867. Il faut déposer dans les deux greffes le procès-verbal de la délibération de l'assemblée extraordinaire, relative à cette augmentation, une expédition de l'acte notarié émanant des administrateurs, une copie certifiée des délibérations relatives aux apports et avantages, et la liste nominative, également certifiée, des nouveaux souscripteurs. En outre, un extrait de Tacle modificatif et des pièces annexées doit être inséré dans un journal d'annonces légales. Ces dernières formalités sont sanctionnées, indépendamment de la responsabilité incombant aux administrateurs qui les ont émises, par la nullité de l'acte modificatif (nullité qui ne peut être opposée aux tiers par les associés).

607. — II. Réduction du capital* — On rencontre deux sortes d'hypothèses dans lesquelles il paraît utile d'apporter cette modification aux statuts.

1*^ Une société s'est constituée avec un capital trop élevé pour ses besoins réels. Il convient de la débarrasser d'un poids mort , qui alourdit son fonctionnement: sa solidité n'en sera pas ébranlée. Si les actions n'ont été que partiellement libérées, on pourra réduire le capital d'une fraction égale au non versé. Si la totalité du capital a été versée, on en restituera une partie aux actionnaires. Pour eux, l'opération est toujours avantageuse, soit qu'ils se trouvent libérés des appels de fonds qui étaient à prévoir, soit qu'ils rentrent en possession d'une partie de leurs mises : car ils n'en conservent pas moins le même droit sur les bénéfices de l'entreprise.

2° La réduction se produit plus fréquemment lorsque, des pertes ayant entamé le capital social, le cours des actions à la bourse est descendu bien au-dessous de leur taux nominal. Il s'agit de ramener le taux de ces actions à un chiffre qui exprime exactement leur valeur réelle. En ce cas, la réduction exige, de la part des actionnaires, la renonciation au droit de se faire rembourser la partie de leur mise dont le capital va être diminué; en revanche, elle présente pour eux un avantage : les distributions de dividendes seront, à l'avenir, plus facilement réalisables, car il ne sera plus nécessaire d'affecter les bénéfices, en première ligne, à la reconstitution du capital originaire. D'autre part, cette réduction est un acte de loyauté vis-à-vis des tiers, qui, ignorant l'état des affaires de la société, auraient pu croire qu'en lui faisant crédit, ils avaient pour garantie la totalité du capital primitif, alors qu'une grande partie de ce capital est perdue. Particulièrement, dans le cas où la société projette, afin de se procurer les ressources qui lui manquaient, d'émettre de nouvelles actions, la réduction de son capital est le préliminaire indispensable de l'augmentation de ce même capital. En effet, les nouveaux souscripteurs devant avoir, par hypothèse, sur les bénéfices de l'entreprise une part égale à celle des anciens actionnaires, la combinaison aurait le caractère d'une véritable fraude dirigée contre eux , si on ne commençait pas par ramener le taux nominal des anciennes actions au chiffre que représente leur valeur effective.

DES SOCII-TKS PAU ACTIONi^ 26i

La réduction du capital soulève, en droit, deux séries de questions: les unes intéressent le fonctionnement intérieur de la société; les autres, ses rapports avec les tiers.

608. — A. Des pouvoirs de rassemblée générale extraordinaire, en ce qui concerne la réduction du capital. — En principe, cette assemblée peut décider la réduction du capital. La jurisprudence l'admettait déjà avant la loi de 11)03 (^Gass. 30 mai IHlhi, D. IKL 1. 105, note Tlialler ; 29 janv. 189i, D. 94. 1. 313, note Lacour ; 9 févr. 1903, D. 1903. 1. :265, note Thaller). On ne comprendrait pas, en effet, que la réduction fût considérée, en elle-même, comme un changement statutaire plus grave que l'augmentation. Mais encore faut-il se demander si les conditions dans lesquelles cette réduction est opérée ne portent pas atteinte aux droits propres et réservés des actionnaires. L'examen de cette question nécessite une distinction entre les divers procédés de réduction qui peuvent être employés. On en conçoit deux principaux.

609. — Le premier consiste à diminuer le taux des actions, sans en modider le nombre. Par exemple, l'assemblée décide que lacapital sera réduit de moitié et que les actions, qui étaient de 500 francs, seront échangées contre des actions de 250 francs. Cette décision échappe à la critique, pourvu que tous les actionnaires conservent, dans le fonds social, une part proportionnelle à leurs mises. Il en serait autrement si, comme dans Tespèce jugée par Gass. 29 déc. 1896 (D. 97. 1. 125), le capital se composait pour partie d'actions d'apport entièrement libérées, et pour partie d'actions de numéraire libérées seulement de moitié : la réduction devait avoir pour conséquence la décharge, au profit des porteurs de ces dernières actions, de la moitié non encore appelée, de sorte que les avantages attachés aux actions de numéraires, comparativement aux actions d'apport, se trouveraient doublés : c'est à bon droit qu'une pareille décision a été annulée \

D'autre part, ce premier procédé de réduction ne pourrait pas être employé, s'il devait entraîner l'abaissement du taux des actions audessous du minimum fixé par l'art. 1", l^'' alinéa, loi de 1867. Ainsi, une société constituée au capital de 600000 francs avec des actions de 100 francs ne peut pas, pour réduire de moitié son capital, substituer à ses actions primitives des actions nouvelles de 50 francs; car ce capital, même une fois réduit, dépassant encore 200000 francs, l'émission d'actions d'un taux inférieur à 100 francs serait illicite.

610. — Mais on conçoit un deuxième procédé qui consiste à dimi* nuer le nombre des actions, sans en modifier le taux nominal. Par ♦'xemple, il est décidé que les 10000 actions de 100 francs dont se

* Ia-s porteurs iraclions d'apport ne seraient pas fondés à se plaindre si. en échange de chacune de leurs actions de 500 francs, on leur délivrait deux actions de '250 francs. Mais, en ce cas, la réduction ne perlerait plus que sur la portion du capital qui consiste en actions de numéraire.

^ÉCIS DE DHOIT COMMERCIAL. 2 4

compose le capital seront échangées contre 5000 actions nouvelles, également de iOO francs, à raison de deux contre une, quatre contre deux, etc. La jurisprudence admet la validité de la délibération prise en ce sens par l'assemblée extraordinaire (Gass. 29 juin 1894, précité). Cependant, ne porle-t-elle pas atteinte aux droits propres de ceux des actionnaires qui ont un nombre impair de titres? Le porteur d'une seule action, par exemple, va être mis dans l'alternative, ou d'en acheter une seconde pour obtenir, en échange des deux, une action nouvelle, ou de sortir de la société en vendant son action, peut-être à vil prix. Or c'est, d'après nous, un droit intangible, pour chaque actionnaire, de continuer à faire partie de la société, sans être astreint à aucun sacrifice imprévu. Une pareille décision excède donc les pouvoirs de l'assemblée extraordinaire, à moins que les statuts ne l'aient autorisée à la prendre. Elle exigerait le consentement unanime des actionnaires ^

611. — Les deux procédés de réduction qui viennent d'être indiqués peuvent évidemment se combiner. Par exemple, pour réduire des trois quarts un capital social composé de 10000 actions de 500 francs, on peut décider que ces actions seront remplacées par 5000 actions nouvelles, chacune du taux nominal de 250 francs. En ce cas, les difficultés inhérentes à l'emploi de chaque procédé envisagé isolément peuvent se présenter simultanément.

612. — B. Des effets de la réduction du capital à l'égard des tiers. — 11 faut d'abord remarquer que, pour rendre cette réduction opposable aux tiers, il est indispensable de la publier (art. 61, loi de 1867). Le procès-verbal de la délibération prise en ce sens devra être déposé dans les deux greffes, et un extrait de ce procès- verbal publié dans un journal d'annonces; car le montant du capital social est l'un des points que les tiers sont intéressés à connaître, et tout acte qui le modifie doit être porté à leur connaissance. En outre, à partir de ce

* En nous fondant sur le droit qu'aurait rassemblée extraordinaire d'instituer un amortissement des actions non prévu par les statuts, nous avons admis, dans notre note au D. O'j. 2. 1^13, que l'objection tomberait, si cette assemblée olfiait aux porteurs d'actions en nombre impair le remboursement de leurs litres flottants au taux déterminé par la réduction apportée au capital. Nous croyons devoir rétracter celte opinion, parce que, même dans ce cas, les actionnaires en question subiraient une expropriation partielle de leur droit dans la société qui ne peut leur être imposée contre leur gré. ils soullViraient ainsi d'une inégalité qui n'existe pas dans le cas où on organise l'amortissement. D'ailleurs, l'amortissement a pour conséquence, non l'exclusion des porteurs des actions remboursées, mais la transformation de leurs titres en actions de jouissance. — M. Percekou (op. cit., n" 3S) propose un autre moyen d'éviter la difficulté : d'après lui, la réduction, accompagnée d'une offre de remboursement dans les conditions ci-dessus indiquées, s'imposerait aux dissidents, si elle était votée à la majorité par une assemblée spéciale composée exclusivement des porteurs d'actions en nombre impair. Il nous semble qu'un exagère ainsi les conséquences que comporte la loi du 1(5 novembre 1903, La constitution d'assemblées spéciales, composées d'une catégorie d'actionnaires dont les intérêts sont en conflit avec ceux des autres catégories, ne peut être admise, selon nous, en dehors des cas prévus par cette loi ; c'est seulement dans ces cas que chaque actionnaire peut être obligé de subir le sacrifice de son droit individuel, lorsqu'il est jugé nécissaire, dans l'intérêt commun, par la majorité des actionnaires de la même catégorie. Aller plus loin, sous prétexte d'analogie, ce n'est plus intei'pi éler la loi, mais bien créer un droit nouveau sans base dans les textes.

I»KS SOCIKTKS l'AI« Ai.TlONi^ 'M \

inoincnt. tous les i1<k uiulmîIs imprimés ou autof^rapliiés (|iii ônianciil de la société doivent, suivant l'art. (U, porter, à la suite de sa dénomination et des mots Société anony))ie , l'indication de son capital léduit et m»n plus du capital primitif).

A ces conditions, la réduction du capital, votée régulièrement ()ar l'assemblée extraordinaire, est, en principe, opposable aux créanciers future de la société. On a pourtant jujîé que, dans le cas où cette réduction a pour (•onsé([U(Mice de rendre la société insolvable et de la mettre dans l'impossibilité de continuer son existence normale, elle est frappée d'une nullité qui peut être invoquée même par les créanciers postérieurs (Paris, i\ fcvr. ISO! , D. \)±. ^2. 385, note Boistel). Cette opinion nous paraît manquer de base juridique. Mais le résultat est susceptible d'une autre justification. Étant donnés les principes en matière d'action paulienne, si les actionnaires ont voté la réduction, en sachant que certains contrats allaient être conclus avec des tiers et que cette réduction enlèverait ù la société les moyens de remplir ses entra^ements envers ceux-ci, les créanciers contre lesquels cette fraude a été dirigée, bien que postérieurs à la réduction, sont fondés à la faire révoquer. C'est, d'après nous, la seule voie légale dont ils puissent user.

613. — La situation des créanciers antérieurs est beaucoup plus favorable. La réduction ne saurait porter atteinte aux droits qui leur sont acquis. Ils avaient pour gage le capital social, tel qu'il était au moment où leurs créances sont nées. La décision prise par la société, leur débitrice, ne peut diminuer ce gage. Ils n'ont pas besoin de recourir à l'action paulienne, dont le succès serait subordonné à la double preuve du [)réjudice et de la fraude, preuve souvent difficile à fournir. Ils invoquent simplement l'obligation que les actionnaires ont directement assumée envers eux de verser leurs mises et de les laisser dans le patrimoine social, en tant que cela est nécessaire pour assurer leur paiement, obligation dont les actionnaires n'ont pu se libérer par leur seule volonté. La nulLilé de la réduction devra donc être prononcée siir la demande des créanciers antérieurs, alors même que l'insolvabilité do la société tiendrait à des causes différentes.

Voici quelles seront les conséquences de cette nullité. Si, en exécution de l acte modifient if, les actionnaires ont été remboursés d'une partie de leurs mises, une action en recomblement, tendant à la répétition de» sommes ainsi retirées de la caisse sociale, sera ouverte contre eux. S'il leur a été fait remise, en tout ou en partie, des fractions non encore versées sur leurs titres, les créanciers [)Ourroiit néanmoins les poursuivre en versement do ces sommes. Mais, dans l'un et l'autre 'MS,' la réduction étant l'équivalent d'une dissolution partielle de la société, les créanciers ne pourront exercer les actions dont il s'agit que pendant un délai de cin(j ans à partir d(; la [tublicité donnée à l'acte modificatif art. 04 C. com.i. La nullité une fois prononcée, et le capital social reconstitué dans son intégralité, tous les créanciers

(même ceux qui sont postérieurs à la réduction) en profiteront également.

614. — Il reste à déterminer quelles sont les personnes exposées à l'action en versement ou en répétition. Par exemple, en vertu de la délibération ordonnant la réduction, les actions de 500 francs, qui n'avaient été libérées que de moitié, ont été remplacées par des actions de 250 francs, entièrement libérées. Ces nouvelles actions, dans fintervalle qui s'est écoulé entre leur émission et l'exercice par les créanciers de l'action en nullité, ont pu faire l'objet de négociations plus ou moins nombreuses. Pourra-t-on exiger un versement de 250 francs de ceux qui sont devenus acquéreurs des titres et les détiennent actuellement? ont-ils assumé, en tant que cessionnaires, l'obligation de recombler le capital social? C'est avec raison que la jurisprudence a refusé de l'admettre; car ils sont restés étrangers à la réduction, qu'ils étaient autorisés, lors de leur acquisition, à considérer comme régulière, et en achetant des titres qui, d'après leur teneur même, étaient entièrement libérés, ils n'ont pas entendu s'engager à faire un versement qu'ils ne pouvaient s'attendre à voir réclamer par les créanciers.

Au contraire, il est juste d'obliger ceux qui possédaient les actions primitives de 500 francs lors de la réduction à faire le versement complémentaire; la délibération prise par l'assemblée générale dont ils ont fait ou dont ils pouvaient faire partie étant irrégulière, l'échange des titres de 500 francs contre les nouveaux titres de 250, intervenu en exécution de cette délibération irrégulière, doit lui-même être réputé nul et n'a pu les dégager de leur obligation primitive envers les créanciers sociaux (Gass. 18 juin 1902, D. 1902. 1. 385, note Lacour).

L'action des créanciers n'est donc recevable que contre les actionnaires antérieurs à la délibération, et la recherche de ces actionnaires, en fait, n'ira pas sans difficulté. Les créanciers ne pourront pas toujours obtenir la réparation effective du préjudice que leur a causé la réduction. En pareille matière, les moyens préventifs seraient infiniment préférables aux moyens répressifs. Notre droit, malheureusement, n'en a institué aucun. Il conviendrait, en législation, de décider que la délibération prononçant la réduction ne pourra être exécutée qu'après avoir été publiée et à l'expiration d'un certain délai , dans lequel les créanciers seraient admis à former opposition; auquel cas, la justice serait appelée à décider si la réduction peut s'ac(^omplir sans porter atteinte aux droits des tiers. A défaut d'opposition dans le délai légal, la réduction deviendrait inattaquable ^

615. — Du rachat par une société de ses actions* — Il arrive parfois qu'une société anonyme, par l'organe de ses administrateurs, rachète un certain nombre de ses propres actions. Cette opération est-

^ Tel est, à peu près, le système organisé par lu loi anglaise. Les codes allemand et italien prescrivent aussi certaines mesures préventives. — Le projet de 1903 est muet sur ce point.

DES SOr.IÊTKïî PAR ACTIONS 373

elle licite et valable? La question comporte des solutions diverses, suivant les circonstances.

Pour apprécier le caractère du rachat à l'égard des créanciers sociaux, il convient de rechercher l'origine des fonds avec lesquels la société paye le prix des actions. Le prend-elle sur ses bénéfices, ou sur son capital?

616. — l''"" (V\s. Le prix d'achat est prélevé sur des bénéfices disponibles. — Les créanciers sociaux ne peuvent compter, pour leur payement, que sur le capital social; l'opération échappe donc à toute critique de leur part '.

Mais est-elle toujours régulière, au point de vue interne? Plusieurs objections peuvent être soulevées. D'abord, il y aurait violation des droits propres des actionnaires, si les administrateurs achetaient des actions à certains d'entre eux dans le but de les favoriser, de les soustraire à des risques qui continueraient h menacer les autres, au mépris de l'égalité qui doit régner entre tous (Paris, 20 févr. 1904, D. 1905. 2. 357).

Il faut, en tout cas, se préoccuper du mobile des administrateurs et du sort auquel ils destinent les titres rachetés. L'opération peut être faite dans un but d'amortissement. Les actions rachetées à la bourse seront annulées et détruites. Si leur cours est inférieur au pair, ce mode d'amortissement est moins onéreux que celui (habituellement employé . qui exige le remboursement du taux nominal des titres désignés par des tirages. Il est encore avantageux, à un autre point de vue, pour les actionnaires qui restent dans la société : leur part dans les bénéfices et dans le fond social sera accru, puisqu'ils ne subiront plus dorénavant la concurrence de ceux qui auront vendu leurs titres et qui, au lieu de recevoir des actions de jouissance, sont définitivement exclus de la société^.

Mais il est possible que le but des administrateurs soit de faire monter le <:ours des actions, à la bourse, et qu'ils aient l'intention de revendre les titres achetés, après les avoir détenus quelque temps. Si la revente s'opère, les droits que ces titres représentaient contre la société n'auront pas été éteints, mais seulement paralysés par une confusion purement temporaire'. Toutefois il y a lieu de se demander si une pareille spéculation rentre dans l'objet statutaire de la société et dans les pouvoirs des administrateurs. Elle pourrait constituer, de leur part, une faute qui engagerait gravement leur responsabilité.

* II en est ainsi même lorsque les bénéfices ainsi employés étalent accumulés dans des fonds de r«'serve.

2 S^;ulement, dans ce cas, le capital n'étant pas réduit, il faut que la portion de ce capital à !;iq;i».-Ile correspondaient les actions rachetées soit répartie entre les actionnaires restants : aulierii'T.f, il y a une partie des Ijénc-fices qui ne pourrait plus 6tre distribuée, et 11 deviendrait difficjle d'obtenir le quonan dans les assemblées générales. Ce résultat peut être atteint par une augmentation du taux des actions ou par la distribution d'actions complémentaires.

^ Il en est de même, et l'opération n'est pas forcément irrégulière, si les administrateurs ont acbeté des actions pour les donner en paiement à des créanciers sociaux ( Paris, 13 mai 18î)8, D. 99. 2. 104).

617. — ^2^ Cas. C'est avec des fonds puisés dans son capital que la société paie les actions rachetées. — L'opération implique une réduction de ce capital. Elle n'est donc régulière, qu'autant qu'on observe toutes les conditions indiquées plus haut. Si elle rend la société insolvable, elle ne peut être opposée aux créanciers antérieurs à l'accomplissement de la publicité légale {supra, n^ 415).

Dans la pratique, le rachat d'actions s'est présenté, le plus souvent, sous l'aspect d'une réduction dissimulée et irrégulière du capital. Aucune délibération n'avait été prise en ce sens par l'assemblée extraordinaire; les administrateurs avaient agi de leur seule initiative, dans un but de spéculation, ou du moins dans l'espoir d'empêcher la baisse du cours des actions, qu'un agiotage antérieur avait poussé à une hauteur exagérée. Les vendeurs avaient donc été remboursés, en tout ou en partie, des apports qu'ils s'étaient engagés à laisser dans le capital social, et qui étaient le gage des créanciers. Dans ces conditions, la vente était frappée d'une nullité d'ordre public, qui pouvait être invoquée, soit par la société elle-même, soit par les tiers.

Le résultat de cette nullité est d'obliger les vendeurs à rapporter le prix qu'ils ont perçu, en échange des titres, qui leur sont restitués. Ces titres peuvent être absolument dépréciés; d'autre part, s'ils n'ont pas été entièrement libérés, les vendeurs seront obligés de faire un versement complémentaire. Il ^t juste do leur faire subir un tel préjudice, lorsqu'ils ont été de mauvaise foi. Mais peut-être ont-ils ignoré que leurs titres étaient achetés par la société; il en est toujours ainsi, lorsque la négociation a été faite par l'entremise d'un agent de change. On a soutenu que, dans ce cas, leur bonne foi était un obstacle à l'exercice de l'action en répétition, et on a tiré en ce sens un argument d'analogie de l'art. 10, 3" alinéa, loi de 1867, qui dispense de restituer les dividendes fictifs ceux qui les ont reçus de bonne foi. Mais cette disposition ayant (nous l'avons fait ressortir plus haut) un caractère dérogatoire au droit commun, il est impossible de l'étendre à une hypothèse qu'elle n'a pas prévue. Les deux situations qu'on prétend assimiler sont, d'ailleurs, profondément différentes. Il s'agit, d'un côté, d'une somme qu'on a considérée comme un revenu légitimement acquis et qu'on a pu dépenser immédiatement; de l'autre, d'un capital qu'on a retiré d'une entreprise, pour lui donner vraisemblablement un autre emploi. L'obligation de restituer serait plus dure et plus ruineuse dans le premier cas que dans le second. Aussi la jurisprudence a-t-elle écarté toute distinction basée sur la bonne ou la mauvaise foi des vendeurs (Paris, 5 mars 1887, D. 87. 2. 205). Si rigoureuse que soit celte solution pour les vendeurs de bonne foi, elle est juridique; car il est inadmissible que des actionnaires se trouvent libérés de leurs engagements envers les tiers par suite d'un délit civil, même fût-il ignoré d'eux, qui est imputable aux administrateurs, leurs mandataires ^

Toutefois une action récursoire est ouverte aux vendeurs, pour la

' En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n» 882. En sens contraire, Thaller , û° 665.

UKS SOCIKTKS PAU ACTIONS 315

réparation tUi préjiidire que leur cause la nullitr : I" contiT l'ajçent «le change qui, connaissant le caractùre illicilc de l'achat, a prèle son ministère aux administrateurs ! niais il faut ([ue sa mauvaise foi soit élahlie : ±' contre les administrateurs en faute. Plus généralement, ceux-ci peuvent être rendus responsahles de toutes les conséquences dommageables, soit pour les actionnaires, soit pour les tiers, de celte réduction irrégulière du ca|>ital social. Mais ils n'encourent pas de pénalité '.

5: (). — D<'s actions judiciaires intent<^es par <l<^s actionnaires ou en leur rtoni contre les a<ln»inistrat<*urs et les commissaires (le surveillance. Actions sociales et actions îndivi- <luell(»s.

618. — Il arrive souvent que des demandes sont formées en justice par des actionnaires contre les administrateurs; les commissaires de surveillance peuvent être poursuivis en même temps. Dans la plupart des cas, ces demandes sont fondées sur la responsabilité qui incombe à ces mandataires vis-à-vis de leurs mandants. Au point de vue des conditions d'exercice de ces actions, il importe d'en préciser la nature et de distinguer, d'une part, les actions individuelles et, d'autre part, les actions sociales.

Avant d'examiner cette distinction, nous devons signaler une faveur spéciale accordée par la loi aux actionnaires qui soutiennent un pareil procès. Art. 17 : a Des actionnaires représentant le vingtième au moins du capital social peuvent, dans un intérêt commun, charger à leurs frais un ou plusieurs mandataires de soutenir, tant en demandant qu'en défendant, une action contre les gérants ou les membres du conseil de surveillance, et de les représenter en ce cas, en justice, sans préjudice de l'action que chaque actionnaire peut intenter individuellement en son nom personnel ». D'après l'art. 39, cette disposition est applicable, dans la société anonyme, aux procès soutenus par des actionnaires contre les administrateurs et les commissaires.

. Le droit commun permet à plusieurs personnes, soutenant un procès en commun, de désigner un mandataire qui les représentera en justice. La disposition des art. d7 et 30 ne présenterait donc aucun intérêt, si elle ne devait être interprétée dans le sens d'une dérogation à la règle : Nul en France ne plaide par procureur. Elle dispense les intéressés de figurer nominativement dans la procédure; leur mandataire aura qualité pour faire et recevoir en leur nom la signification de tous actes se rattachant à l'instance, y compris celle du jugement rendu (Cass. -IH déc. 188(), D. 87. 1. i97 ,. On obtient ainsi une simplification et une économie considérable de frais.

La seule condition à laquelle la loi subordonne cette faveur, c'est que

' I^rs de la discussion de la loi de 18ri7, le Corps légiblulif a repoussé un auieridement qui tendait à établir, pour ce cas, une sanction pénale.

les actionnaires engagés dans le procès représentent ensemble un vingtième au moins du capital social ; on n'a pas voulu encourager les contestations qui seraient soulevées par des minorités infimes.

D'ailleurs, cette faculté de se syndiquer n'est accordée aux actionnaires qu'en vue d'un procès déterminé; ils ne pourraient, d'avance, nommer des mandataires en vue de tous les procès, non encore prévus, qui pourront surgir avec les administrateurs pendant la durée de la société.

Mais elle n'est pas limitée à cette période de temps; même après la dissolution et pendant la liquidation de la société, les actionnaires peuvent invoquer la disposition de l'art. 17, lorsqu'ils intentent un procès H d'anciens administrateurs ou à leurs héritiers (Gass. 31 juill. 1895, D. 96. 1. 260).

Étant donnés les motifs sur lesquels repose cette règle, il paraît rationnel de l'étendre au cas de procès entre deux groupes d'actionnaires de la même société et même à celui d'une demande formée par des actionnaires contre la société elle-même (et non contre les administrateurs personnellement^).

Le mandataire ou commissaire ad litem est choisi par les actionnaires, soit au sein de la société, soit en dehors. Ses pouvoirs dépendent des termes de la procuration qui lui est donnée. A. défaut de précision sur ce point, on doit lui reconnaître le pouvoir de suivre l'affaire à tous les degrés de juridiction.

Les derniers mots de l'art. 17 réservent à chaque actionnaire le droit d'agir individuellement. La faculté de se syndiquer est une faveur légale dont ils sont libres d'user ou non. Par conséquent, les administrateurs dont la responsabilité, à raison de faits identiques, est invoquée par plusieurs actionnaires agissant chacun séparément ne pourraient obliger ces actionnaires à se réunir, pour leur faire un procès unique.

619. — Il n'est pas facile de déterminer le critérium de la distinction entre les actions sociales et les actions individuelles. Toutefois, avant d'aborder la question, voici les définitions qui peuvent être admises : Vaction sociale est fondée sur un droit qui appartient à la société tout entière, personne morale; Vaction individuelle, sur un droit propre el personnel à tel ou tel actionnaire.

Des intérêts considérables sont attachés à cette distinction.

620. — Intérêts de la distinction. — l'' Il appartient à la société, dont la volonté s'exprime par l'organe de l'assemblée générale, tant qu'elle fonctionne et qu'elle est in bonis, de décider s'il lui convient d'exercer l'action sociale ou d'y renoncer. Or, dans l'assemblée annuelle qui se réunit après la fin de chaque exercice, les administrateurs rendent leurs comptes ; si l'assemblée vote l'approbation de ces comptes, elle reconnaît par là que les administrateurs ont bien rempli leur mandat

^ Cependant, sur ce point, la jurisprudence paraît contraire. V. Douai, 16 déc. 1897, Journ. des soc, 99. 351.

et leur donne gi/i^HS de toute responsabilité se rattachant aux opérations de rexercice écoulé. Il peut arriver aussi que, certaines fautes ayant été relovées à la charge des administrateurs, une transaclion intervienne, rolativeinent ;i leur responsabilité, entre eux et l'assemblée générale. Dans l'un et l'autre cas, l'action sociale fondée sur cette responsabilité est éteinte; elle ne peut plus être exercée par des actionnaires appartenant à la minorité dissidente, ou n'ayant pas pris part à l'assemblée Cass. :>;î févr. 1885, D. 85. 1. il.'i; Paris, ^20 mars 1901, D. m)A. i>. 1:21 , note Levillain ').

Lorsque la société est dissoute et en liquidation, le liquidateur qui la représente a qualité pour transiger avec les administrateurs responsables et leur donner quiluî^ Cass. 21 juin 1881 , D. 81. 1. MhV). Il en est de même du syndic, en cas de faillite (Cass. 11 nov. 1885, D. 88. 1. 59).

Au contraire, lorsqu'un actionnaire est muni d'une action individuelle contre les administrateurs, il ne peut être privé du droit de l'exercer, par suite des conventions conclues avec ces administrateurs, soit par l'assemblée générale, soit par le liquidateur, soit par le syndic (Paris, 31 mai 1892, D. 93. 1. 2i9, note Pic; Paris, 6 févr. 1896, D. 96. 2. 518).

621. — 2° Il y a souvent dans les statuts une clause d'après laquelle les actionnaires ne peuvent former en justice aucune demande contre la société ou contre les administrateurs, sans que l'assemblée générale ait donné, à ce sujet, un avis ou môme une autorisation préalable. Cette clause n'est pas opposable à l'exercice des actions individuelles des actionnaires, dont les droits propres ne sauraient être abandonnés à la merci d'une décision prise par la majorité de l'assemblée.

622. — 3"* Tout actionnaire a qualité pour exercer ses actions individuelles. Mais peut-il, en outre, exercer les actions sociales? En doctrine, la question est discutée. D'après certains auteurs, il est logique de réserver à l'organe de la société (c'est-à-dire, dans des conditions normales, à l'assemblée générale des actionnaires) le pouvoir de décider si l'action qui appartient à cette société sera portée en justice et, en ce cas, de désigner des mandataires qui l'exerceront en son nom ^

Cette opinion n'a pas prévalu. La majorité de la doctrine et la jurisprudence admettent que des actionnaires peuvent, sans avoir reçu mandat de la société, exercer les actions sociales, non pas en son nom {ut universi), mais pour leur compte particulier (ut singuli) (Paris, 6 mai 1885, D. 86. 2. 25, note Thaller; Cass. 3 mai 1893, D. 93. 1. 449, note Valéry). Il est certain que les fautes de gestion des administrateurs causent à chacun des membres de la société un préjudice personnel en réparation duquel ils pourraient agir, sil s'agissait d'une société civile ou commerciale par intérêts. Pourquoi en serait -il autrement dans une société pur actions? ne méconnaîtrait- on pas l'esprit de

* Labbé, note au S. HTj. 1. 97 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n- 827 bis.

la loi, en faisant de la personnalité de cette sociélé une arme ({ui se retournerait contre l'intérêt des actionnaires? D'ailleurs, les derniers mots de Tart. 17 sont favorables à cette solution ; ils prévoient la possibilité, pour chaque actionnaire, d'intenter individuellement, en son nom personnel, des actions fondées sur un intérêt commun. Il est arbitraire de restreindre ce texte, comme le font les partisans de la première opinion, au cas où il s'agit d'exercer des actions individuelles. La condition de posséder un vingtième du capital ne sera remplie que rarement pour de pareilles actions; il est donc vraisemblable que cette disposition a surtout en vue les actions sociales K

Au point de vue pratique, ce système mérite d'être approuvé. L'actionnaire exerce l'action sociale à ses risques et périls; s'il est débouté, il supportera les frais du procès; s'il le gagne, la société, on le verra plus loin, est appelée à en profiter. Dans ces conditions, pourquoi ne seraitil pas permis aux plus audacieux d'intenter l'action, alors que la majorité de l'assemblée est retenue par un doute sur les résultats qu'on peut en attendre?

623. — Ce principe, une fois admis, doit s'appliquer, non seulement pendant le fonctionnement normal de la société, mais encore lorsqu'elle est entrée en liquidation, ou qu'elle a été déclarée en faillite (Paris, 6 mai 1883, précité) ^.

Toutefois, il convient de préciser les conditions auxquelles est subordonné l'exercice de ce droit parles actionnaires. D'abord, il n'appartient qu'à ceux qui font actuellement partie de la société. Un ancien actionnaire, après avoir aliéné ses titres, n'a plus qualité pour exercer une action sociale (Gass. 3 déc. 1883, D. 84. 1. 339), son droit ayant été transmis à l'acquéreur avec les actions elles-mêmes. Au contraire, le droit d'exercer une action individuelle ne se transmet pas aux cessionnaires; il reste fixé en la personne de celui auquel les agissements des administrateurs ont causé un préjudice particulier (Gass. 11 nov. 1873, D. 76. 1. 423).

D'autre part, les statuts pourraient refuser absolument aux actionnaires le droit d'exercer les actions sociales. A plus forte raison, l'exercice de ces actions peut être subordonné à certaines conditions déterminées par les clauses statutaires, par exemple à un avis ou à une autorisation préalable de l'assemblée générale (Paris, 19 févr. 1897, D. 98. ^2. 133, note Lacour).

Enfin , même dans le cas où des actionnaires ont déjà formé en justice une action sociale, la société n'est pas, pour autant, privée de la faculté de disposer de son droit; si elle y renonce, aux termes d'un arrangement qui intervient entre ses organes et les administrateurs respon-

^ En ce sens, Thalleh , n» 674; HouPiN, n» 7Cl ; Vavasseur, n» 745.

2 La question est parliculièremont discutée datts ce dernier cas. V., dans le sens indiqué au texte, TifAi.i.Kit, note au D. 8G. 2. 25; Lyox-Caen et Renault, t. 8, n" 1183. En sens contraire, Arthuys, n" 709. Il ne faut pas objecter que les actions individuelles sont suspendues en cas de faillite : ce principe régit la masse de créanciers, mais n'est pas opposable aux actionnaires.

1»F? SOCIKTKJ^ IVMl ACTIONS 3*9

subies, la (lomaiulo forniôe [)ar les MCtioimairos lombc nocossaircment , par suite d(* l'extinction du droit sur le([uel elle était fondée '.

624. — Il convient de préciser les résultats de l'action sociale, intentée par des actionnaires ut singiili. Deux questions se posent :

1^ L'actionnaire demandeur peut- il conclure au nom de la société et Taire condamner les administrateurs à réparer la totiilité du préjudice qu'elle a subi? Il semble que telle serait la conséquence logique du caractère social de l'action. Cependant la jurisprudence se prononce pour la négative , parce que la société n'est pas représentée à l'instance ; si l'aclionnairo est débouté, elle pourra encore, à raison des mêmes faits, poursuivre les administrateurs, sans avoir à craindre rexce|)tion de chose jugée. Dès lors, ces administrateurs, s'ils perdent leur procès contre l'actionnaire, ne peuvent pas non plus le perdre à l'égard de la société tout entière. Ils ne seront condamnés qu'à réparer la quotité du préjudice dont le demandeur a souffert, d'après le nombre de ses actions i Cass. 31 juin. 1895, D. 00. 1. 200 ).

2" A qui profitera le montant de la condamnation prononcée contre les administrateurs, sur la demande de l'actionnaire? Si les dommagesintérêts sont calculés d'après le dommage qu'il a subi personnellement, ne s'ensuit-il pas logiquement que cette somme doit lui être attribuée d'une façon exclusive? La Cour de cassation l'a admis dans un arrêt du 6 août I80i (D. 95. 1. 144 i. Mais il nous paraît plus juridique de décider que celte somme devra être versée dans la caisse sociale et profiter à tous les actionnaires (En ce sens, Lyon, 18 janv. 1890, D. 92. 2. 33, note Boistel'-). Ainsi l'exige ce principe de droit commun, qu'un associé doit rendre compte à ses coassociés de tout gain par lui réalisé dans la gestion des affaires sociales, et ne peut, en aucun cas, faire passer son intérêt personnel avant l'intérêt collectif (principe implicitement contenu dans les art. 18^8 et 1849 C. civ.). Permettre à l'actionnaire demandeur de s'approprier le montant de la condamnation , ce serait lui accorder un privilège sur une valeur sociale, contrairement à la règle de l'égalité. Toutefois, si la société profite de cette condamnation, elle devra, comme de juste, indemniser l'actionnaire qui l'a obtenue de tous les frais et débours que lui a occasionnés le procès.

625. — Critérium de la distinction. — Après avoir déterminé les conditions d'exercice et les résultats, d'une part, des actions sociales, et, d'autre part, des actions individuelles, nous avons à rechercher dans quels cas les unes et les autres sont ouvertes contre les administrateurs et les commissaires.

Leur responsabilité délictuelle envers les tiers ne peut évidemment donner naissance qu'à des actions individuelles. La question ne souffre difficulté qu'en ce qui concerne les actions intentées par des actionnaires ou dans leur intérêt.

* Cependant la jurisprudence est divisj'ie eur cette question. V. dans le sens de notre opinion, Paris, 20 mars llKJl , précité au n" 020; en sens contraire, Cass. 1"' juill. 1897, D. 98. 1. noo. 2 En ce sens, la note de Boistel; Thalleh, u- 074; Pic, note au D. 1B'J3. 2. 250.

Quoique la jurisprudence, en cette matière, soit peu cohérente et imparfaitement fixée, voici le critérium qui semble résulter de la plupart des arrêts. Une action est sociale ou individuelle, selon qu'elle est basée sur un préjudice causé à la société tout entière, et dont chaque actionnaire a souffert proportionnellement au nombre de ses titres, ou sur un préjudice causé spécialement et exclusivement à un actionnaire ou à quelques-uns d'entre eux. Ainsi, lorsque certaines personnes, trompées sur la situation de la société par les rapports mensongers et les bilans frauduleux des administrateurs, ont acheté des actions à un prix exagéré et ont subi ensuite, par le fait de la dépréciation de ces titres, un grave préjudice, elles sont munies d'actions individuelles, tendant à la réparation de ce préjudice, qui leur est personnel (Gass. 7 mai 1872, D. 72. 1. 233, et 3 déc. 1883, D. 8i. 1. 339).

Ce premier point paraît incontestable. Mais est- il vrai, d'autre part, que les fautes des administrateurs qui entraînent un dommage commun à la société tout entière ne puissent engendrer que des actions sociales? Nous ne le croyons pas. La doctrine la plus exacte, d'après nous, s'attache à la cause génératrice de la responsabilité \ Lorsque les administrateurs commettent une faute de gestion qui préjudicie également à tous les actionnaires, il est bien vrai que la seule action ouverte contre eux est une action sociale ; car elle dérive du mandat qu'ils ont reçu de la société elle-même, personne morale. Mais il en est autrement, lorsqu'ils se rendent coupables d'un délit ou d'un quasi-délit, donnant lieu à l'application de l'art. 1382 G. civ. ; or, nous avons admis que telle est la source de leur responsabilité, toutes les fois qu'ils contreviennent, soit à la loi, soit aux statuts [siipra, n° 556^). On doit reconnaître que de pareils actes font naître, au profit de tous ceux qui en souffrent, par conséquent de chaque actionnaire, des actions individuelles en dommages-intérêts. Autrement, les dispositions d'ordre public n'auraient plus de sanction ; l'assemblée générale pourrait, à la majorité, autoriser les administrateurs à violer ouvertement la loi et à transgresser les statuts, par exemple, en faisant des opérations étrangères à l'objet qu'ils assignent à la société. Gette doctrine est donc fondée sur le respect du aux droits propres et réservés des actionnaires.

Toutefois, quelques auteurs ont proposé d'admettre une distinction basée sur le pouvoir qui appartient, en principe, à l'assemblée extraordinaire de modifier les statuts"^. D'après eux, si les administrateurs ont contrevenu à une clause statutaire susceptible de modification, il est loisible à l'assemblée générale de leur donner quitus de la responsabilité par eux encourue, moyennant les conditions prescrites pour les changements à apporter aux statuts. Ge pouvoir ne lui serait refusé

^ En ce sens, Pic, note au D. 93. 2. 449 ; Levillain, note au D. 1904. 2. 121 ; Lyon-Caen et Renault, t. 2, n» 827 bis.

2 La jurisprudence, on général, n'admet dans ces deux catégories de cas que l'existence d'une action sociale (Cass. 3 déc. 1P83 précité ; et 30 avr. 1891, D. 91. 1. 491); elle refuse aux actionnaires toute action individuelle.

3 Labbé, note au S. 85. 1. 99.

DES SOCIKTKS PAR ACTIONS 3Sl

que dans le cas où il s'ajîirait d'une des bases essentielles de la société, au maintien desquelles chaque actionnaire a un droit absolu.

Nous n'adim'ttons pas cette distinclion. Autre chose est modifier les statuts pour Tavonir, autre chose donner décharge aux administrateurs (|ui les ont violés. Chacjue actionnaire individuellement est fondé à exiger que les statuts soient observés, tant qu'ils n'ont pas été régulièrement modifiés. Dans tous les cas, la violation des statuts donne ouverture à des actions individuelles, qu'un vote de l'assemblée générale, même extraordinaire, no saurait éteindre '.

Il n'en est pas moins vrai que les actes illicites des administrateurs, en tant qu'ils causent un donmiage commun à tous les actionnaires, autrement dit à la société elle-même, donnent naissance a une action sociale. Cette action peut être exercée par les représentants légaux de la société (administrateurs, liquidateur après dissolution, syndic en cas de faillite . Mais elle n'est pas, d'après nous, exclusive des actions individuelles qui appartiennent à chaque actionnaire isolément. La coexistence, en par*eil cas, de l'action sociale et des actions individuelles est une source de complications, que la jurisprudence s'est efforcée d'éviter. Sans doute, lorsque le représentant de la société aura fait condamner les administrateurs coupables à réparer la totalité du préjudice, le droit individuel des actionnaires se trouvera épuisé ; plus d'intérêt, donc plus d'action. Mais, si l'action sociale échoue ou si elle n'aboutit pas à l'indemnisation de tous les actionnaires, ceux-ci seront encore fondés, d'après nous, à exercer leurs actions individuelles^.

626. — La question de savoir s'il y a lieu à une action sociale ou à des actions individuelles se pose encore dans le cas où il s'agit, pour les actionnaires, do faire prononcer la nullité, soit d'une société non publiée ou irrégulièrement constituée, soit d'une délibération d'assemblée générale, prise contrairement à la loi ou aux statuts. La Cour de cassation a jugé que l'action en nullité de la société est une action sociale et que, dans le cas de faillite, le syndic seul a qualité pour l'intenter au nom de la société tout entière (11 nov. 1885, D. 88. 1. 59). Si désirable qu'il soit de faire trancher la question, à l'égard de tous les actionnaires, par un seul et même jugement, il nous paraît impossible d'admettre, en ce cas, l'existence d'une action sociale. Gomment la société |)oiirrait-elle plaider contre elle-même et demander sa propre nullité? Son existence, en tant que personne morale, est subordonnée à une constitution régulière, et la demande a précisément pour objet do faire constater l'irrégularité de la constitution. D'ailleurs, la nullité est la sanction de dispositions légales d'ordre public; tout intéressé a le droit de l'invoquer art. 41), et les actionnaires sont au nombre des intéressés; par conséquent, chacun d'eux peut exercer, de ce chef, une

* En ce sens, Paris, 6 févr. 1896, D. 9G. 2. MH. En sens contraire, Casa. 3 déc. 1883 précité.

- n faut reconnaître que cette solution a de graves inconvénients : les adrninihtratnurs sont expoâ'Js à une série de procès, intentés par divers actionnaires, relatifs à la nK'-me cause de responsabilité. L'intervention du législateur en celte matière serait désirable.

382 DEUXIEME l'AKTlE — CHAI'ITRE II

action individuelle. Ce droit est inhérent à la qualité d'actionnaire et, en cas de cession, se transmet avec les titres.

Une fois la nullité prononcée pour vice de constitution, lorsqu'il s'agit d'invoquer la responsabilité des fondateurs et adininisirateurs (^art. 42), la Cour de cassation reconnaît que chaque actionnaire est recevable à agir individuellement en dommages- intérêts, sans que les personnes responsables puissent lui opposer une transaction intervenue entre elles et le syndic de la faillite (18 mai 1885, D. 88, ibid.). La responsabilité étant subsidiaire à la nullité, n'est-il pas singulier de traiter différemment les actions qui tendent à l'une et à l'autre? Quoi qu'il en soit, nous croyons que, dans cette hypothèse, comme dans toutes celles où un fait illicite des administrateurs a causé un préjudice identique à tous les actionnaires, une action sociale est ouverte, qui coexiste avec les actions individuelles, sans les absorber.

Une difficulté analogue se présente pour les actions en nullité de délibérations prises irrégulièrement par l'assemblée générale. Cette fois, le principe de la personnalité morale conduit à admettre l'existence d'une action sociale, que le représentant légal de la société pourra intenter dans l'intérêt collectif (par exemple, le liquidateur après dissolution, ou le syndic de la faillite: Paris, 19 janv. 1897, D. 1900. ± 169, note Thaller). Mais en même temps, puisqu'il y a eu violation de la loi ou des statuts, tout intéressé, donc tout actionnaire est fondé à demander individuellement la nullité, sans qu'on puisse lui opposer la clause statutaire qui subordonnerait la recevabilité des actions en justice à une autorisation de l'assemblée générale (^ Paris, 12 avr. 1902, D. 1906. 2. 345, note Levillain).

§ 7. — Des oblifjations. Droits respectifs de lîi société et de ses obligat.nîres.

627. — On peut rattacher au fonctionnement des sociétés anonymes une opération juridique qui n'est pas le fait exclusif de ce genre de sociétés, mais qui présente pour elles une importance particulière, et qui consiste dans la création d'une espèce de titres, représentant des droits à exercer contre la société, et analogues en cela aux actions et aux parts de fondateur : c'est l'émission d'obligations.

Toute société qui jouit d'un certain crédit peut se procurer des ressources nouvelles, sans augmenter son capital : elle contractera un emprunt. Si elle a besoin d'une somme considérable pour donner à ses affaires une grande extension, il lui sera peut-être difficile de l'obtenir de ses banquiers habituels. Le meilleur procédé consistera à diviser cette somme en un certain nombre de fractions égales, de chifï'res ronds, à chacune desquelles correspondra un titre 'dp}pe\ô obligation , et à olTrir au public de souscrire ces titres. Les souscripteurs s'engageront à prêter à la société, par chaque titre, la somfue que déterminera le taux d'émission. De son côté, la société, en émettant les titres, promet d'en

DES SOCIKTKS l'AR ACTIONS WHW

rembourser aux porteurs le moulant nominal (souvent supôrieiu* au taux d'émission ^ dans un laps de temps maximum, (lénéralement, il est stipulé en outre que, jusqu'à l'époque du reiuhourscmont, il sera servi aux ol)litrataires un intérêt lixe, payable à inlervalles périodiques, par exemple tous les ans, tous les six mois, tous les trois mois; c'est ce qu'on appelle le coupon, à cause du mode de payement usité pour les titres au porteur. En sonuue, la société met en vente des créances contre elle-méino, incorporées dans des titres circulants. V. 'uifra, V partie, eh. i.

En droit, cette opération est à la portée de tout individu et de toute personne morale. Les établissements publics, les villes, les départements. l'Etat lui-même émettent fréquemment des obligations. Les emprunts ainsi contractés |)jr des personnes morales relevant du droit puljlic doivent être autorisés par des lois ou des décrets qui en déterminent les conditions; tandis qu'une société fixe librement, en deliors de tout contrôle, les avantages qu'elle entend accorder à ses obligataires.

Nous n'avons à traiter ici que des obligations émises par des sociétés commerciales. Les règles qui les concernent sont les mômes, quel que soit le type juridique de la société i le plus souvent une société par actions .

628. -- Comparaison entre l'obligation et l'action. Les fonds fournis par les obligataires entrent dans la caisse sociale, mais non dans le capital social, que les actions composent exclusivement, et qui court seul le risque de renlreprise. En eftet, la société s'engage d'une façon ferme à rend)Ourser intégralement ses obligations, qu'elle fasse ou non des bénéfices. Les obligataires n'ont donc à redouter que rinsolvabiliti' de leur débitrice. La différence essentielle entre Faction et l'obligation consiste donc en ce que celle-là est une part sociale, celleci une créance.

L'obligataire étant créancier, non associé, a un droit préférable à celui de l'actionnaire. La société doit lui payer l'intérêt tixc qu'elle lui a promis', avant de pouvoir distribuer au(^un dividende à ses actionnaires; en cas de liquidation, il sera remboursé de sou ca[)ital sur le patrimoine social, avant que les actionnaires en retirent leurs apports. Si la société ne remplit pas ses engagements envers lui aux échéances convenues, il peut la faire déclarer en faillite. C'est pourquoi l'on dit souvent (jue les obligations sont essentiellement des valeurs de [)lacement, et que les actions, dont le r(îvenu est beaucoup plus aléatoire, sont [)lutôt des valeurs de spéculation^.

L'obligataire, n'étant pas associé, n'a pas qualité pour s'inuniscer

' In»; soc'u'U: promet quelquefcis u ses obligataires un(? [jarlicipalioii dans lus IjéiicTiceK do «on entreprise. En ce ca.s, le revenu des obligations cesse d'èli'e fixe.

2 II n'en est pas ainsi de toutes les actions. Par exem|)lo, celles des grandes compagnies de chemins de fer ont un revenu assuré, grâce à la garantie d'inlérôt promise par l'Ktat.

dans la gestion des affaires sociales. Il ne peut être admis, même à titre consultatif, dans les assemblées générales d'actionnaires ^

Mais les obligations ressemblent aux actions, en ce que : 1° le droit de l'obligataire, comme celui de Factionnaire, est personnel et mobilier; S'' il est incorporé dans un titre négociable (le plus souvent sous la forme au porteur, quelquefois sous la forme nominative); 3° ces titres sont également indivisibles, tant au point de vue actif qu'au point de vue passif (V. supra, n° 399).

629. — Historique. Lacunes du droit en vigueur. — Les premières sociétés qui, en France, recoururent à ce mode d'emprunt furent nos grandes Compagnies de chemins de fer et le Crédit foncier (obligations foncières et obligations communales). Le régime spécial auquel ces sociétés sont soumises donne au public toutes les garanties désirables.

En 1867 , le législateur passa complètement sous silence les obligations-, probablement parce qu'il ne s'attendait pas à ce que la spéculation se portât jamais sur des titres à rendement fixe. Ces prévisions optimistes furent démenties par les faits. Les émissions d'obligations, depuis quarante ans, ont donné lieu aux mêmes abus que les émissions d'actions. Il est facile d'attirer la petite épargne en promettant des primes de remboursements très élevées ; et , dans le cas où le capital social , composé d'apports scandaleusement majorés , n'est qu'un trompel'oeil, c'est contre les obligataires que les fraudes les plus dangereuses sont dirigées.

Le législateur devra étudier les moyens de remédier à cette lacune. Déjà, en ce qui concerne les Compagnies de chemins de fer d'intérêt local et de tramways, la liberté d'émettre des obligations a été restreinte par la loi du 11 juin 1880, qui subordonne ces émissions à une autorisation ministérielle, et s'oppose à ce que leur chiffre dépasse le montant du capital-actions effectivement versé. Toutefois, il ne semble pas qu'on puisse, sans apporter de fâcheuses entraves à des entreprises d'une nature différente, généraliser cette disposition.

D'autre part, l'art. 3 de la loi du 30 janvier 1907 a fourni aux souscripteurs d'obligations des moyens d'information qui jusque-là leur faisaient défaut. Avant d'émettre de pareils titres et même de faire aucune publicité préparatoire, toute société est tenue de faire insérer au Bulletin annexe du Journal officiel une notice, renfermant toutes les énonciations qu'énumère ce texte. On remarquera, parmi ces énonciations : a 6» le montant du capital social, le taux de chaque catégorie d'actions et le capital non libéré ; 7° le dernier bilan certifié pour copie conforme ou la mention qu'il n'en a pas été dressé encore. Devront être

* Il en est autrement dans certaines! législations étrangères (belge, pôi'tugaise, etc.). ■ 2 Cependant la jurisprudence admet quo. les délits prévus par l'art. 15, i" et 2", de là loi de 186"/ peuvent être commis à l'occasion d'émissions d'obligations (Cass. 30 avr. 1887, D. 88. 1. 334). Celte interprétation large d'une disposition pénale est très critiquable. V. Lyon-Caen et Renault, t. 2, n» 805;

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également indiqués le montant des obligations qui auraient déjà été émises par la société avec énumération des garanties qui y sont attachées, et s'il s'agit d'une nouvelle émission d'obligations, le nombre ainsi que la valeur des titres à émettre, l'intérêt à payer pour chacun d'eux, l'époque et les conditions de remboursement et les garanties sur lesquelles repose la nouvelle émission. Les aftiches, prospectus et circulaires devront reproduire les énonciations de la notice et contenir mention de l'insertion de ladite notice au liuUeAin annexe du Journal officiel, avec référence au numéro dans lequel elle aura été publiée. Les annonces dans les journaux devront reproduire les mêmes énonciations ou, tout au moins, un extrait de ces énonciations avec référence à ladite notice et indication du numéro du Bulletin annexe du JouDuil officiel dans lequel elle aura été })ubliée.