Souscription des obligations. Dette du non-veï-sé

Les obligations sont mises en souscri[)tion , c'est-à-dire offertes, soit au public, soit à une catégorie de personnes déterminées. La conclusion de l'emprunt est subordonnée aux résultats de cette opération. Ha,bituellement, la société, dans les prospectus, les annonces des jour^ naux, etc., a déclaré que son intention était d'emprunter un capital de tant, divisé en tant d'obligations. Si les souscriptions dépassent ce capital, on procédera à des réductions, de la façon qui a été indiquée pour le cas où il s'agit d'actions (suprà, n*^ A^23). Si, au contraire, le capital annoncé n'est pas atteint, nous croyons qu'en principe, et à défaut d'une stipulation contraire portée à leur connaissance, les souscripteurs ne sont pas liés: car il y a lieu de présumer que, dans leur pensée, la promesse de prêt était subordonnée à la condition que la société obtiendrait l'intégralité du capital mis en souscription '. Cette présomption de volonté ne devrait être écartée que dans le cas (peu vraisemblable où le montant total de l'emprunt n'aurait pas été indiqué.

Quiconque souscrit une obligation s'engage à prêter à la société une somme égale au taux d'émission du titre (ce taux peut être, suivant les cas, égal ou inférieur au pain. Cet engagement, bien que contracté envers une société commerciale, est purement civil (à moins qu'il ne se rattache accessoirement à la profession commerciale du souscripteur). En cela, il diffère de la dette qu'implique la souscription d'une action dans une pareille société (supra, n'^ 390j.

Le plus souvent, les titres ne sont délivrés aux souscripteurs que moyennant leur libération totale. Cependant, si la société n'exigeait pas immédiatement la totalité du versement promis et délivrait des obligations non libérées, il faudrait prévoir des appels de fonds, qui soulèveraient des difficultés analogues à celles qui ont été examinées précédemment pour les actions. Quant à la responsabilité des détenteurs successifs d'obligations, il y aurait lieu d'appliquer les règles qui ont été indiquées comme constituant le droit commun f c'est-à-dire que le

• En ce sens, Lvon-Cae.n et Renault, t. 2, n* 566. Pbècis de droit commercial. 25

détenteur actuel seul serait responsable, les porteurs antérieurs ayant été libérés par la cession de leurs titres. Y. sitpra , n° 479).

La société peut, du reste, conformément à une clause de style, procéder à l'exécution en bourse des titres pour obtenir les versements qu'elle a vainement appelés; et une jurisprudence antérieure à la loi du 7 avril 1900, qui a modifié l'art. 1153 G. civ., admet que, dans ce cas, la société peut avoir droit à des dommages -intérêts excédant l'intérêt légal de la somme due, si elle subit un préjudice autre que celui qui résulte du simple retard (Gass. 11 juill. 1895, D. 97. 1. 50) '.

631. — Obligations hypothécaires. — La société peut affecter une sûreté réelle à l'exécution de ses engagements envers les obligataires. L'emploi d'une sûreté mobilière, d'un gage est peu pratique. Mais souvent une hypothèque sera constituée sur un ou plusieurs immeubles sociaux.

La constitution et l'inscription d'une hypothèque au profit des obligataires donnent lieu à quelques difficultés.

632. — a. Constitution de l'hypothèque. — D'après le Gode civil (art. 2127), l'acte constitutif d'hypothèque doit être notarié, et le mandat d'hypothéquer ne peut être également donné que dans la forme authentique. Généralement, les administrateurs constituent l'hypothèque comme sûreté des obligations en vertu des pouvoirs qui leur sont conférés, soit par les statuts, soit par une délibération de l'assemblée générale des actionnaires. Grâce à l'art. 69 ajouté à la loi de 1807 par celle de 1893 (V. supra, n^ 278) par dérogation au droit commun, les statuts, même dans ce cas, peuvent être sous seing privé et, si une délibération de l'assemblée générale intervient, il n'est pas nécessaire qu'elle soit constatée autrement que dans les formes réglées par les statuts.

Mais l'acte constitutif d'hypothèque lui-même doit toujours être passé dans la forme authentique (même art. 69, 2^ al.). Il s'agit de la pollicitation unilatérale qui émane des représentants de la société. Ghacun des obligataires accepte cette pollicitation en souscrivant pour tant de titres, et alors seulement le contrat est définitivement formé. Mais, comme la forme authentique est prescrite uniquement dans le but de garantir que le consentement du constituant sera parfaitement éclairé, il n'est pas nécessaire de donner cette forme aux actes par lesquels les obligataires acceptent la garantie hypothécaire (c'est-à-dire, pratiquement, aux bulletins de souscription).

633. — b. Inscription. — Une inscription hypothécaire collective sera prise, dans l'intérêt de tous les obligataires, par une personne

' La nouvelle rédaction donnée par la loi de 1900 à l'art. 1153 C, civ. autorise -t- elle cette solution, en dehors du cas de mauvaise foi du débiteur? C'est une question très douteuse: V. Planiol, op. cit., t. 2, n" 28."). En matière d'actions, la société trouve la justification de cette prétention dans l'art. 18'i6, C. civ. Mais ce texte est inapplicable à l'obligataire, qui n'est pas un associé;

airissaiit en leur nom. Apri^s la clôture de la souscription, les inirrosscs pourraitMit se réunir et ilrsigner ;\ cet eflet un mandataire commun. Mais cette façon de procéder n'irait pas sans danger, car il est possible que, depuis l'ouverture de la souscription, d'autres créanciers de la poci<'lt' aient pris, sur les mômes immeubles, des inscriptions qui leur assurent un rang préférable à Thypotlièque des obligataires. Aussi, pour donner à ceux-ci une entière sécurité, il est d'usage que les administrateurs cbargent une personne de remplir d'avance la formalité de publicité voulue pour le com[)te des futurs souscripteurs. Elle agira en qualité de gérant d'affaires de ceux-ci, sans avoir reçu de mandat; les principes du droit ne s'opposent pas à la validité d'une pareille inscription. Et l'hypothèque des obligataires, bien que garantissant une dette non encore existante, prendra rang à la date oii l'inscription aura été opérée, et non à la date postérieure des versements grâce auxquels les obligataires deviendront créanciers de la société.

Dans ce cas, il est impossible que les bordereaux présentés au Conservateur énoncent, comme le prescrit l'art. ^liS-l^ G. civ., les nom, prénom, domicile et profession des créanciers. Mais ils contiendront une élection de domicile que fera, en leur nom, le gérant d'affaires, et les bulletins de souscription contiendront une clause aux termes de laquelle les souscripteurs consentent à être représentés, dans l'avenir, par cette même personne, en tout ce qui intéresse l'exercice de leurs droits hypothécaires. Dans ces conditions, si l'immeuble hypothéqué est aliéné, le tiers acquéreur adressera valablement à ce mandataire, au domicile élu par lui dans l'inscription, les notifications à fins de purge, et ces notifications produiront leur effet à l'égard de tous les obligataires, ses mandants. Ainsi est atteint le but essentiel de la disposition de l'art. 214H-1'\ La mention, dans les bordereaux et dans l'inscription, des noms des créanciers ne doit pas, d'après l'opinion générale, être réputée nécessaire, à peine de nullité de cette inscription.

634. — Droits des obligataires. Intérêts. — Habituellement, la société s'engage à servir un intérêt lixe aux obligations. Les lois limitatives du taux de l'intérêt doivent-elles être appliquées en celte matière? Non, d'après la jurisprudence (Gass. 18 avr. 188,'j, D. 84. 1. ii5), du moins lorsque les obligations sont remboursables à long terme par voie de tirages au sort, attendu qu'un pareil contrat participe à la fois du prêt à intérêt et des contrats aléatoires. Il est vrai que le taux de l'intérêt est libre dans les contrats aléatoires, tel que le |jrêt à la grosse et la constitution de rente viagère (art. 197G G. civ.). Mais, d'après nous, un prêt ne peut être, en droit, qualifié d'aléatoire, qu'autant que le prêteur est exposé à voir sa créance disparaître par suite d'un événement futur et incertain (tel que la perte du navire, dans le contrat à la grosscy. Tel n'est pas le caractère du contrat qui intervient entre une société et ses obligataires. Geux-ci ne courent pas d'autre risque que l'insolvabilité de leur débitrice, qui est d'autant plus à craindre, sans doute, que la période d'amortissement est plus longue ; mais leur situa-

tion ne diffère pas essentiellement de celle de tous les créanciers à long terme ^ Il y a donc lieu, suivant nous, d'appliquer ici la loi du 3 septembre 1807, art. l^i", dans la mesure où elle est encore en vigueur, c'est-à-dire en tant qu'elle limite le taux de l'intérêt à 5 0/0 en matière civile. La controverse ne porte donc plus que sur les emprunts faits par les sociétés civiles, et sur ceux des sociétés commerciales qui remontent à une date antérieure à la loi du 12 janvier 1886. Depuis cette loi, les sociétés commerciales peuvent fixer librement le taux de Tintérôt de leurs obligations.

635. — Lots. — Quelquefois il est stipulé que , lors de chaque tirage, les porteurs des obligations dont les numéros sortiront les premiers auront droit à des sommes plus ou moins élevées, par exemple 100000, 50000, 20000 francs. Ce mode d'emprunt exerce un grand attrait sur la petite épargne. Mais, au point de vue social, il a les mômes inconvénients que toute loterie. On doit le considérer, en principe, comme prohibé par la loi du 21 mai 183G , art. 2, qui vise a toutes opérations offertes au public pour faire naître l'espérance d'un gain qui serait acquis par la voie du sort t> (Gass. li janv. 1876, D. 76. J. 185). Toutokfois, des lois spéciales ont autorisé exceptionnellement certaines sociétés (le Crédit foncier, la compagnie du canal de Suez et celle du canal interocéanique) à émettre des obligations avec lots.

636. — Primes de remboursement. — Beaucoup plus fréquente est l'émission d'obligations avec une prime de remboursement. Aux termes du contrat, les souscripteurs n'ont à verser qu'une somme (c'est le taux d'émissio7i) inférieure au montant nominal des titres, qui leur sera ultérieurement remboursé; par exemple, des obligations de 500 francs sont émises à 300 francs. La prime de remhoiirseyyient est l'écart entre ces deux sommes. L'amortissement de l'emprunt est espacé sur une longue période de temps; chaque année, les porteurs des numéros que désigneront les tirages seront remboursés au pair, et gagneront ainsi la différence entre le montant nominal de leurs titres et le prix que ces titres leur auront coûté. Généralement, la société affecte tous les ans une même somme au double service des coupons et de l'amortissement. La partie de cette somme destinée aux coupons diminue constamment, à mesure qu'augmente celle avec laquelle sont opérés les remboursements de capital. Ainsi, le nombre des obligations à amortir peut être beaucoup plus grand dans les dernières années que dans les premières.

A deux points de vue différents, la légalité de cette opération financière a soulevé des doutes. 1» N'aurait-elle pas, dans certains cas, un caractère usuraire? Malgré la loi du 12 janvier 1886, la question peut se présenter encore aujourd'hui, pour les sociétés civiles. Elle paraît délicate, si on repousse l'opinion de la jurisprudence, qui considère l'emprunt comme un contrat aléatoire. D'après nous, pour apprécier le

* En ce sens, Labbé, note au S. 83. 1. 441 ; Lyon-Gaen et Renault, t* 2, n» 569.

caractère de l'emprunt, il faut, non pas recherohei' si tel ou tel obligataire a retiré de l'opération un avantage supérieur à 5 0/0 de son capital, mais onvisatrer l'élendue des charges que la société assume vis-à-vis de l'ensemble de ses obligataires. En tenant compte à la fois des primes de remboursement et de l'intérêt servi sous forme de coupons, la société paye-t-elle un intérêt qui excède le taux légal de iiO/O. Les lois limitatives du taux de l'intérêt étant faites dans le but de protéger les débiteurs, c'est à ce point de vue qu'il convient de se placer pour résoudre la question ^

:i" L'émission d'obligations avec prime de remboursement n'est- elle pas une loterie prohibée, aux termes de la loi de JS-'iO? Sans doute, il existe un aléa dans l'opération, en ce qu'elle sera beaucoup plus avantageuse pour les obligataires qui seront remboursés les premiers que pour les autres. Cependant le sort n'intervient que pour déterminer l'ordre et la date des remboursements; en définitive, tous les obligataires, tôt ou tard, obtiendront la même somme^. D'ailleurs, l'opération n'oiïre pas les dangers d'une loterie, car elle ne permet à personne d'espérer un subit enrichissement, la prime étant toujours d'une somme modique. Dans ces conditions, la souscription ou l'achat d'une obligation ne sera pas inspiré par le même mobile que l'achat d'un billet de loterie ; ce sera toujours une opération de placement^. On admet donc généralement que l'opération est licite, pourvu que le remboursement se fasse au même taux pour toutes les obligations (Gass. li janv. 1876, D. Ttj. 1. 185j.

637. — Du remboursement. — Le remboursement des obligations doit s'elfectuer dans les conditions déterminées par le contrat et que portent ordinairement les titres eux-mêmes, habituellement selon un tableau dC amortissement , qui fixe par avance le nombre de titres à rembourser chaque année.

La société, pendant qu'elle fonctionne et qu'elle est au-dessus de ses afl'aires, a-t-elle le droit d'imposer aux obligataires un remboursement anticipé? Désirant opérer ce qu'on appelle, en matière financière, une conversion de son emprunt, peut-elle les placer dans l'alternative, ou de subir une réduction de l'intérêt convenu, ou de recevoir immédiatement le capital de leurs titres, qui seront éteints? Un phénomène économique bien connu, l'abaissement graduel de la valeur de l'argent depuis un demi-siècle, donne à cette question une grande importance. Il existe un conflit d'intérêts entre la société qui désire se libérer immédiatement, parce qu'il lui est facile de trouver aujourd'hui du crédit à des conditions moins onéreuses qu'autrefois, et les obli-

* En co sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 573.

* Il est bien entendu que, si les primes de remboursement étaient inégales entre elles, elles prendraient le caractère do lots.

3 On peut .soutenir qu'il n'en est ainsi qu'autant qu'un intérêt .sérieux est servi aux obligataires, indépendamment de la prime CV. la note de Larbi'; au S. 70. 2. 313). Mais comment fixer, à défaut de texte, l'importance respective que devra avoir chacune de ces charges de Vempruot ?

gataires, qui ne veulent pas perdre le bénéfice d'un placement avantageux ^

A l'appui de sa prétention, la société invoque le principe d'après lequel le terme est toujours présumé avoir été stipulé en faveur du débiteur, qui a, par conséquent, le droit d'y renoncer. Mais l'art. 1187 G. civ., qui énonce ce principe, ajoute: a à moins qu'il ne résulte de la stipulation ou des circonstances qii'il (le terme) a été aussi convenu en faveur du créancier ». Ainsi, même en dehors du cas où le contrat renfermerait une clause tranchant la question en ce sens, les juges peuvent considérer, d'après l'ensemble des circonstances, que le terme a été stipulé aussi bien dans l'intérêt du créancier que dans celui du débiteur. Cette interprétation de la volonté des parties est surtout soutenable dans les prêts amortissables à longue échéance. Elle a généralement prévalu dans les procès qui se sont élevés entre les compagnies et leurs obligataires (Paris, 28 nov. 1895 et Gass. 21 avr. 1890, D. 96. 1. 484; S. 97. 1. 481, note Ghavegrin^). En tout cas, la décision des juges du fait sur une pareille question échappe à la censure de la Gour suprême.

638. — Le remboursement des obligations soulève des difficultés particulières dans deux cas: lorsque la société se dissout et entre en liquidation avant la fin de l'amortissement, et lorsqu'elle est déclarée en faillite ou en liquidation judiciaire. Il sera traité de cette dernière hypothèse dans la 5^ partie. Quant à présent, nous examinerons seulement la première.

La dissolution anticipée de la société, quelle qu'en soit la cause, est toujours un obstacle à la continuation de l'amortissement. G'est sur les recettes de son exploitation que la société prélevait les fonds nécessaires pour constituer les primes ; cette exploitation prenant fin , le contrat ne peut plus être exécuté dans les conditions prévues par le tableau d'amortissement (Gass. 2 févr. 1887 et 10 mai 1887, D. 87. 1. 97 et 334). La société pourrait offrir aux obligataires de déposer dans un établissement de crédit un capital suffisant pour assurer, jusqu'à la fin de la période convenue, le service des coupons et de l'amortissement. Mais on comprend que les actionnaires répugnent à l'emploi de ce procédé, qui retarderait beaucoup l'époque à laquelle ce capital, devenu libre, pourrait être distribué entre eux. D'autre part, les obligataires ne sauraient être obligés de subir les risques d'un pareil placement. A défaut de cette combinaison, le contrat étant résilié, quelle est la somme qui devra être remboursée par chaque obligation? Est-ce le montant nominal des titres, ou une somme inférieure représentant plus exactement leur valeur actuelle? Ghacune de ces deux solutions a ses

^ Surtout lorsque les obligations ont été émises au pair. Mais ce conflit peut se présenter môme dans le cas où les obligataires sont appelés, d'après le contrat, à bénéficier d'une prime de remboursement peu élevée.

2 V. aussi, sur cette question, AuBnv et Rau, t. 4, ^ 303, et la note de M. Planiol sous un jugement du tribunal fédéral suisse du 1" mars 1890, D. 92. 2. 169.

parlisans'. H nous p;iraît juridique d'adtuoUre lu distinction suivante. Si la société s'est dissoute pur un acte volontaire (par exemple, c'est une compagnie de rheinins de fer qui a cédé à une autre société sa concession et son inatrrioi, ou qui ;i nétrocié le raciiat de ses lignes par l'b^jtat), les obligataires sont fondés à la mettre dans ralternative d'assurer la continuation de Tamortissement, ou de leur rembourser le montant nominal de leurs titres; car il ne peut dépendre de la volonté de la société de se soustraire à l'exécution de son contrat; en cessant de l'exécuter, elle renonce nécessairement au bénétice du terme (Lyon, i:{ mars VMK) et Cass. .>() juill. JîU)i, D. ItUU). 1. l'yli)'). Si, au contraire, la dissolution de la société et la résiliation de l'emprunt proviennent d'un cas de force majeure, par exemple du fait du prince retrait de la concession ou radiât imposé par le (iouvernement, et que les actionnaires ont dû subir), il serait injuste de procurer aux obligataires, par le fait du remboursement immédiat de sommes qui ne devaient leur être acquises qu'à des époques ultérieures, un enrichissement aux clépens de la société. Il y a lieu d'allouer seulement aux obligataires (comme dans le cas de faillite), une partie de la prime déterminée d'après les chances qu'ils avaient d'être remboursés plus ou moins rapidement; et, pour calculer ces chances, les juges tiendront compte du nombre de titres restant à rembourser et du temps écoulé depuis l'émission, comparativement à la période totale dans laquelle l'emprunt devait être amorti (Paris, 17 mars 1883, D. 84. 2. 100) ^.

639. — Continuation du paiement des coupons après amortissement. — La question qui va être examinée est commune aux obligations et aux actions, l^orsqu'un titre a été désigné par le sort pour être remboursé, et que le propriétaire de ce titre recouvre son capital, il est évident que les intérêts ou dividendes cessent de courir ù son profit.

Mais il peut arriver que ce propriétaire, ignorant l'exigibilité du capital de son titre, ne réclame pas ce capital et que la société continue à lui en payer les coupons pendant un temps plus ou moins long'. Le jour où il réclame tardivement le remboursement de son capital, la société a-t-elle le droit d'imputer sur cette somme le montant des coupons payés depuis l'époque du tirage, en alléguant qu'il y a lieu à répétition de l'indu ?

Kemarquons d'abord qu'une pareille exception ne saurait être opposée

• V. pour la première , Lyon-Caen et Henaui.t, t. 2, n" 583 ; Peucerûu, noie au D. 1900. 2. 329; pour la deuxième, Tjialler, n" T/ii), qui assimile les cas de mise en liquidation et de faillite.

» n'autn-8 arrêts, 5?ans aller jus.iu»;- là, d<!cident seulement que la résiliation doit avoir lieu avec dommages -iiil»-rêls au profit des obligataires. V. Cass. 18 avr. 188:i, D. 84. 1. 2rj. \'. notrr- note aux Attn'tles de dr. coin., 1887. 2. 157. « Il t*\. d'usage que la Hociélé prévienne individuellemtsnt les titulaires tractions ou d'ohliga- ' inatives do l'amortissement de leurs titres. Mais, pour les titres au porteur, elle doit

' l'iblier la liste des nurfiéros sortis dans (l(!S journaux (inanf^ic.'rs et h t(;nir celte liste d',' c'ux f|ui se frîscnlent dans ses bureaux. On comprend r|uo les porteur de ^•^•" i souvent d'en prendre connaissance.

qu'à celui qui a perçu le montant de ces coupons. Depuis l'époque fixée pour son remboursement, le litre a pu faire l'objet d'une ou de plusieurs transmissions; en ce cas, s'applique le principe d'après lequel le porteur d'un titre de crédit circulant échappe à toute exception fondée sur les relations des porteurs antérieurs avec l'établissement débiteur du titre (V. infra, ¥ partie^). 11 n'y a donc de contestation possible que dans le cas où la môme personne, qui a reçu le montant des coupons en question, réclame le remboursement du capital.

Avant la loi du l*''' août 1893, la question était très controversée. A défaut de toute stipulation spéciale, les coupons échus depuis l'amortissement devaient-ils être considérés comme ayant été payés indûment? La doctrine était divisée sur ce point. En fait, les sociétés avaient pu, le plus souvent, se prévaloir devant les tribunaux, soit d'une clause de leurs statuts ou du contrat d'emprunt, d'après laquelle les intérêts et dividendes devaient cesser de courir à partir du tirage pour chaque titre sorti, soit d'une mention inscrite dans le bordereau que le porteur avait présenté au siège social pour se faire payer les coupons, d'après laquelle il déclarait avoir vérifié les listes de tirages, et s'engager, pour le cas où le titre serait sorti , à rembourser les sommes actuellement perçues par lui. La validité de ces conventions n'étant pas contestable, les sociétés avaient obtenu gain de cause (Gass. 13 mai 1889, D. 90. 1. 277 ; S. 91. 1. 17, note Ghavegrin).

Gette solution est peu satisfaisante en équité. Tant que la société conserve le capital du titre et peut le faire fructifier, il est juste qu'elle en serve un intérêt à l'obligataire. Si celui-ci est en faute pour n'avoir pas consulté les listes de tirages, n'y a-t-il pas une faute bien plus grave à la charge de la société, qui n'oblige pas ses employés à s'assurer, avant de payer les coupons, que le titre n'est pas amorti?

Ces motifs ont déterminé le législateur de 1893 à introduire dans la loi de 1867 un art. 70, ainsi conçu: a Dans le cas où les sociétés ont continué à payer les intérêts ou dividendes des actions, obligations ou tous autres titres remboursables par suite d'un tirage au sort, elles ne peuvent répéter ces sommes lorsque le titre est présenté au remboursement, ))

La règle ainsi formulée a- 1- elle un caractère d'ordre public? s'applique-t-elle même dans le cas où des stipulations contraires seraient insérées soit dans les statuts ou contrats d'emprunt, soit dans lesj bordereaux présentés pour la perception des coupons? Il paraît impos-i sible, à défaut d'un texte formel, de s'écarter ici du principe de la liberté des conventions'^. Dès lors, l'art. 70 n'a plus qu'une efficacité douteuse. M. Thaller soutient, il est vrai (n» 591), que la société, en^ payant les coupons d'un titre désigné pour l'amortissement, commet*

1 II est vrai qu'en matière d'eCfets de commerce , cette règle ne s'applique pas , d'après nous du moins, aux cas de transmission postérieure à l'échéance. Mais cette restriction ne saurait! être admise en matière d'obligations, l'époque de l'échéance, qui dépend des tirages, n'étant j pas indiquée dans la teneur de ces titres.

2 En ce sens, Lyon-Gaen et Renault, t. 2, n- 661 bis.

ane faute lourde, et qu'il faut appliquer ;\ cette hypothèse le principe qui interdit à un débiteur de s'exonérer, par aucune convention, de la responsal)ilité d'une pareille faute. Mais celte doctrine nous semble trop absolue. S'il y a faute lourde dans le cas où le service des coupons se prolonge pendant plusieurs années, n'est- il pas exagéré d'aflirnier qu'il en est de même lorsqu'un seul coupon est payé après l'aniortissement? En tout cas, c'est un point que les juges auront à apprécier en fait; la faute lourde ne peut être présumée. Il est donc regrettable que le législateur n'ait pas déclaré que la disposition de l'art. 70 était d'ordre public ^

D'ailleurs, l'art. 70 ne s'applique, ni aux titres émis par les sociétés étrangères, dont les obligations envers les porteurs de ces titres sont déterminées par leur loi nationale, ni aux obligations émises par l'Etat, les villes et autres personnes morales du droit public.

640. — La loi n'accorde pas aux obligataires, vis-à-vis de la société, d'autres droits que ceux d'un prêteur quelconque vis-à-vis de son emprunteur. Or, en réalité, la situation est très différente. Il est impossible aux obligataires d'exercer une surveillance sérieuse sur les opérations de la société, de s'assurer que les fonds prêtés ne sont pas détournés de leur destination. Dans le cas où la société ne remplit pas les conditions du contrat, ils sont fondés, sans doute, à en demander la résolution. Mais il leur est difficile de s'entendre, de se concerter en vue d'une action commune : chacun d'eux hésitera à provoquer une réunion, et à avancer des frais dont le remboursement ne lui est pas assuré. En admettant que plusieurs obligataires soient d'accord pour faire ensemble un procès, ils peuvent bien désigner un mandataire commun ad liteni ; mais il n'existe aucune disposition, analogue à l'art. 17, loi de 18G7, qui les dispense d'observer la règle : Nul ne 'plaide par procureur^. Particulièrement dans le cas où la société, en faisant l'émission, leur promet une hypothèque, ils auraient besoin d'avoir un représentant de leur choix pour la conservation et l'exercice de leurs droits liypothécaires.

On a vu quelquefois des obligataires déclarer qu'ils formaient entre eux une société civile pour la défense de leurs droits. La constitution d'une société suppose essentiellement des apports faits par chacune des parties et l'intention chez elles d'obtenir des bénéfices grâce au fonds social formé parla réunion de ces apports; par conséquent, il est douteux qu'on puisse considérer un pareil groupement comme une véritable société ^. Il semblerait plus correct de constituer, dans les

* A la séance du Sénat du 3 juillet 1893, le commissaire du Gouvernement avait fait justement remarquer qu'il serait nécessaire, pour obtenir un résultat utile, d'ajouter les mots : « nonobstant toute stipulation contraire. »

2 Pourtant M. Thai.lkr (n" G75> leur étend le bénéfice de l'art. 17. Telle est, pour lui, la conséquence d'une théorie d"après laquelle le seul fait d'avoir concouru ensemble au.x souscriptions fait naître, entre les obligataires, une société virtuelle, douée de personnalité (Annales de dr. com., WA'i). Cette théorie ne trouve aucune base dans les dispositions de notre droit positif.

* La Cour de cassation, sans se prononcer sur les caractères d'une pareille association, et tout

termes de la loi du l^r juillet 1901, une association qui, moyennant une déclaration à la préfecture, jouirait de la capacité juridique déterminée par cette loi.

Mais ce ne sont là que des expédients destinés, faute de mieux, à combler une lacune regrettable de notre droit positif. Il aurait fallu prévoir et organiser le groupement des obligataires, en faire une personne morale qui serait appelée à se choisir des représentants et à manifester sa volonté par l'organe d'une assemblée générale, délibérant dans des conditions déterminées de quorum et de majorité, tout en réservant à chaque obligataire certains droits propres et intangibles ^

II. — Fonctionnement de la société en commandite par actions.

641. — Dans toute société en commandite il y a deux catégories d'associés : 1" un ou plusieurs associés en nom ou commandités, dont les noms seuls peuvent figurer dans la raison sociale et qui sont responsables indéfiniment et solidairement des dettes sociales; 2° un ou plusieurs commanditaires, exclus de la gestion, dont la responsabilité est limitée à leurs apports.

Lorsqu'il s'agit d'une commandite par actions, les parts de ces commanditaires, habituellement nombreux, sont des actions, c'est-à-dire, d'après la définition ci-dessus indiquée, qu'elles sont librement cessibles et incorporées dans des titres négociables. En outre, ces commanditaires, au lieu d'être des individualités isolées, forment un groupe doué de la personnalité morale, dont la volonté s'exprime par l'organe des assemblées générales, et qui a pour représentant le conseil de surveillance. En réalité, deux sociétés sont superposées l'une à l'autre. Celle qui existe entre les actionnaires ressemble beaucoup à une société anonyme. Elle en difï'ère surtout en ce que, au lieu de s'administrer ellemême par tles mandataires de son choix, elle consent à s'associer avec les commandités et à leur abandonner la gestion de ses intérêts. Une seconde société se greffe ainsi sur la première.

On n'a pas assez remarqué que la première de ces sociétés est la seule qui mérite la qualification de société par actions. En ce qui concerne le commandité-gérant, la société en commandite par actions est, en réalité, une société par intérêt: cartelle est le caractère delà part de ce gérant. Si on fait abstraction des actions que le gérant peut, comme toute autre

en lui déniant la personnalité naorale, a décidé qu'elle pouvait donner mandat à son directeur de représenter les obligataires associés pour la concession d'une hypothèque collective (3 déc. 1889, D. 00. 1. 105).

* Le deuxième projet de loi do 1903 (sur les obligations et les parts de fondateurs) est entré dans cette voie. Il organise des assemblées générales d'obligataires, dont la convocation par les administrateurs de la société serait, tantôt facultative, tantôt obligaloire. Notamment, elle serait obligatoire dans le cas où une sûreté, telle qu'une hypotlicque, serait affectée à la garantie de ces titres. Le représentant des obligataires, nommé par leur assemblée, aurait droit aux mêmes communications que les actionnaires. H pounait assister aux assemblées générales d'actionnaires, sans avoir voix délibérative. Une surveillance sérieuse de la marche des affaires sociales serait ainsi organisée. — Dans le cas où plusieurs séries d'obligations seraient émises successivement, les porteurs de chaque série formeraient une personne morale distincte, avec ses assemblées et son représentant propres.

DBS 90CIKTKS l*AK A( TlONî^ 395

personne, avoir dans la socirtô, il fait un apport en industrie, en échange dutjuel les statuts lui attribuent un tantième sur les bénéfices

par e\. M), -40, TiO 'V,, . Cet ap[)orl n'est pas compris <lans le capital social : on connaît le principe d'après leciuel le capital d'une sociclc par actions ne peut se composer que de biens ayant une valeur vénale et susceptibles d'être réalisés en argent pour payer les créanciers

supt'it , iV W'I . Il n'y en a pas moins 1;"^, pour la société, un élément patrimonial, souvent très important, car le succès de l'entreprise dépend, dans une large mesure, des qualités personnelles du gérant ^

642. — La façon dont la commandite par actions vient d'être analysée devrait inspirer la méthode i\ suivre, en législation, pour réglementer cette matière. Le groupement des actionnaires étant une sorte de société anonyme, on lui appliquerait les principes de l'anonymat, sauf en ce qui concerne l'administration, réservée au commandité-gérant d'après le contrat de société intervenu avec lui.

Malheureusement, le législateur de 18G7 a procédé autrement. Prenant pour base de son travail les deux lois antérieures, Tun de 185() sur les commandites par actions, l'autre de ISOIJ sur les sociétés à responsabilité limitée, il a conservé deux réglementations distinctes, au lieu de réaliser l'unification désirable. De là résultent, entre les deux espèces de sociétés par actions, des dilVérences nombreuses, qu'il est impossible d'expliquer rationnellement.

643. — Deux éléments sont donc juxtaposés dans une commandite par actions : l'un personnel , le ou les commandités ; l'autre réel ou capitaliste, les actionnaires.

La situation des commandités est la même que dans une commandite simple. Kn fait, ce sont les fondateurs de la société : ils en ont rédigé les statuts, et c'est pour s'en assurer la gestion pendant toute sa durée qu'ils consentent à encourir une responsabilité illimitée et solidaire.

Les règles en matière de gestion indiquées dans la section III du chapitre précédent s'appliquent à la commandite par actions. Si on admet, avec la jurisprudence, que la défense faite aux commanditaires de s'immiscer dans la gestion ne concerne que les actes de gestion externe, rien ne s'oppose à la validité des clauses statutaires d'après lesquelles les gérants devront, dans certains cas, se munir d'une autorisation émanant de l'assemblée générale des actionnaires.

Il n'y a lieu d'insister que sur l'organisation légale de l'élément réel ou capitaliste. Cet élément est doué par la loi de deux organes : l'assemblée générale et le conseil de surveillance.

644. — Assemblées générales. — Cet organe n'est pas, cemme clans la société anonyme, investi de l'autorité suprême. Le comman-

' Ifahituellemcnt, l'activité que le gérant met au service de la société n'est pas considérée

cornuie faisant, pour lo tout, l'oljjet d'un apport. On admet que, pour une partie do cotte acli-

Tilé, il nc fonnc, entre lui et la socitHé , un Joua^^o do services, et on lui alloue do ce clief un

' ni fixe, compris dans le» frais généraux ol du k toute éve/itualilé. Ce traitement est un

.: particulier, qui doit être approuvé conformément à l'art. 4.

dite-gérant a un pouvoir propre, et n'est pas subordonné à l'assemblée des actionnaires. Le fonctionnement normal de la société repose sur un accord permanent entre les deux éléments dont elle est composée.

Le commandité étant toujours, en fait, un gérant statutaire, l'assemblée générale des actionnaires ne peut le révoquer (à moins que ce pouvoir ne lui ait été conféré par les statuts). Elle peut seulement charger le conseil de surveillance de provoquer, pour des motifs graves, la révocation judiciaire du gérant.

De même que dans l'anonymat, il y a trois sortes d'assemblées générales: constitutives, ordinaires et extraordinaires.

Le rôle des assemblées constitutives et les conditions de validité de leurs délibérations ont été indiqués dans le chapitre II, relatif à la constitution des sociétés par actions.

Toute assemblée générale est, en principe, convoquée par le gérant. Mais, à son défaut, le conseil de surveillance, une fois nommé, pourrait lancer les convocations. L'art. 11 , loi de 1867, ne lui reconnaît expressément ce pouvoir que dans le cas où il s'agit de statuer sur la dissolution anticipée de la société. Cependant on admet généralement que cette disposition doit être étendue à tous les cas d'urgence*. Il est d'autant plus utile de reconnaître ce pouvoir au conseil de surveillance, que le gérant ne peut jamais être contraint par un groupe d'actionnaires, si nombreux qu'il soit, de convoquer l'assemblée générale en dehors des cas prévus par les statuts.

L'art. 10, 2« al., fait allusion à V assemblée ordinaire (\n\ doit se réunir chaque année, après la fin de l'exercice, pour constater les résultats de cet exercice, statuer sur les comptes rendus par le gérant et sur la distribution de dividende qu'il propose. Les dispositions de cet article (3° et ¥ al. ) relatives à la répétition des dividendes fictifs ont été expliquées plus haut (n<^s 535 et suiv.); elles sont communes aux deux espèces de sociétés par actions.

Il peut y avoir aussi des asseinblées extraordinaires , appelées à délibérer sur des modifications à apporter aux statuts. Mais, étant donné le pouvoir propre qui a été reconnu plus haut au gérant, une pareille assemblée ne peut décider aucun changement, contrairement à sa volonté: et, s'il y a plusieurs gérants, le consentement individuel de chacun d'eux est indispensable^.

La loi de 1867, qui a réglementé si minutieusement les conditions dans lesquelles délibèrent les assemblées générales de l'anonymat, a gardé sur cette question un silence presque complet en ce qui concerne la commandite par actions. Elle s'est bornée à poser une règle spéciale aux assemblées constitutives qui doivent vérifier et approuver les apports en nature et les avantages particuliers (4'-' al. de l'art. -4, V. supra, n«446).

Par conséquent, il appartient aux statuts de déterminer librement, du

* En ce sens, Lyo\-Gaen et Renault, t. 2, n" 1007.

2 Lyon-Caen et Renault, t. 2, n» 1018-4; Percerou, op. cit., n° 49 et 49 bis. En sens contraire, BOURGART, op. cit., W 74,

DKS SOr.lKTI^^^ PAR ACTION^; 397

moins pour les assemblées ordinaires, les conditions de iinovuni et de majorité nécessaires à la validité des délibérations. A défaut de clause statutaire ii cet égard, chacun aurait, d'après nous, autant de voix que d'actions, comme dans l'anonymat', et les décisions pourraient être prises à la simple majorité, calculée sur les titres des actionnaires présents et prenant part au vote, sans aucune condition de qnorn^n. La clause subordonnant l'accès des assemblées à la possession d'un certain nombre d'actions serait toujours valable, elles petits actionnaires n'auraient même pas la possibilité de se grouper, conformément au 2* alinéa de Tart. :27, introduit par la loi de 1(S9.'{ ; car celte disposition, placée dans le titre II de la loi, ne concerne que la société anonyme.

Mais, en ce qui concerne les assemblées extraordinaires, une innovation importante résulte de la loi du 16 novembre 1903. Aux termes de cette loi art. 3i, 2^ al., G. com.), tonte société par actio7is peut, par délibération de l'assemblée générale constituée dans les conditions prévues par l'art. 31 de la loi de 1807, créer des actions de priorité, etc.. » C'est à dessein qu'on a adopté cette rédaction (plus large que celle de la loi antérieure de 1902 sur la même matière), de façon à englober dans la disposition les commandites par actions. Ainsi se trouve tranchée la question, jusque-là controversée, de savoir si , dans une pareille société, l'assemblée des actionnaires, constituée conformément à l'art. 31, loi de 18G7, peut apporter des modifications aux statuts. En eCfet, la loi de 1903, dans la pensée de ses auteurs, est une loi interprétative: c'est pourquoi, aux termes de son art. 2, elle s'applique même aux sociétés antérieurement constituées. Il est donc certain aujourd'hui que, mémo dans la commandite par actions, une assemblée remplissant la condition de qnoruin de moitié du capital est investie d'un pouvoir modificateur (à moins d'une clause contraire expressément formulée dans les statuts , et que les décisions prises à la majorité par cette assemblée s'imposent aux dissidents, pourvu qu'elles ne portent pas atteinte aux droits propres des actionnaires^.

La disposition pénale de l'art. 13, 4^ al., relative au cas oii on créerait frauduleusement, grâce à l'intervention de faux actionnaires, une majorité factice dans une assemblée générale, s'applique à la commandite par actions.

645. — Conseil de surveillance. — La loi a cru devoir instituer'^ dans la commandite par actions, un organe de contrôle d'autant pluâ fort et plus actif que le commandité-gérant a des pouvoirs très larges et en principe irrévocables. Cette considération explique le rôle important qui est dévolu au conseil de surveillance. Tandis que les commissaires de la société anonyme ne sont guère que des experts en comptal)ilité,

' A la vfîrilé, cette opinion est plus contestable en matière de commandites par actions que de sociétés anonymes, parce que l'argument tiré de l'art 28, l-- alinéa, de la loi de 1807 ne porte plus. Mais il reste celte considération capitale qu'il s'agit d'une société de capitaux, et non de personnes. D'ailleurs, on comprendrait difficilement que les deux sortes de sociétés fussent, à cet égard, traitées différemment

2 La jurisprudence dit plus volontiers : « aux bases essentielles de la société ».

le conseil de surveillaiire de la commandite, dans la pensce de la loi, est appelé à exercer une réelle influence sur la marche de l'entreprise, en contrôlant constamment les opérations du gérant et même en lui donnant des conseils utiles.

On se rappelle que la nomination du premier conseil de surveillance est, dans Tordre chronologique, la dernière des conditions qui doivent être remplies pour la constitution de la société [sn'pra, n° 462). Ce conseil se compose de trois actionnaires au moins (art. 5, l*^"" al. ) ; les statuts pourraient fixer un nombre de membres plus élevé. De même que les administrateurs de l'anonymat et pour une raison identique, il faut que ces membres soient choisis dans le sein de la société. Mais il suffit, d'après la loi, que chacun d'eux ait une action. Les statuts pourraient donner aux actionnaires une garantie plus sérieuse, en exigeant la possession d'un certain nombre d'actions qui seraient inaliénables, déposées dans la caisse sociale et sur lesquelles la société aurait, en cas de besoin, un droit de gage (système de l'art. 26 pour les actions des administrateurs de l'anonymat ).

Le mandat des membres du conseil peut être gratuit. Le plus souvent il est salarié, sous la forme soit d'un traitement fixe, soit de jetons de présence.

Les fonctions de ce conseil sont essentiellement temporaires; il est soumis à la réélection auxépocjues et suivant lesconditions déterminées par les statuts (art. 5, 3'^ al.). Les membres sortants sont rééligibles,à moins de clause contraire.

La loi a limité seulement la durée des fonctions du premier conseil : il n'est nommé que pour une année ^ {¥ al. ).

Les membres du conseil peuvent, à toute époque, être révoqués par l'assemblée générale des actionnaires.

646. — Attributions du conseiL — Inutile de revenir sur la première obligation imposée par la loi au conseil de surveillance, celle de vérifier la constitution régulière de la société, et sur la responsabilité qu'il peut encourir de ce chef (supra, n" 51 i).

Pendant le fonctionnement de la société, les membres de ce conseil a vérifient les livres, la caisse, le portefeuille et les valeurs de la société » fart. 10, l*"' al.). Ils peuvent exiger du gérant la communication de tous les documents relatifs aux affaires sociales, à toute époque de l'année (et non seulement, comme les commissaires de l'anonymat, pendant un trimestre). Le but de ce contrôle permanent est de surveiller étroitement la conduite du gérant et de découvrir les fautes par lesquelles il pourrait compromettre l'avenir de l'entreprise.

Les (conditions dans lesquelles le conseil délibère sont déterminées par les statuts.

Après la fin de chaque exercice, les membres du conseil doivent

^ La loi a craint que le contrôle exercé par les membres du premier conseil ne soit peu sérieux : car le plus souvent ils sont nommés, sur l'indication du gérant qui les a choisis, paî* des actionnaires pleins de confiance.

vérilier iwcc le plus grand soin l'inventaire et le bilan dressés par le gérant, et s'assurer que le dividende dont la distribution est proposée correspond A des bénélices réels ^art. 10, 2' al.). Leur opinion à ce sujet est exprirnt'e dans un rapport qui est présenté et lu à l'assemblée générale annuelle. Ce rapport, t'ait par l'un des membres du conseil, engage la responsabilité de tous.

Aux termes de l'art. J:i, k quinze jours au moins (il faut lire : au plus avant la réunion de l'assemlilée générale, tout actionnaire peut prendre, par lui ou par un fondé de pouvoir, au siège sorial, communication du bilan, des inventaires et du rapport du conseil de surveillance. T) Si on rapproche cette disposition de l'art. 35, relatif à la môme question dans la société anonyme, on relève trois différences:

l'' L'art. 12 parle des btventaircs ; les actionnaires ont donc le droit de se faire communiijuer, non seulement, comme dans la société anonyme, l'inventaire du dernier exercice, mais tous les inventaires précédents.

2"* L'art. 12 ne vise pas la liste des acliomidires ; c'est donc une pièce à la communication de laquelle les actionnaires de la commandite (à la différence de ceux de l'anonymat) n'ont pas droit.

3° L'art. 12 ne donne aux actionnaires de la commandite qu'un droit de communication ; il ne leur confère pas le droit de prendre copie du bilan comme le fait l'art. 35 .

Le 3^ alinéa de l'art. 28 relatif à la feuille de présence et le 4*^ alinéa de l'art. 34, d'après lequel l'inventaire, le bilan et le compte des profits et pertes sont mis à la disposition des commissaires quarante jours avant la réunion de l'assemblée générale et sont présentés à cette assemblée, ne peuvent être étendus à la commandite par actions.

Toutes ces dillerences entre les deux sociétés sont inexplicables rationnellement ; mais elles sont imposées par les textes.

Malgré le silence du titre I de la loi de 1867 au sujet des sanctions, l'inobservation des règles légales, si elle a mis, soit les membres du conseil, soit les actionnaires dans l'impossibilité de s'éclairer et d'exercer en connaissance de cause le droit de contrôle qui leur appartient, doit entraîner la nullité de la délibération d(3 l'assemblée qui approuve les comptes du gérant et autorise la distribution d'un dividende. Il en est ainsi, notamment, à défaut de lecture à l'assemblée d'un rapport du conseil '.

Toute distribution de dividendes (ictifs entraîne les conséquences d.'terminées par l'art. 10, 3" et 4' alinéas. On se référera aux explications données plus haut pour la société anonyme, en substituant le gérant aux administrateurs et les membres du conseil aux, commissaires.

647. — Responsabilité des membres du conseil. — En dehors durjas de constitution irrégulière, prévu par l'art. 8 (stipra, n'' 514), les membres du conseil sont responsables des fautes qu'ils commettent

' En ce gons, Percerou, Du droit de communicalion dans les sociétés pur actions , n" ^S, En sens contraire , Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" Kioc.

dans l'exécution de leur mandat, conformément aux règles du droit commun (art. 9, 2*" al.). Leur responsabilité n'est restreinte, ni au cas de collusion frauduleuse avec le gérant, ni à celui de fautes lourdes; elle s'étend aux fautes légères, même dans le cas où leurs fonctions sont gratuites (Orléans, 27 févr. 1904, D. 1905. 2. 337, note Levillain), bien que cette circonstance doive rendre les juges plus indulgents. Mais encore faut-il qu'ils aient manqué à l'une des obligations que la loi leur impose; le jugement qui les condamne doit préciser ce point. A plus forte raison, ne peuvent-ils être rendus responsables des actes de gestion et de leurs résultats (art. 9, 1*^'' al.).

Chaque membre du conseil n'est responsable que de ses fautes personnelles (art. 9, 2° al.); la loi n'établit entre eux aucune solidarité. Mais, en cas de faute collective indivisible, chacun encourrait, selon le droit commun, une responsabilité in solidum.

En tant que mandataires, ils sont responsables envers la collectivité des actionnaires, leur mandant. Mais, le conseil ayant été institué par la loi dans l'intérêt des tiers aussi bien que de la société, leurs fautes peuvent être considérées comme des délits ou quasi-délits, engageant leur responsabilité envers les tiers lésés (Orléans, 17 févr. 1904, précité).

On admet généralement que la juridiction compétente pour connaître des actions en responsabilité dirigées contre eux est le tribunal de commerce. La question se pose dans les mêmes termes que pour les administrateurs de l'anonymat (V. supra, n*' 560).

Sous la loi de 1856, il avait été jugé que, dans le cas où le gérant s'était rendu coupable d'un délit qui n'aurait pu être commis sans un manque de surveillance imputable aux membres du conseil (par exemple, une distribution de dividende fictif), ceux-ci pouvaient être traduits avec lui en police correctionnelle, comme civilement responsables. C'était là une fausse application de l'art. 1384 C. civ., car le gérant n'est pas leur préposé; il n'est pas placé sous leur direction, mais seulement soumis à leur contrôle. La question est tranchée dans un sens contraire à cette jurisprudence par le dernier alinéa de l'art. 15, loi de 1867.

Mais cette disposition n'exclut pas la possibilité de poursuites correctionnelles contre les membres du conseil, dans le cas où ils se seraient rendus complices d'un délit du gérant.

648. — Des actionnaires peuvent se syndiquer, conformément à l'art. 17, pour intenter une action contre les gérants ou les membres du conseil. Les actions exercées par eux ou en leur nom sont, tantôt des actions sociales, tantôt des actions individuelles, selon la distinction établie plus haut {n°^ 619 et suiv.).

I>K? SOl.IKTKS V\l{ .U.TIONS 401

SECTION IV

DISSOLITION DES SOCIKTKS \'\\\ ACTIONS

55 I '. — I>ps caiisos «le la dissolution.

649. — Ces tauses seront déterminées successivement pour la société anonyme et pour la société en commandite par actions.

A. Société anonyme. — Tous les événements qui, d'après le Code civil ^art. IMli.') et suiv, , entraînent la dissolution d'une société civile

ou commerciale par intérêts) produisent ce même effet à l'égard de la société anonyme, réserve faite pour ceux qui concernent la personne d'un <les associés, la société anonyme n'étant pas constituée intuitu persoud'uni.

Ainsi, cette société se dissout normalement par l'expiration du temps fixé par ses statuts, à moins qu'il ne soit décidé, avant l'arrivée de ce terme, (ju'elle sera |»rorogée pour une nouvelle période: on sait que cette résolution j)eut être prise par l'assemblée générale extraordinaire

fiupra, n» 593).

Qu'elle soit à durée limitée ou illimitée, la société anonyme peut se dissoudre encore : 1'" par la perte totale de son objet fpar exemple, épuisement de la mine ou retrait de la concession qu'elle exploitait) ; "i" conformément à l'art. 18G7 C. civ., dont les dispositions sont rarement susceptibles de s'appliquer aux apports des actionnaires {supra, ïV :iiH .

D'autre part, la mort, l'interdiction, la faillite ou la déconfiture d'un artionnaire ne sont pas des causes de dissolution. Et, môme lorsque la société est à durée illimitée, les actionnaires ne peuvent, en se retirant, l'obliger à se dissoudre. Leur liberté est suffisamment protégée par la faculté qu'ils ont toujours de sortir de la société en vendant leurs actions.

650. - Dissolution judiciaire. — Seule, la dissolution judiciaire soulève quelques difficultés. D'après l'art. 1871 C. civ., tout associé peut demander la dissolution en justice pour de justes motifs. C'est là une règle générale et d'ordre public qui, de l'aveu unanime, s'applique aux actionnaires comme à tous as.sociés. Mais comment peut-elle se roncilier avec les pouvoirs très larges que nous avons reconnus à l'assemblée générale?

Il (-on vient d'examiner d'abord deux dispositions de la loi de iHGT qui louchent à la dissolution de la société anonyme, les art. 38 et 37. Ils visent deux cas particuliers.

^51. — 1' Art. .38 : a La dissolution peut étn^ prononcée sur la demande de toute partie intéressée, lorsqu'un an s'est écoulé depuis l'époque où le nombre des associés est réduit à moins de sept d. Ce

PnÉCIS DE DROIT COMMKRCIAL. 26

nombre était nécessaire, au dél)iit, pour la constitution de la société. Si, au cours de son fonctionnement, il cesse d'être atteint, la dissolution n'a pas lieu de plein droit. Il faut attendre un an, pendant lequel le nombre des actionnaires augmentera peut-être. S'il en est autrement, à l'expiration de l'année, toute partie intéressée' pourra demander au tribunal de commerce du siège social de prononcer la dissolution pour ce motif. Les juges décideront en s'inspirant de l'intérêt de la société ; la dissolution est facultative pour eux, non obligatoire'^.

652. — 2^^ Art. 37, 1" alinéa : « En cas de peinte des trois quarts du eapital social, les administrateurs sont tenus de provoquer la réunion de l'assemblée générale de tous les actionnaires, à l'effet de statuer sur k question de savoir s'il y a lieu de prononcer la dissolution de la société )). — En présence d'une situation aussi grave ', la loi veut que l'assemblée générale soit appelée h délibérer. Elle prescrit aux administrateurs de convoquer tous les actionnaires. Donc, par exception à bi règle ordinaire (V. supra, n^ 569), la clause statutaire qui subordonnerait l'accès de l'assemblée à la possession d'un certain nombre de titres ne pourrait s'appliquer dans le cas actuel. L'assemblée extraordinaire statuera à la majorité des voix, calculée suivant les principes établis plus baut.

2*" alinéa : a La résolution de l'assemblée est, dans tous les cas, rendue publique. » — Si la dissolution est prononcée, la publicité est nécessaire en vertu du princif)e général de l'art. 61 ; dans le cas contraire, elle est également prescrite, dans Tintérôt du crédit de la société, pour que les tiers soient avertis qu'elle continue ses opérations.

3" alinéa : ce A défaut par les administrateurs de réunir l'assemblée générale, comme dans le cas où cette assemblée n'aurait pu se constituer régulièrement, tout intéressé peut demander la dissolution de la société devant les tribunaux ». Ainsi, dans ces deux cas, tout intéressé (c'est-à-dire, d'après nous, tout actionnaire, ([u'il fasse ou non partie du conseil d'administration) peut former une demande en dissolution.

Mais que faut-il décider, dans le cas où l'asseml^lée générale décide, à la majorité, que la société continuera à fonctionner? D'après certains auteurs, cette hypotbèse n'étant pas prévue par l'art. 37, il faut s'en tenir au droit commun (art. 1871 G. civ.), d'après leiiuel tout associé peut soumettre à l'appréciation du tribunal les raisons qui, d'après lui,

' Il nous semble qu'en pareille matière , les seules personnes qui aient un intérêt légitime à la dissolution sont les actionnaires. Aucun autour n'exprime d'opinion sur ce point.

2 On ne rencontre dans la jurispriid<'nce aucun exemple d'application de cette disposition : elle pourrait disparaître sans inconvénient.

3 La perte des trois quarts doit être calculf^e sur le capital social tout entier, et non seulement, comme le voulait un amendement qui a été repoussé en 1867, sur la fraction du capital effectivement versée. Si, par exemple, on n"a perdu que la moitié qui avait été versée, en appelant l'autre moitié, la société a peut-être dos chances de se relever : sa situation n'est pas assez grave pour que la loi oblige l'assemblée grn'^Male à statuer sur la dissolution. Mais les statuts pourraient étendre l'application de l'art. 37 au cas de perte d'une fraction moins élevée que les troie quarts.

i)KS Sur.liïKS l'AU Ai TIÔNS 40;{

sont siisroptihles de justilier unv dissolution .inticipée. Ce dioit ne comporte .uicime restriction '.

La Cour de cassation décide, au contraire, qu'il résulte clairement des dispositions de Part. .'{7 a que les tribunaux ne peuvent être saisis piir un actionnaire, d;»ns l'hypothèse qu'elles prévoient, (jue h)rsqu'il n'y i pas eu de délibération régulière de rassemblée générale ». Du moment que cette assemblée s'est prononcée pour la continuation de la société, sa décision (n'étant entachée, on le suppose, d'aucun vice) est souveraine, et aucun recours à la justice n'es! ouvert aux actionnaires ^21»janv. lS<)i, D. 1)4. 1. :ii:i, note Lacour-i.

La Cour de cassation se base donc sur un argument déduit, a contrario^ des termes de l'art. 'M. On peut objecter que de pareils arguments ne sont probants qu'autant qu'ils ramènent à l'application du droit co[umun. Or la solution de la jurisprudence, d'après les auteurs qui la combattent, est contraire au droit commun. C'est la question qu'il reste à examiner, et nous sommes ainsi amené à élargir le champ de la discussion.

653. — En général, lorsque certains actionnaires (administrateurs 00 nom estiment qu'il y a lieu, pour des motifs quelconques autres que la perte des trois quarts du capital, de dissoudre la société par anticipation, quels sont, à cet égard, les pouvoirs de l'assemblée générale extraordinaire, convoquée, soit par les administrateurs, soit par les commissaires, conformément à lart. 33, 2*^ alinéa?

Et d'abord, peut-elle, à la majorité, prononcer la dissolution immédiate? Assurément oui, si ce pouvoir lui a été conféré par une clause statutaire (Cass. 0 mars 1ÎK)3, D. 1904, 1. 89, note Perceron). Mais, en cas de silence des statuts, la question est très discutée. La négative prévaut en jurisprudence (Cass. 29 avr. 1897, D. 98. 1. 100). D'après la Cour de cassation, ce pouvoir n'appartient à l'assemblée que dans le cas de perte des trois quarts du capital, prévu par l'art. 37; la durée de la société serait une base essentielle du pacte social, qui ne pourrait être modifiée que par la volonté unanime des actionnaires.

A notre avis, l'art. 37 ne peut exercer aucune influence sur la solution du problème; son but n'est pas d'étendre le j)Ouvoir de l'assemblée au delà de ses limites normales, mais bien d'obliger les administrateurs à la réunir dans un cas particulièrement grave. D'autre part, l'art. 31 , tel qu'il a été interpr<Hé par la loi du 10 novembre 1903, reconnaît en principe à l'assemblée extraordinaire le droit d'apporter des modifications aux statuts, et notamment, en termes formels, de statuer sur la dissolution antici[)ée de la société. La durée de la société n'est donc pas au nombre de ces bases essentielles que la jurisprudence considère

• En ce sens, Lyox-C,\en etnESAUi.T, t. 2, n» ÎKW bis; P0NT,n* V.y\'.\\ Akthuys, n* 7r>r».

* Et alor» m^ne qu'une demande en dissolution aurait été formée pour ce motif par un SCtfonnaire, elle cesserait d'être recevable par suite de la convocation ultérieure de l'assem- Uée générale. V. en sens contraire l'arrêt de la cour de Paris du 6 févr. 18ÎH, D. 94. 2. 54.';, jwtement critiqué dans la note de Boistel.

40 i DEUXIEME PARTIE — CHAPITRE II

comme intangibles". On ne peut pas dire non plus qu'il y ait, en ce cas, violation des droits propres des actionnaires. Ainsi, grâce à la loi de 4903, on peut s'attendre à voir cette doctrine prévaloir dorénavant dans la pratique.

Si la décision de l'assemblée générale s'impose aux actionnaires dissidents dans le cas où elle ordonne la dissolution, on ne concevrait pas qu'elle n'eût pas la même autorité dans le cas inverse, c'est-à-dire lorsqu'elle se prononce pour la continuation. — En un mot, la question de savoir s'il y a lieu, pour la société, de se dissoudre ou non est une question sur laquelle l'assemblée statue souverainement, sans que les actionnaires puissent, individuellement, faire reviser sa décision par la justice. Dès lors, la faculté que l'art. 1871 G. civ. reconnaît aux actionnaires de demander la dissolution judiciaire doit être renfermée dans des limites qui la rendent compatible avec les pouvoirs de l'assemblée extraordinaire. L'art. 37 énonce une règle générale en matière de société anonyme, lorsqu'il restreint la recevabilité de pareilles actions au cas où l'assemblée n'est pas convoquée et à celui où, à défaut de quorum légal, elle ne peut se constituer régulièrement. Il n'existe aucune raison plausible pour limiter cette règle au cas de perte des trois quarts du capital, car la loi a considéré cette perte comme un motif très sérieux de dissolution.

Nous pouvons conclure que les actionnaires, lorsqu'ils désirent voir la société se dissoudre avant le terme, doivent s'adresser d'abord aux administrateurs et les inviter à convoquer l'assemblée extraordinaire. S'il n'est pas tenu compte de cette démarche, ou si l'assemblée, ayant été convoquée, ne réunit pas les conditions voulues pour une délibération régulière, alors seulement une demande en justice de leur part est recevable, et le tribunal peut, à défaut de l'assemblée, trancher la question. Mais, contre la résolution valablement prise par l'assemblée en faveur de la continuation, aucun recours n'est possible de la part des actionnaires dissidents (sauf dans le cas où le consentement de la majorité aurait été vicié par des fraudes^).

654. — B. Société en commandite par actions. — La nature de cette société est complexe. Par rapport aux commandités-gérants, c'est une société par intérêts : elle est donc susceptible de toutes les causes de dissolution qui ont été indiquées pour ces sociétés, y compris celles qui re[)Osent sur Viniuitns persoiiœ. Toutefois, il y a souvent dans les statuts une clause d'après laquelle, en cas de mort du gérant, la société continuera néanmoins, l'assemblée générale devant être appelée à nom-

' En ce sens, Lyon-Gaen et Renault, t. 2, 8(i7-;:{; Tjialleh, w 700; Artiiuys, n" 631 ; BouscART, op. cit., n" 69; Fraissingea, note au D. 1903. 2. 201.

2 En ce sens, Tmai.ler, n" 700, et Annales de dr. com., 1894, p. 177 et suiv. Conformément à cette o])inion , il a été jugé que les administrateurs, avant de demander la dissolution en justice, devaient convoquer l'assemblée générale et lui soumettre la question (Trib. corr. Seine, 23 mars 1889, Journ. des soc. 1890, p. 193). La majorité des auteurs est en sens contraire : Lyon-Caen et Renault, t. 2, n" 706 bis ; Akthuys, n° 7.%; Percerou, note au D 1904. 1. 89.

DES ï^Oi:iETi;s 1»AR ACTIONS 405

luer un autre gérant, ou à voter la transformation de la société en anonymat.

655. — Celte munie société, par rapport aux commanditaires, est une société par actions. Logiquement, toutes les questions relatives à sa dissolution devraient être résolues de la même manière (jue dans une société aïKMiviue. Mais, ici encore, notre droit j)0sitif a établi des dilTérences arbitraires entre les deux sociétés. Les art. 'M et .']S, loi de IStiT, ne concernent que l'anonymat. Pour la commandite })ar actions, il existe une disposition correspondante, Tart. 11, ainsi conçu : a Le conseil de surveillance peut convociucr l'assemblée ^énéi-ale et, conformément à son avis, provoijucr la dissolution de la société ».

La rédaction imprécise de ce texte permet au conseil d'user de ce pouvoir dans tous les cas où il estime que des motifs sérieux commandent une dissolution anticipée. L'assemblée générale a le cboix entre deux partis. Si elle se prononce [jour la dissolution, et si les commandités-gérants n'y font pas d'o[)|)Osition, son vote sera immédiatement rais à exécution. Mais, en cas de résistance de la part de ceux-ci, le conseil de surveillance devra, au nom de la collectivité des actionnaires, les poursuivre en justice à l'elfet de faire prononcer la dissolution, qui dépendra alors de ra[)préciation des juges ^

Si, au contraire, l'assemblée générale repousse la proposition de dissolution, il résulte implicitement de l'art. \\ que le conseil de surveillance ne peut pas la demander en justice. Tous les auteurs sont d'accord sur ce point. Mais, d'après la majorité, l'art. M n'exclut pas le droit, pour chaque actionnaire individuellement (même ceux qui font partie du conseil , de former une demande en dissolution, conformément à l'art. IS71, G. civ. C'est une distinction soutenable, quoique bien subtile. Quant à nous, fidèle à la doctrine exposée plus haut à propos de la société anonyme (n" 653), nous croyons que la minorité est liée par la résolution, défavorable à la dissolution, qu'a prise l'assemblée et que, dans ce cas, les commandités-gérants seuls, grâce à leur indépendance vis-à-vis de la collectivité des actionnaires, seraient recevables à exercer une pareille action.

656. — Droits des porteurs de parts bénéficiaires. — Lorsqu'une société par actions a émis des parts de fondateur ou parts bénéficiaires, et que l'assemblée extraordinaire des actionnaires (d'accord avec les gérants, s'il s'agit d'une commandite) prononce sa dissolution anticipée, un conflit peut s'élever avec les porteurs de ces titres. On comprend qu'ils se plaignent du préjudice que leur cause une pareille décision, en leur enlevant la chance de participer aux bénéfices que l'entreprise aurait pu rapporter dans l'avenir. Leur réclamation est-elle fondée?

Il faut reproduire ici la distinction précédemment indiquée (n» 5ÎV^)

• C'est ce qu'indiquent les mots « provoquer la dissolution » dans l'art. 11.

pour le cas OÙ il s'agissait, en général, de modifications statutaires susceptibles de léser les porteurs de parts. Si la décision de l'assemblée des actionnaires est fondée sur des motifs sérieux, tirés de Tintérêt de la société, cette assemblée ayant fait un usage légitime du pouvoir qui lui appartient, la réclamation des porteurs de parts doit être écartée iGass. 29 févr. 1888, D. 88. 1. 424; 9 mars 1903, D. 1904. 1. 89, note Percerou). Si, au contraire, les actionnaires n'ont consulté que leur intérêt propre, s'ils se sont proposé d'améliorer leur situation au détriment des porteurs de parts bénéficiaires, il faut reconnaître qu'ils ont abusé du droit, qui leur appartenait incontestablement, de diriger la marche de l'entreprise et qu'ils ont ainsi engagé la responsabilité de la société envers ces porteurs. Il est vrai que la délibération de l'assemblée générale ne peut être annulée, car il y a impossibilité matérielle d'obliger les actionnaires et les administrateurs à faire encore fonctionner la société qu'ils ont dissoute. Mais il appartiendra aux juges d'apprécier Tétendue du préjudice que cette délibération a causé aux porteurs de parts bénéficiaires, et de condamner la société à leur en fournir la réparation (Gass. 4 juill. 1893, D. 93. 1. 565; 13 juin 1898, D. 99. 1. 553, note Thaller). C'est seulement dans le cas où la délibération aurait été prise irrégulièrement, contrairement à la loi ou aux statuts, que les porteurs de parts, en leur qualité d'intéressés (et même, selon nous, d'associés) auraient, comme les actionnaires eux-mêmes, le droit d'en faire prononcer la nullité.

Dans le cas où la dissolution est prononcée par le tribunal, sur la demande formée par un ou plusieurs actionnaires, aucune réclamation n'est possible de la part des porteurs de parts bénéficiaires, puisque la légitimité des motifs de la dissolution est affirmée par le jugement.

§ 2. De la fusion entre sociétés par actions.

657. — La dissolution ne met pas toujours fin à l'entreprise que la société avait pour objet. Elle peut être décidée en vue d'une fusion qui doit s'opérer avec une autre société ^

La fusion est l'opération qui consiste, de la part de plusieurs sociétés, à réunir leurs patrimoines, de façon à n'en plus faire qu'une. Elle peut présenter de grands avantages économiques. Par exemple, deux entreprises rivales, dont l'existence est précaire parce qu'elles se nuisent mutuellement, parviendront peut-être, en fusionnant, à former une société florissante; car les frais généraux seront diminués et la concurrence supprimée^.

' L'entrée d'une société par actions , à titre d'associée , dans une autre société ne doit pas être confondue avec la fusion : elle n'implique, ni la dissolution de la première de ces sociétés, ni une augmentation de son capital. Toutefois la validité de cette opération dépend de l'objet statutaire de la société et de l'étendue des pouvoirs de ses administrateurs. V. Cass. 10 déc. 187S, D. 79. 1. .5, note Beudant.

2 La fusion , lorsqu'elle em))rasse un grand nombre de sociétés ayant des exploitations similaires, peut être un moyen de constituer un imsi. L'expérience a démontré, surtout en Amé-

l^ fusion est toujours possible, (|uol!o que soit la forme, le type juridique lies sociôti^s intéressées. Mais c'est surtout en matière de sociétés par actions qu'elle soulève dos (juoslioiis très importantes.

Elle peut s'opérer de deux manières. Tantôt les sociétés qui doivent tusionner commencent par se dissoudre, et avec leurs ressources on constitue le capital d'une société nouvelle (c'est le cas de fusion proprement dite <ui de co)nbinaison)\ tantôt une des sociétés al)sorl»e l'autre ou les autres : c'est le cas d'annexion. Cette distinction présente un ^ffrand intérêt, soit qu'il s'agisse de rechercher les conditions auxquelles la fusion peut être décidée au sein des sociétés intéressées, soit d'en déterminer les effets au regard des créanciers de ces sociétés.

658. — A. Conditions de la fusion au point de vue interne des sociétés. — I'" Injpothrse. Fusion |)roprement dite ou combinaisou. — Les administrateurs de deux sociétés anonymes, A et B, se sont mis d'accord sur un projet de traiié d'après lequel, avec l'Hctif de «•es deux sociétés, on formera le ca(»ital d'une société nouvelle. Ce capital se composera de tant d'actions nttribuées aux actionnaires de la société A, de tant d'autres pour les actionnaires de la société B. Ce projet ne peut aboutir qu'autant que chacune des sociétés prononcera sa dissolution anticipée, après avoir adhéré aux conditions dans lesquelles la société nouvelle doit être constituée. Gomment cette double résolution sera-t-elle prise? Nous avons admis que la dissolution anticipée pouvait résulter d'un vote de l'assemblée extraordinaire ; mais, dans le cas présent, la dissolution doit être suivie, non d'une liquidation selon la règle habituelle, mais bien de l'affectation des capitaux des actionnaires à une société nouvelle. C'est un droit propre à chacun d'eux, que celui d'être intéressé dans la société où il est entré, à l'exclusion de toute autre. Par consé(juent, l'accord unanime, dans chaque société, est nécessaire pour réaliser la fusion, à moins que le pouvoir de la décider n'ait été conféré à l'assemblée générale par une clause statutaire (Cass. 17 janv. 1905, D. 1900. 1. 169, note Thaller*).

riquc , les dangers que présente celte combinaison financière. Toute une industrie peut devenir le monopole de quelques spéculateurs qui, étant les maîtres du marché, imposent aux consommateurs des prix exagérés. C'est là une question d'ordre économique sur laquelle il ne nous apfpartient pas de nous appesantir. D'ailleurs, la plupart des trusts se forment aujourd'hui sans qu'il y ait fusion, par la réunion d'un grand nombre d'actions de diverses compagnies entre les mains d'un syndical financier.

1 En ce sens, Lyo.n-Cakx et liENACLï, t. 2, n° 912-6; Autthjys, w 620; Boui?cart, 02J. rit. n* 67. II nous e.st impossible d'adhérer à la doctrine de M. Thaller (n° 70'0, d'après laquelle « la fusion est une opération de liquidation. La société étant par hypothèse d'ores et déjà dissoute, la fusion ne constitue même pas une modification aux statuts. Elle forme une mesure grave, il e«t vrai , mais rentrant dans les pouvoirs de l'assemblée ordinaire, comme y rentrerait l'aliénation pM.ale de l'actif à titre de vente ». D'après nous, la fusion n'est pas un procédé normal à^ ri, car elle implique l'affectation de l'actif social, pour une longue période, à une

*^i . ■■! I ions qui peuvent être d'une nature autre que celles en vue desquelles la société s'était

formée et qui, en tout cas, n'étaient pas entrées dans les prévisions des actionnaires. Pendant que la société fonctionne, la dissolution anticipée et la fusion, liées l'une à l'autre, peuvent, grâce aune clause statutaire en ce sens, être décidées par une assemblée extraordinaire. Vais, une fois la société dissoute, chaque actionnaire a un droit acquis à ce qu'elle soit liquidée, et nous ne croyons pas que , même en vertu d'une pareille clanse , la majorité d'une assem-

659. — Dans cette première hypothèse, la fusion aboutit à la création d'une sociélé nouvelle. Il en résulte que toutes les règles légales de constitution doivent être observées, à peine de nullité de cette société. L'application de ce principe soulève deux difficultés.

1° Chacune des deux sociétés fusionnantes, en échange de l'apport de son actif, reçoit un certain nombre d'actions de la nouvelle société. Ces apports doivent- ils être vérifiés et approuvés conformément aux art. 4 et 24, loi de 1867? Gela ne souffre aucun doute si, pour compléter le capital de la société qui se crée, on émet des actions de numéraire. Mais lorsque ce capital se compose exclusivement des apports faits par les deux sociétés préexistantes, il y a controverse sur la nécessité d'une vérification réciproque que ferait chaque groupe de ce qui est apporté par l'autre (V. supra, n^ 457).

660. — 2^* Les actions de la société nouvelle attribuées aux membres des deux sociétés fusionnantes étant des actions d'apport, n'en faut-il pas conclure que, pendant les deux ans qui suivront la constitution de cette société, elles devront rester attachées à la souche et ne pourront être négociées (art. 3, 3^ al., loi de 1867 modifiée en 1893)? C'est ce qu'on était obligé de reconnaître jusqu'en 1902. Mais les auteurs des lois sur les actions de priorité ont pensé qu'il était trop rigoureux d'appliquer cette disposition au cas où les sociétés fusionnantes auraient déjà plus de deux ans d'existence, de sorte qu'il ne saurait y avoir de doute sur le caractère sérieux de leurs entreprises. Dans ce cas, il était excessif d'imposer aux actionnaires une immobilisation de leurs capitaux pendant un nouveau délai de deux ans. Une première disposition, édictée dans cet esprit par la loi du 9 juill. 1902, et dont la rédaction était défectueuse, a été remplacée par la disposition suivante de la loi du 16 novembre 1903 (4*^ al. de l'art. 3, loi de 1867) : (( En cas de fusion de sociétés par voie d'ai)sorption ou de création d'une société nouvelle englobant une ou plusieurs sociétés préexistantes, l'interdiction de détacher les actions de la souche et de les négocier ne s'applique pas aux actions d'apport attribuées à une société par actions ayant, lors de la fusion, plus de deux ans d'existence ».

Cette rédaction est préférable à celle de la loi de 1902: 1° en ce qu'elle vise, non seulement les sociétés anonymes, mais aussi les commandites par actions ; 2^* en ce qu'elle indique qu'il n'est pas nécessaire, pour l'application de cette disposition favorable, que toutes les sociétés fusionnantes aient au moins deux années d'existence. Les actions attribuées à celle qui remplira cette condition (fût-elle la seule dans ce cas) seront immédiatement négociables.

Mais à partir de quelle date les actions attribuées aux membres d'une société qui n'avait pas encore atteint l'âge de deux ans pourront-elles être détachées de la souche? Bien que la loi ne statue pas sur cette question, il paraît conforme à son esprit de décider que le délai de

blée extraordinaire puisse obliger les actionnaires dissidents à engager leurs capitaux dans une entreprise nouvelle. La fusion, dans ce cas, exigerait toujours le consentement unanime.

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JiMi\ ans doit (Mro compte, non de la constitution do la société nouvelle, m lis de la constitution de celte ancienne société '.

Knlln la loi de lîMK'i, aux termes de son art. "1, s'applique même aux sociétés constituées avant sa promulgation.

661. — La fusion, dans cette première hypothèse, exige évidemment l'observation de deux sortes de formalités légales de puhlieitc, les unes pour la dissolution anticipée des sociétés fusionnantes, les autres pour la création de la société nouvelle.

662. — :2»^ hypothèse. Aïinexlon. — L'une des deux sociétés va absorber l'autre, ou se l'annexer. La fusion présente alors des caractères dilTérenls suivant qu'on se place au point de vue de l'une ou de l'autre société.

La situation de la société annexée est la même que <'elle de toutes les sociétés fusionnantes, dans l'hypothèse précédente. Il suffît de se référer à ce qui vient d'en être dit.

Au contraire, la société annexante n'a pas à se dissoudre. Elle augmente son capital en y adjoignant l'actif de la société annexée. Cette augmentation peut, en principe, être décidée par un vote de l'assemblée extraordinaire. Mais encore faut-il qu'elle ne se produise pas dans des conditions qui porteraient atteinte aux droits propres des a(^tionnaires: il en serait ainsi, dans le cas où elle impliquerait un changement d'objet*.

Il y a donc lieu d'appliquer, en ce qui concerne la société annexante, les règles relatives à l'augmentation du capital. On se souvient que cette augmentation implique une constitution partielle de société, seulement dans la mesure de la portion dont le capital est augmenté. Si cette portion se compose exclusivement des actions attribuées à la société annexi'-e, tous ceux qui reçoivent ces titres étant copropriétaires par indivis des biens apportés, il n'y a pas lieu à vérification, d'après le dernier alinéa de l'art. 4.

D'autre part, ces actions bénéficient de la dis[)Osition de la loi de 1903 art. .*i, i" al.), dans le cas où la société annexée avait deux années d'existence.

Enfin, l'augmentation du capital de la société annexante doit être publiée.

663. — H. Effets de la fusion relativement au passif des sociétés. — Gomment sera réglé le [)assif de la société ou des sociétés <|ui, par suite de la fusion, vont disparaître (^c'est-à-dire de toutes les sociétcs fusionnantes dans la première hypothèse, et de la société annexée, dans la deuxième)? Habituellement, cette importante question est prévue dans le traité de fusion. La solution la plus simple consiste il nommer un liquidateur, qui payera les dettes de la société dissoute

• Kn sens contraire, Authlvs, n' 'tS7.

2 Cette hypothèse se présentera rarement ; lu fusion s';iccomplit presque toujours entre sociétés He livrant à des entreprises similaires.

sur son actif ; après quoi, le reliquat, c'est-à-dire l'actif net, sera apporté à la société absorbante.

Mais il peut aussi être stipulé, par exemple dans le cas d'annexion, que la société annexée apporte son actif brut, sans liquidation préalable, à la société annexante qui prend à sa charge le passif. En ce cas, la convention est complexe : car, en échange des biens qui lui sont transmis, la société absorbante, d'une part, paie certaines sommes aux créanciers, et, d'autre part, délivre des actions aux membres de la société absorbée. Jusqu'à concurrence des dettes payées, l'opération est une vente, pour un prix égal un montant de ces dettes; pour le reste, elle est un apport en société. C'est là une observation importante au point de vue fiscal, le droit d'enregistrement étant plus élevé sur la vente que sur l'apport en société ^

Mais les arrangements ainsi conclus entre les sociétés intéressées ne sont pas opposal)les à leurs créanciers, à moins qu'ils n'y aient donné leur adhésion. Il est de principe qu'on ne peut imposer à un créancier une novation par changement de débiteur. Donc, en droit, la fusion ne peut détruire le droit de gage qui appartenait aux tiers sur le patrimoine de la société dissoute; ce droit subsiste même après que l'actif de cette société a passé entre les mains des administrateurs de la société nouvelle ou de la société annexante. Toutefois il est à craindre, en fait, que cet actif, composé surtout d'argent comptant, de valeurs mobilières, d'effets de commerce, ne puisse plus, après cette transmission, être reconnu dans son individualité, et que les créanciers ne soient exposés à souffrir de l'insolvabilité de la société absorbante, s'ils n'ont pas eu la précaution de faire, en temps utile, opposition à cette transmission entre les mains de ceux qui détenaient cet actif. Il y a là un danger contre lequel les créanciers devraient être protégés par la loi ^.

Dans le cas d'annexion , la situation des ('réanciers de la société annexante est tout autre. Ils doivent, en principe, subir les conséquences de la modification statutaire qui augmente à la fois l'actif et le passif de leur débitrice. Toutefois, si cette modification devait avoir pour conséquence de rendre cette société insolvable ou d'augmenter son insolvabilité, et si elle avait été votée, en connaissance de cause, par l'assemblée extraordinaire des actionnaires, les créanciers pourraient, au moyen de l'action paulienne, faire révoquer la fusion accomplie en fraude de leurs droits '.

' On a quelquefois recours à un autre procédé, qui permet d'éviter l'application du droit de mutation sur les ventes. En échange de son actif brut, on attribue à la société annexée un certain nombre d'actions, et elle se charge elle-même de régler son passif, en vendant à la bourse la quantité de cen litres nécessaires pour se procurer les sommes qui doivent être payées aux créanciers. En ce cas, on ne peut plus regarder la société annexante comme faisant un achat, puisqu'elle ne débourse aucun prix.

2 On pourrait, à l'oxcmiile du Gode de commerce italien , prescrire que le traité de fusion soit publié, et donner aux créanciers des sociétés intéressées un délai de trois mois pour faire opposition et empêcher ainsi la fusion do s'accomplir. Passé ce délai , il y aurait transmission définitive de l'actif et du passif de la société ou des sociétés dissoutes à la société absorbante.

3 Tout ce qui vient d'être dit relativement aux droits des créanciers et au règlement du passif a une portée générale, et s'applique h tous les cas de fusion, qu'il s'agisse de sociétés par actions ou de sociétés par intérêts.

5} 3. — <ltnistM|UiMiees de la dissolution.

664. — La dissolution d'une société par actions est toujours, en lait, suivie d'une liquidation. Toutes les rèirles indiquées dans le chapitre précèdent sur la liquiilalion et le partage trouvent ici leur appli- ;dion ; c'est même en matière de sociétés par actions qu'elles présentent le plus d'importance pratique.

Toutefois, il V a lieu d'ajouter les observations suivantes :

I" l.a personnalité morale de la société par actions dissoute est ensée subsister pour les besoins de la liquidation, jusqu'à ce qu'elle soit terminée. Par suite si, en général, les organes dont la société était munie pendant son fon<tionnement disj^araissent définitivement avec la «iissolulion , il en est autrement de rassemblée générale des actionnaires, par les délibérations de laquelle la volonté de la société continue à s'exprimer, et que le liquidateur devra convoquer, toutes les fois ine la ujarcbe ou la clôture de la liquidation exigera son intervention. \insi, il appartient à cette assemblée de donner des autorisations au liijuidateur pour faire des opérations qui excèdent ses pouvoirs, par exemple pour consentir une liquidation globale (V. supra, n» 350); elle recevra les comptes du liquidateur à l'expiration de' ses fonctions et pourra lui donner ([uitus Gass. 20 juill. 1897, D. DS. 1. i^il'). Les décisions qu'elle aura prises dans les conditions que les statuts déterminent pour les assemblées ordinaires (et non pour les assemblées extraordinaires, car il ne s'agit [)as de modifier les statuts) s'imposeront uix actionnaires dissidents.

:i" La nomination et la révocation du liquidateur, dans une société

nonyme, n'exigent pas le consentement unanime des actionnaires;

files résultent valablement d'une décision prise à la majorité par

l'assemblée générale'-; car c'est de la société tout entière, personne

morale, que le liquidateur reçoit son mandat.

Dans une commandite par actions, elles exigent le concours des volontés de cette assemblée et des commandités- gérants.

Le liquidateur peut être nommé par un vote de l'assemblée géniM-ale '•rdinaire. Mais, lors(jue la dissolution anticipée de la société est décidée |iyr une assemblée extraordinaire, généralement celte assemblée désigne •n même terrq)S le liquidateur.

3" A propos des socir-tés par intérêts, on a déjà signalé le pouvoir

jui appartient au liquidateur, dans le cas où les associés n'ont pas

fTectué tout leur apport (par conséquent, dans une société par actions,

lorsque les actions n'ont pas été entièrement libérées), d'appeler le

n''0-v(.rsé pour régler le passif, et on a expliqué les conditions dans

' cet îirrèt, il n'est pys nt'cessaire que le vote approuvant li-s connpte.s fin lir|uidatcu)'

- : • I'': <i<^ la lecture d'un rapport des commissaires de surveillance, le rôle de ceux-ci tant ifirm'tnA dés la disEolulion.

* V. ffn aenn contraire, Lvon-Cakn et Renault, t. 2, n- OOO. L'oplninn ri., rr - .iiiirin - ..si Cfifitraire au principe de la personnalité interne de la eocAfiU' anonyme.

lesquelles les versements complémentaires peuvent être exigés des actionnaires {supra, n^ 351).

4» La question, qui a été examinée au n» 3r>(>, de savoir si Taction directe des créanciers sociaux contre les commanditaires en versement de leurs mises est soumise à la prescription quinquennale de Tart. 61 C. com., se pose dans les mêmes termes à l'égard des actionnaires, dans les sociétés par actions.

665. — Questions transitoires. — En général, les dispositions de la loi de 1867 n'ont pas d'effet rétroactif. Ainsi, bien que cette loi ait abrogé, d'une part, l'art. 37 G. com., relatif à l'autorisation gouvernementale pour la société anonyme, d'autre [)art, la loi de 1863 sur les sociétés à responsabilité limitée, les sociétés anonymes et les sociétés à responsabilité limitée existant avant sa promulgation demeurent, en principe, soumises au régime légal sous l'empire duquel elles ont été constituées (art. 46 et 47 ).

Cependant l'art. 46, 2^ al., et l'art. 47 prévoient que les sociétés anonymes créées avec autorisation et les sociétés à responsabilité limitée pourront se transformer en sociétés anonymes dans les termes de la présente loi, à la condition d'observer les règles prescrites pour la modification de .leurs statuts; en outre, pour celles de la première catégorie, cette transformation, devant avoir pour effet de les soustraire à la surveillance du Gouvernement, ne pourra avoir lieu qu'avec son autorisation. En fait, ces transformations ont été très nombreuses.

L'article 19 résout une question d'interprétation des statuts qui pouvait se poser dans les sociétés en commandite par actions antérieures à la loi de 1867 ; lorsque les statuts de ces sociétés prévoyaient leur transformation en sociétés anonymes autorisées, elles pourront, moyennant les mômes conditions, se transformer en sociétés anonymes régies par le titre II de la loi.

Par exception au principe de la non-rétroactivité, l'art. 45 déclare applicables aux sociétés par actions déjà existantes:

\^ Les dispositions des trois derniers paragraphes de l'art. 10, relatives aux distributions de dividendes fictifs;

2^ Celles des art. 13 à 16 et 45, qui renferment le système pénal de la loi (mais seulement en tant qu'il s'agit de faits postérieurs à sa promulgation).

Enfin, il paraît conforme à l'esprit de la loi d'admettre que, dans les commandites par actions constituées sous la loi antérieure de 1856, les attributions et la responsabilité des membres des conseils de surveillance sont, à partir de la promulgation de la loi de 1867, régies par les dispositions (moins rigoureuses) de cette loi '.

Quanta la loi du l^^" août 1893, les dispositions transitoires contenues dans son art. 7 ont été ou seront expliquées à propos de chacune ^es matières auxquelles elles se réfèrent.

' En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 2, n° i0-2î>.

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