DU CAGE COMMERCIAL

824. — On sait (|iie le f/aj/e ou nantissement mobilier est un contriit par lequel une personne affecte spécialement un meuble, soit corporel, soit incorporel, au paiement d'une dette qui lui incombe à elle-même, on qui incombe à un tiers; dans ce dernier cas, le constituant prend le nom de caution réelle. Le créancier gagiste a le droit, tant que la dette n'est pas éteinte, de conserver ce meuble par devers lui (droit de rétention ' et, s'il n'obtient pas son paiement à l'échéance, de le faire vendre, pour exercer sur le prix le privilège que lui reconnaît l'art. 2102- *> G. civ.

Le gage est la sûreté réelle dont l'usage est le plus pratique pour les commerçants. Le plus souvent, ils n'ont pas d'immeubles qu'ils poissent hypothéquer; et d'ailleurs le crédit qui leur est fait étant à court terme, les créanciers ne s'accommoderaient guère d'une sûreté dont la réalisation est longue et compliquée.

Cependant, à l'époque de la confection du Code de commerce (et c'est ce qui explique son silence sur cette matière), les commerçants répugnaient à employer ce moyen de crédit, à cause d'un préjugé très répandu : la mise en gage des marchandises était considérée comme rindico d'une situation désespérée et le sym[>tôme précurseur d'une faillite prochaine.

Mais l'importance du gage commercial s'est considérablement accrue, au cours du siècle dernier, grAce à deux phénomènes économiques. D'une part, les industriels, stimulés par la concurrence, se sont mis à devancer les besoins de la consommation et, dans l'impossibilité d'écouler immédiatement leurs produits, ont dû fréquemment s'en servir pour obtenir le crédit nécessaire à la continuation de leur exploitation <à cet égard, les magasins g^énéraux, organisés par la loi du 28 mai 1858, leur ont procuré des facilités nouvelles). D'autre part, les valeurs mobilières s'étant rapidement multipliées, on a compris qu'il y avait là une source abondante de crédit à utiliser, et les grandes banques ont pr.itiqué de [)liis en plus largement les avances Hur titres. Ces

496 TROISIEME PARTIE — CHAPITRE lil

avances sont faites, chaque année, pour des centaines de millions (plus de 400 millions par la Banque de France^).

Étant donné le développement du gage commercial, il parut impossible de le laisser sous l'empire des dispositions du Gode civil, qui prescrivent, soit pour la constitution, soit pour la réalisation du gage en général, des formalités gênantes et onéreuses. Après avoir admis certaines règles spéciales pour les avances sur titres, faites par des établissements de crédit privilégiés^; après avoir dérogé aux principes du droit commun en ce qui concerne le gage des marchandises déposées dans les magasins généraux (loi de 1858), le législateur s'est enfin décidé à organiser, d'une façon générale, le crédit réel en matière commerciale par la loi du 23 mai 1863, qui a été incorporée dans le titre sixième du livre I G. corn., titre primitivement réservé aux commissionnaires. Les dispositions relatives au gage constituent la section première de ce titre remanié (art. 91 à 93).

825. — Dans quels cas le gage est commercial. — Il convient de déterminer d'abord le champ d' application! de ces dispositions, en établissant le critérium de la distinction entre le gage civil et le gage commercial. Il ressort du 1" alinéa de l'art. 91 qu'on doit réputer commercial « le gage constitué, soit par un commerçant, soit par un individu non commerçant, pour un acte de commerce ». G'est donc au caractère de la dette garantie qu'il faut s'attacher (particulièrement, en cas de prêt, à la destination des fonds prêtés). Ni la nature de la chose mobilière donnée en garantie, ni la profession des parties n'exercent d'influence, en principe, sur la solution de la question. Néanmoins, lorsque le débiteur est commerçant, il y a lieu de présumer, jusqu'à preuve contraire, que la dette est relative à son entreprise commerciale (art. 638 G. com.). Peu importe aussi que le gage soit constitué par le débiteur lui-même ou par une caution réelle; même dans ce dernier cas, il doit être réputé commercial, si tel est le caractère de la dette à laquelle il est attaché •'^.

826. — Toutefois une difficulté se présente dans le cas où un emprunteur sur gage, après avoir déclaré à son prêteur que des fonds

' 11 est vrai qu'on évite de qualifier ces opérations de prêts sur gage, afin de soustraire les banquiers à l'application de l'art. 411 G. pén., qui réprime le fait de tenir des maisons de prêt sur gage ou nantissement sans autorisation légale (cet art. n"a pas été abrogé par la loi du 23 mai 1863). Celle même préoccupation a vraisemblement influé sur un arrêt de la Gourde cassation (8 mars 1899, S. 90. 1. 257, note Lyon-Gaen) d'après lequel l'avance sur titres est un contrat synallagmatique, auquel doit s'appliquer l'art. 1325 G. civ. Nous croyons, au contraire, que c'est un véritable prêt d'argent sur une garantie en valeurs, par conséquent un contrat unilatéral.

-' Voir, pour la Banque de France, l'ordonnance du 15 juin 1834, rendue en exécution de l'art. 3, loi du 17 mai 1834; et pour le Grédit foncier de France, la loi du 19 juin 1857.

^ Ce critérium diffère de celui auquel s'attache la jurisprudence, lorsqu'il s'agit de savoir, au point de vue du taux de l'intérêt qui peut être stipulé (loi du 12 janvier 1886), si un prêt est fait en matière civile ou en matière de commerce. Le prêt est commercial, d'après cette jurisprudence, toutes les fois que le prêteur e.st commerçant (supra, n° 723). Par conséquent, dans le cas d'un prêt sur gage consenti par un banquier à un cultivateur, le droit commercial, bien qu'inapplicable en ce qui concerne les règles du gage, s'applique relativement à la liberté du taux de l'intérêt. L'antinomie choquante à laquelle aboutit cette jurisprudence est une raison de plus pour douter de son exactitude.

DU liAUK COMMERCIAL 4'J7

sont deslinos à des opérations coinmerciales, les alVecte en réalité ;\ uno entreprise civile. Les tiers pourront-ils se prévaNtir de cette circonstance pour (néconnailre la validité du ^age constitué conl'ornicinent au droit coniujercial? Ailuiettre une pareille prétention, ce serait enlever toute sécurité aux préteurs, qui sont obli^^és de s'en r;ipporlor à lii déclaration des ernpruiitcurs et ne peuvent les ein[)échcr, une fois le prêt réalisé, de disposer des fonds connue ils l'entendent. On parait donc d'accor<l pour admettre que le gage est valablement constitué selon les règles du Gode de commerce, toutes les fois que le créancier était autorisé, d'après les circonstances, à croire que les capitaux recevraient effectivement une destination commerciale.

827. — Nous examinerons successivement, en droit commercial, comment le 'fii\^Q est constitué et quels sont les droits du créancier gagiste, particulièrement en ce qui concerne la réalisation de sa sûreté. Puis nous étudierons le nantissement des fonds de commerce.

§ l*"". — De la constitution du ijage.

828. — Le créancier gagiste étant investi d'un privilège opposable aux autres créanciers du constituant, la loi devait subordonner l'existence de ce privilège à certaines conditions établies dans l'intérêt des tiers. Ces conditions, d'après le droit commun, sont de deux sortes : l» la dépossession du constituant (art. 2070 G. civ.) ; 2» Taccomplissenient des formalités prescrites par les art. 2074 et 2075. G'est seulement en ce qui concerne ces formalités que le droit commercial s'écarte du droit commun.

829. — A. Dépossession du constituant. — La première condition est exprimée en des termes identiques par l'art. 207G G. civ. et par le i'' alinéa de l'art. 92 G. com. Elle est conforme à la tradition romaine, d'après laquelle le gage est un contrat réel, dont la formation exige la remise du meuble convenu par le constituant entre les mains du créancier ou d'un tiers qui le détiendra pour le compte de celuici. Elle s'explique rationnellement par la nécessité de rendre apparente aux yeux des tiers la garantie qui est conférée au créancier. Si la chose restait entre les mains du constituant, ceux qui lui font crédit seraient induits à croire qu'ils peuvent compter sur elle pour la garantie de leur paiement; ils se trouveraient frustrés par la révélation tardive du privilège du gagiste. Le déplacement de la possession en matière de gage joue donc un rôle analogue à celui de la publicité en matière d'hypothèque.

830. — Étant donné le but de cette règle, il est facile de comprendre comment elle doit être appliquée. La loi n'exige pas que le créancier gagiste acquière la détention matérielle de la chose; il suffit qu'elle soit mise à sa disposition dans des conditions telles, que le constituant ne

Pkk<:is or droit coMMEnciAi.. 32

puisse plus s'en servir pour augmenter son crédit. Ainsi, comme l'indique le 2'- alinéa de l'art, 92 G. com., les marchandises peuvent être déposées au nom du gagiste à la douane (ou chez un entrepositaire quelconque). Si elles sont en cours de route, il en est réputé saisi, par cela seul qu'il est investi du connaissement ou de la lettre de voiture, émanant du transporteur, qui constitue un titre représentatif de ces marchandises.

Mais une simple convention, par laquelle le constituant s'engagerait à détenir dorénavant les marchandises pour le compte du gagiste (pacte de constitut possessoire) serait inopérante, parce qu'elle resterait inconnue des tiers. Et il en serait de même, pour un motif identique, de certains modes de délivrance qui sont admis en matière de vente d'effets mobiliers, parce que l'intérêt de l'acheteur seul est en jeu, mais qui seraient insuffisants pour la validité du gage; par exemple, la remise des clefs des magasins qui contiennent les marchandises (art. 1606 G. civ.).

Enfin, pour conserver sa garantie, le créancier doit rester, tant qu'il n'est pas désintéressé, en possession continue du gage. Il serait déchu de son droit s'il consentait à restituer ce gage au constituant, même d'une façon temporaire et provisoire : car, en ce cas, les tiers seraient exposés au danger signalé plus haut (^Gass. 9 avr. 1894, D. 94. 1. 409 ; Dijon, 10 -févr. 1902, D. 1902. 2,. 283 \).

831. — Gette condition de dépossession doit -elle être observée, même lorsque le meuble donné en gage est incorporel, notamment lorsqu'il s'agit d'une créance? Gertains auteurs l'ont contesté, pour ce motif que les choses incorporelles ne peuvent faire l'objet d'une possession. Mais l'opinion qui a prévalu en jurisprudence exige que, dans ce cas, le titre probatoire du droit (l'original de l'acte sous seing privé ou une expédition de l'acte notarié) soit remis par le constituant entre les mains du gagiste. Les mots ce dans tous les cas », au début de l'art. 2076, paraissent bien indiquer que le Gode civil a consacré cette doctrine, déjà enseignée dans l'ancien droit-. .

832. — B. Formalités. — Le Gode civil (moins rigoureux que l'or- ^ doiinance de 1(>7,'{, qui avait exigé un acte authentique) décide que le gage doit être constitué aux termes d'un acte, public ou sous seing privé, dûment enregistré, indiquant la somme due ainsi que l'espèce et

la nature des choses remises en gage (art. 2074). En outre, lorsque le gage porte sur une créance, l'acte constitutif doit être signifié au débi-

* Cependant, la jurisprudence admet que le débiteur peut être employé par le créancier pour donner à la chose des soins utiles à sa conservation, ou être chaigé par lui de la vendre. V. Cass. 9 avril 489'i, cité au texte, et la note de Boistei, sous cet arrêt.

2 V. PoTiiiKii, Traité (h' l'hypolhèqua , n° 211. Il est bien vrai qu'en législation ce s-y!»tèn)t' est défectueux, en tani qu'organisateur de la publicité, la tradition du trtre de créance étant inappareiile aux yeux des tiers. Mais il présente, d'autre part, cet avantage, de rendre possible la mise en gage de certains di-oits, tel-s que les brevets d'invention, les droits d'auteur sur des œuvres littéraires ou artistiques, dont l'utilisation, en tant qu'instruments de crédit, serait impossible dans l'opinion aflvcrse.

nu GAGE COMMEl^xCIAI. 490

teur art." :207îv. L'art. -JOSi, qui faisait prévoii' des dispositions spéciales au gajre commercial, était resté sans application, le Code de 1807 n'en renfiMMuant auruno. Si l'art. !K{ de ce Code, dans un cas particulier. dij5[)ensait le privilège du commissionnaire , ipii repose sur une constitution de gaure ta«ite de l'application du droit commun, cette disposition exceptionnelle, ainsi (jue le décidait la (^our suprême, ne pouvait être étendue à tous les cas de uage commercial. Il fallut l'interventiou du l«'*gislateur en [HiVA pour déroger en cette matière aux presrri[)tion6 du Code civil, que les commerçants considéraient comme trcjjp gênantes et onéreuses.

L'art. lU C. com., modifié par la loi ilu "211 mai J<SG3, renferme une disposition générale applicable à tous les meubles corporels et plu- •iieurs dispositions relatives ;\ certains meubles incorporels. Il faut placer dans une catégorie spéciale les titres au porteur qui, envisagés en eux-mêmes., sont des meubles corporels, bien que des ('réances y soient incorporées.

833. — a. Meubles corporels. — Aux termes du I*'" alinéa de l'art. Hl , le gage commercial a se constate, à l'égard des tiers comme à l'égard des parties contractantes, conformément aux dispositions de l'art, loi» C. com. d. C'est donc la règle générale sur la preuve dos contrats commerciaux qui est étendue au gage. La preuve pourra en être fournie par tous moyens, 'même par témoins et par présomptions

la rondition de dépossession étant, d'ailleurs, toujours exigée). Euifait, il est habituellement dressé un écrit, mais on ne le fait pas enregistrer,; le <réan<ier gagiste n'en est pas moins admis à invoquer son privilège à l'égard des tiers.

834. — b. Meubler incorporels. — Des distinctions doiveni être faites suivant la nature et la forme de ces meubles. L'art. 91 vise les cK*an<es à personne dénommée, les valeurs à ordre et les valeurs nominatives.

l" Créances à personne dénotnmée, dont la cession doit être signifiée au débiteur fart. KîîH) C. civ.). — D'après le V alinéa del'art. 91, il n'est pas dérog»', en ce qui concerne ces créances, à Fart. 2075 C civ. L'acte constitutif de gage doit donc être écrit, enregistré et signifié au débiteur de la créanre mise en gage. Cette signification est indispensable, même en matière commerciale, pour avertir le débiteur des droits du gagiste. Elle ne peut ètr*,' faite qu'en vertu d'un acte écrit et même enregistré, <ar il est de principe que tout acte sous seing privé doit être enregistré avant qu'il en soit fait mention dans un acte authentique Ici de frimaire an VII, art. ii^j .

.\insi, pour r-os créances, le droit commun est maintenu; et \\ pouvait l'être sans grand dommage pour les commerçants, qui usent rarement d'un pareil moyen de créflil. Mais il en est autrera-ent pour les diverses espèces de titres négociables.

2^ Valeurs à ordre K — D'après le 2" alinéa de l'art. 91, le "gage peut être établi sur ces valeurs par un endossement régulier, indiquant qu'elles sont remises en garantie. Cet endossement doit donc renfermer les mentions prescrites, en cas d'endossement translatif, par l'art. 137 G. com. et, en outre, énoncer qu'il est fait à titre de garantie, de façon qu'il ne puisse être confondu avec un endossement translatif'^.

3» Titres nominatifs. — Le gage peut être établi sur eux par un transfert à titre de garantie inscrit sur les registres de l'établissement débiteur (art. 91, 3*" al.). Toutefois cela n'est possible qu'autant que cet établissement autorise ce genre de transferts. L'administration des finances l'a admis pour les titres de rentes sur TÉtat, et les statuts de la plupart des sociétés le prévoient également pour leurs actions et obligations^ .

835. — Le gage commercial peut -il être constitué sur des valeurs à ordre ou nominatives autrement que par les procédés indiqués, pour chacune de ces catégories de valeurs respectivement, par les 2*^ et 3^ alinéas de l'art. 91? — La jurisprudence, s'appuyant sur les termes généraux dans lesquels est conçu le l^»* alinéa de Tart. 91, et sur les mots aussi et également , qui se trouvent dans les 2*^ et 3*^ alinéas de cet article, décide que ces procédés sont purement facultatifs pour les intéressés, et qu'il leur est loisible de constituer le gage sur de pareilles valeurs par une simple convention, même verbale, susceptible d'être prouvée par tous moyens conformément à l'art. 109, pourvu d'ailleurs que le constituant remette les valeurs à son créancier (Req. 12 mars 1879, D. 80. 1. 118; Douai, 12 mars 1891, D. 93. 2. 140).

Nous croyons, avec la majorité des auteurs, que cette interprétation n'est pas juridique. Rationnellement, il doit y avoir concordance entre les procédés à employer pour transmettre la propriété de ces sortes de valeurs et pour les donner en gage. La simple convention, qui serait impuissante à opérer un déplacement de la propriété opposable à l'établissement débiteur, ne peut davantage créer un privilège de gagiste valable à son égard. Particulièrement dans le cas d'un titre nominati/, cet établissement ne reconnaît pour son créancier que celui dont le nom est inscrit sur son registre; il pourrait, sur sa demande, lui déli-

* Le texte porte : « A l'égard des valeurs négociables... » L'endossement n'étant possible que pour les valeurs à ordre, il est évident que ce sont ces valeurs qu'il entend désigner. L'expression valeurs négociables est ordinairement employée dans un sens plus large.

2 il est rare qu'un effet de commerce soit donné en gage ; pour les porteurs de ces effets, l'cscoiupte en banque est un moyen plus simple d'obtenir du crédit. Mais le gage est souvent pratiqué pour d'autres valeurs à ordre, telles que des polices d'assurances sur la vie, des connaissements, etc.

3 Avant la loi de 1863, le débiteur qui voulait donner en gage son titre nominatif en faisait habituellement opérer le transfert à son créancier, comme s'il s'était agi d'une aliénation, et une contre-lettre était dressée pour indiquer que le créancier, après paiement, devait retransférer le titre à son débiteur. Ce procédé peut encore être employé aujourd'bui , lorsque l'établissement émetteur n'admet pas les transferts pignoratifs. Mais il a poiu- inconvénient de mettre le débiteur à la merci de la bonne foi de son créancier, qui pourrait vendre et transférer le titre à un tiers. Le droit de cet acquéreur serait inattaquable, les contre -lettres ne pouvant être opposées aux tiers (art. 1321 C. civ.).

i>u i;ai.k commercial 501

MOI- un iliiplicala di' son titre, sans encourir aucune responsabilité vis-à-\is «lu créancier gagiste, porteur du certificat priinilif, dont le droit n'est pas établi par un transfert. Quant au T''" alinéa de Tart. ÎM , si large (ju'en soit lu rédaction, il ne doit pas être séparé des dispositit>ns qui le suivent : les régies spéciales que ces dispositions édictent pour les meubles incorporels en restreignent implicitement la portée aux meubles corporels ^sauf ce qui sera dit plus loin pour les titres au [»orteur .

836. - Mais la créance incorporée, soit dans un titre à ordre, soit dans un litre nominatif, ne pourrait-elle pas être donnée en gage suivant les régies du Gode civil en matière de créances, c'est-à-dire au niovon d'un acte écrit, enregistré et signifié au débiteur (art. 2075), le titre étant d'ailleurs remis entre les mains du gagiste? En principe, il ne seudde pas <|ue les facilités accordé(»s par l'art. 91 G. com. doivent être considérées comme excluant la possibilité d'appliquer le droit commun. Pourtant cette solution, admissible pour les valeurs à ordre, ne va pas sans difficulté pour les titres nominatifs. D'abord, s'il s'agit de rentes sur l'Etat, la signification de l'art. 2075 n'aurait aucune valeur, la législation spéciale à ces rentes prohibant toute opposition au paiement de leurs arrérages. D'autre part, pour les \aleurs des sociétés, il y a peut-être lieu de distinguer : lorsque les statuts de la société n'admettent pas le transfert pignoratif, on doit réserver aux intéressés le droit d'utiliser l'art. :207."j. Mais, dans le cas contraire, il paraît bien difficile d'obliger la société à tenir simultanément un registre de ce genre de transferts et un état des significations d'actes constitutifs de gage qui pourraient lui être adressées. Pratiquement, l'emploi du premier prooédé a pour elfet d'exclure celui du second.

837. — c. Titres au porteur. — Le droit que contient un titre au jjorteur se transmet avec ce titre lui-même, qui doit être considéré comme un meuble corporel quelconque. Ainsi que l'a déclaré expressément l'exposé des motifs de la loi de 1803, le 1^" alinéa de l'art, 91 est applicable en pareil cas. La simple convention, accompagnée de la remise du titre, est suffisante pour la constitution du gage, sans qu'il soit besoin de dresser aucun écrit.

838. — Nous n'insisterons pas sur la question de savoir si les règles relatives h la constitution du gage commercial sur les diverses espèces le titres négociables peuvent être étendues au gage civil. La négative

est certaine, en ce qui concerne les titres au porteur : la disposition du i*' alinéa de l'art. 91 , d'après ses termes formels, ne concerne que le gage commercial. 11 reste à se demander fia jurisprudence est divisée «urce poinfjsi la constitution d'un gage civil sur de pareils titres exige ine signification à l'établissement débiteur, conformément à l'art. 2075, ^u s'il suffit d'observer l'art. '201 A\

* Celte dernière solution nous parait préférable, d'abord parce que la circulation des titres au

D'autre part, des auteurs considérables^ soutiennent que les dispositions des "1^ et 3*^ alinéas de L'art. 91 ,, relatives aux valeurs à ordre et nominatives, sont touijaurs applicables, quelle que soit la nature de la dette garantie. Cette opinion est malheureusement contraire aux intentions du législateur de 1863, qui n'a voulu (les travaux préparatoires en fournissent la preuve indiscutable^) statuer que sur le gagecomnier- (liaL Aucun changement n'a été apporté au droit antérieur pour le gage civil : les art. 207i et ^073 C. civ. demeurent donc applicables à cette hypothèse^.

§ 2. — Des droits du créancier gagiste.

839. — Tant que sa créance n'est pas arrivée à échéance, il ne peut exercer sur la chose engagée qu'un droit de rétention.

Dans le cas où cette chose est une créance, il ressort de l'art. 2081 G. civ. que, si cette créance est productive d'intérêts, le gagiste a le droit d'en percevoir les> intérêts, sauf à les imputer sur ceux qui lui sont dus, et subsidiairement sur le capital de sa propre créance. Mais le Gode i.vil ne dit pas si, lorsque la créance engagée arrive à échéance,, le gagiste peut en recouvrer le capital sans l'intervention du constituant. Cette question est tranchée par le dernier alinéa de l'art. 9^1 du Gode de commerce pour le cas où il s'agit d'un effet de commerce : il appartient au gagiste d'en opérer le recouvrement à l'échéance. Et ce n'est pas seulement pour lui un droit : c'est une obligation que la loi lui impose dans l'intérêt du constituant, à cause des diligences qui doivent être observées, à peine de déchéance, au moment où l'effet devient exigible. Le créancier gagiste qui ne veillerait pas au recouvrement et, en cas de besoin, à la confection du protêt commettrait une faute qui engagerait sa responsabilité envers son débiteur.

840. — A l'échéance, le créancier gagiste non payé a le droit de procéder à la réalisation de son gage. En matière civile, il doit s'adresser au tribunal civil .pour obtenir un jugement autorisant la vente (art. 2078 G. civ.). En matière commerciale, cette réalisation est considérablement facilitée par la loi de 1863, qui permet au gagiste de faire

porteur, comme il a été dit plus haut, obéit aux principes qui régissent les meubles corporels, et non les créances à personne dénommée ; ensuite , parce que l'établissement débiteur n'étant jamais responsable qu'envers le détenteur du titi'e (dans l'espèce, le créancier gxigiste;, il est absolument inutile de lui signifier l'acte constitutif do gage. V. en ce sens Lyon, 6 juill. 1889, D. 90. 2. 114^. La Cour de cassation s'était prononcée en sens contraire le 30 nov. 1864 (D. 65. 1. 55).

' AuBBY et Rau, t. 4, § 433.

2 Le Conseil d'État a repoussé, comme étant en dehors du caxJre de la loi, un. amendement de la commission du Corps législatif, d'après lequel le gage sur valeurs nominatives aui'ait pu , « enta'e toutes personnes » , s'établir au moyen d'un transfert.

3 Toutefois, dans le cas où l'établi.ssement débiteur a prévu et organisé le transfert pignoratif de ses tities, le gage ne pourrait- il pas être constitué par un semblable txansfert, exécuté en vertu d'un acte constitutif enregistré ? Requérir ce transfert de l'établissement, n'est-ce pas lui signifier, en réalité, la constitution du gage, comme le prescrit l'art. 2075 C. civ. ? V. en ce sens Thallek, n° 1082.

DU GAi.B r.OiMMElU:iAL 503

veutire le i;;ijre aux enoluTt's piibrK|u«'s huit jours après une simple <ignllication faite au débiteur et au tiers bailleur de gage, s'il y ou a un art. ÎU, l"' al.V Aiusi. par lUM'ogatidU aux priucipes généraux, il est pcr.iiis au créancier iTexproprier son débiteur, sans être préalablement muni d'un titiv exécutoire, et sans aucune intervention de la jus-

841. — Li loi accorde du moins au constituant celte garantie, que la vente, en règle générale, doit être faite aux enchères publiques. Toutefois les formes à suivre et la catégorie d'officiers publics h employer dilVèrenl suivant la nature de robj(^t donné en gage.

Lart. ua, -1" alinéa, parait admettre, en règle générale, la compétence des courtiers de marchandises. Dans cette catégorie, les courtiers inscrits ou assermentés peuvent seuls être chargés de procéder à la vente publique du gage loi du 18 juillet 1S(')(;, art. -\) , en observant les fornjes prescrites par la deuxième loi du :28 mai 1858, art. 2 h 7. Toutefois la jurisprudence ne reconnaît compétence aux courtiers ([ue dans le cas où il s'agit d'une vente en gros, et réserve aux commissaires-priseurs toutes les ventes forcées d'ol>jets mobiliers et marchandises au détail Civ. 5 janv. 18118, D. 08. 1. 160). D'autre part, l'art. 93 lui-même permet au tribunal de commerce de désigner, sur requête des parties, une classe d'officiers publics autre que les courtiers (notamment les Commissaires- priseurs, dont l'emploi peut être préférable à raison de la nature des choses à vendre, par exemple des ol)jets d'art). Seulement en ce cas, a l'officier public chargé de la vente est soumis aux dispositions qui régissent les courtiers, relativement aux formes, aux tarifs- et à la responsabilité. »

842. — Les règles précédentes ne concernent que la vente des meubles corporels. Si le gage consiste en valeurs négociables à la bourse les premiers mots du 2® alinéa de Fart. 93 font allusion à cette hypothèse , la réalisation doit être opérée par le ministère d'un agent de change, qui procède à la négociation de ces valeurs, vingt-cjuatre heures après l'avoir annoncé par une affiche conforme aux prescriptions de l'art. 70, l'-"" et i>« alinéas, du décret du 7 oct. 1890 (art. 71 du même décret . Dans le cas où la valeur ne figure pas à la cote officielle, il peut être procédé par l'agent de change à une vente aux

•nchères dans les conditions déterminées par le 3"^ alinéa de l'art. 70.

Enfin, lorsqu'il s'agit de meubles incorporels autres que des valeurs

de bourse créances, effets de commerce, polices d'assurances, brevets,

fonds de commerce, etc. , l'usage est de confier la vente à un notaire.

' Il en est autrement pour tous les créanciers ayant un privilège spécial sur un meuble, même fondé flur une idée de nantissement, le commissionnaire excepté. V. en ce qui concerne le bail- Itw le» art 819 et suiv. C. pr. civ. ; le voiturier, l'art. 106 C. com. ; l'aubergiste, la loi du 31 mars IWjr», etc. Cette simplification excessive des formes de la réalisation n'est pas sans danger pour les débiteurs. V. Thai.i.kr, n' W.Hi.

2 Cette disposition est surtout importante en ce que les tarifs (fes courtiers sont <\'rtn taux '/loins élevé que ceux des commissaires -priseurs.

843. — D'après le i^ alinéa de Fart. 93, a toute clause qui autoriserait le créancier à s'approprier le gage ou à en disposer sans les formalités ci-dessus prescrites est nulle ». Ainsi, d'une part, \e pacte commissoire est nul en matière de gage commercial comme de gage civil; d'autre part, il ne peut être stipulé que la réalisation du gage se fera autrement que suivant la procédure (déj<i très simplifiée) de l'art. 93. Il y a là un minimum de garanties indispensables pour la protection des débiteurs, et auxquelles ceux-ci ne peuvent valablement renoncer.

Mais le créancier pourrait-il, au lieu de poursuivre la vente de son gage, faire ordonner par justice que ce gage lui sera donné en paiement jusqu'à due concurrence, d'après une estimation faite par experts, conformément à l'art. 2078, l^f alinéa, du Code civil? La question est controversée. La loi de 1863 ayant complètement réglé la réalisation du gage commercial et n'ayant pas reproduit cette disposition (tandis qu'elle a répété le !2^ alinéa du même art. 2078), nous inclinons à croire qu'elle n'est pas applicable en matière commerciale. Telle est l'opinion de la jurisprudence (Toulouse, 27 juill. 1872, D. 73. 2. 230).

§ 3. — Du nantissement des fonds de commerce.

844. — Oa comprend qu'un commerçant, ayant besoin de crédit, songe à utiliser son établissement même pour en obtenir. Dans les grandes villes et surtout à Paris, bien avant que le législateur se fût occupé de la question, on voyait souvent des détaillants ( boulangers, miirchands de vins, etc.) donner leur fonds en gage à leur principal fournisseur, négociant en gros. Malgré certains inconvénients inhérents à cette pratique, le législateur ne pouvait refuser de consacrer une institution qui s'était déjà implantée dans les usages. l\ intervint à deux reprises, d'abord en 1898, puis en 1909.

Avant cette intervention, il existait un doute sur la possibilité de donner en gage un fonds de commerce, comprenant tous les éléments, corporels et incorporels, qu'il est d'usage d'y faire rentrer. D'après une opinion que le tribunal de commerce de la Seine a toujours soutenue et qui paraît très juridique, ces éléments étant distincts et indépendants les uns des autres, le gage ne pouvait être constitué sur chacun d'eux que suivant les règles appropriées à sa nature : ainsi, le débiteur devait se dessaisir du matériel et des marchandises, pour les remettre en la possession du créancier gagiste. En réalité, cette doctrine rendait impraticable le nantissement du fonds.

La jurisprudence des cours d'appel et de la Cour de cassation se montrait plus accommodante. D'après elle, le fonds de commerce pouvait être considéré comme un tout indi visible \ susceptible d'être donné en gage par un procédé unique. Ce procédé dépendait de l'importance respective des divers éléments. Dans le cas le plus habituel, où

^ Certains arrêts ont même employé l'expression d' « universalité juridique », sans en avoir peut-être calculé toute la portée (V. svpra , w 129).

lU' (i.\(iK (OMMI.IU.IAI. 50:.

'•S iMéments incorporels ét;ii(Mit prépondérants, i\cu\ foriuMlilés U»v;uenl étro ol)servée> : I" la remise, par le consliUianl à son créancier, (lu titre établissant ((uil était propriétaire dn tonds (acte d'acquisiion et dun exeir.plaire du bail des locaux afleclés ;\ son entreprise; -î ' une piiTuillcation de l'acte constitutif au propi'iétaire de ces locaux, •n tant ipie débiteur du droit au bail. Dans ces conditions, on aclinetlait que le ifage portait sur le fonds tout entier, bien que les formalités léirales n'eussent été remplies en réalité que pour le droit au bail. D'ailleurs, la remise de l'acte d'acquisition ne répondait pas au vœu ie la loi, qui prescrit la dépossessioii du constituant pour rendre le .:;«i:e a[>parent aux veux des tiers. Kni]\\ le système présentait cette bizarrerie que. dans le cas où le commerçant avait créé lui-même son établissement et était propriétaire de l'immeuble qu'il occupait, les fornvalités précédentes ne pouvant avoir lieu, le nantissement du fonds tait impossible.

Une loi du l''" mars ISîtS, votée par les Chambres sur la proposition le M. Millcrand. et insérée, assez mal à propos, dans l'art. ^075 G. civ., décida que les nantissements de fonds de commerce devaient être, à peine de nullité vis-à-vis des tiers, inscrits sur des registres publics tenus aux greffes des tribunaux de commerce. Cette loi, très brève et manifestement insuffisante, laissait dans l'incertitude plusieurs questions d'une importance capitale. Ainsi, on se demandait si Tinscription au greffe était la seule formalité nécessaire' ou s'il fallait y ajouter celles qui étaient prescrites par la jurisprudence antérieure. D'autre part, la loi s'inspirait évidemment de cette idée, que le fonds de commerce, dans son ensemble, est un meuble incorporel. Mais les marchandises étaient-elles comprises de plein droit dans le nantissement, grâce à l'inscription'-? ou bien le constituant était-il obligé de s'en dessaisir? Kn outre, la loi de \H\)H ne déterminait pas les formalités à remplir pour l'inscription ; elle ne s'occupait, ni de sa péremption, ni de sa radiation. Ces lacunes créaient de grandes difficultés et entraînaient des divergences fâcheuses dans la mise en pratique de l'institution.

845. — Li loi du 17 mars lî)(M), en édictant une réglementation complète de la matière, a dissipé ces doutes et comblé ces lacunes.

! Nous examinercjns rapidement les solutions qu'elle a données aux questions suivantes : 1 " Quels sont les éléments du fonds compris dans le nantissement ? 2» A quelles formalités est subordonné le privilège du créancier gagiste ? .'i" Comment sont réglementées les inscriptions, leur renouvellement, leur radiation , etc. ? A" Quels sont les droits des créanciers gagistes inscrits, particulièrement dans le cas d'aliénation

I du fonds?

* La jurisprudence s'était, avec raison, prononcée en ce sens (^Cass. .'"> janv. VMi'i, ]). ^'.H)^). 1. ♦7).

î Celte nrilution, mauv.-iisf |)Our le fwédit commercial, paraissait conforme à l'esprit de la loi I el avait /-lé consacn'-e par la O^ur de cassation ('n oct. lîKXi , D. 11K)6. 1. 528).

846. — A. Des éléments compris dans le nantissement. — La loi de 1909, dans son article 9, 1*^' alinéa, énumère limitativement les choses qui peuvent être comprises dans le nantissement, comme faisant partie d'un fonds de commerce. Les marchandises ne figurent pas dans cette énumération. Elles pourraient être données en gage séparément; mais alors le constituant devrait s'en déposséder, suivant les art. 2076 G. civ. et 92 G. com. G'est là une innovation considérable. Du temps où les marchandises étaient comprises dans le nantissement, le privilège du gagiste, en cas de faillite du débiteur, absorbait souvent la totalité de Tactif: les créanciers chirographaires qui avaient traité avec le failli en considération des marchandises dont ils voyaient ses magasins remplis, se trouvaient entièrement frustrés ^ Gette situation, funeste au crédit commercial, ne peut plus se présenter aujourd'hui.

Les créances qui se rattachent à l'exploitation du fonds ne peuvent non plus être comprises dans le nantissement. Individuellement elles pourraient être données en gage conformément au droit commun (art. 2075 G. civ.).

A défaut de désignation expresse dans l'acte constitutif, la loi présume que les parties n'ont voulu faire porter le nantissement que sur r achalandage, l'enseigne, le nom commercial et le droit au hall (art. 9, 3^ alinéa).

Mais il est permis d'y comprendre, aux termes de l'acte constitutif, d'une part, le mobilier commercial, l'outillage et le matériel d'exploitation; d'autre part, les brevets d'invention'^, les licences, les marques, les dessins et modèles industriels, et généralement les droits de propriété industrielle, littéraire ou artistique, qui sont attachés au fonds (art. 9, le»- alinéa).

Si le nantissement porte sur un fonds de commerce et ses succursales, celles-ci doivent être désignées dans le contrat par l'indication précise de leur siège (4^ alinéa).

847. — B. Conditions auxquelles est subordonné le privilège du créancier gagiste. — La loi de 1909 prescrit deux formalités :

1^ La confection d'un acte constitutif, soit authentique, soit sous seing privé dûment enregistré (art. 10, l*"»" alinéa). G'est là, du moins pour le cas habituel où le gage est commercial, une dérogation à l'art. 91 G. com., qui permet, en principe, d'en prouver la constitution par tous moyens.

2« La prise, en vertu de cet acte, d'une inscription sur un registre public tenu au greffe du tribunal de commerce dans le ressort duquel le fonds est exploité (2*' alinéa). La même formalité doit être remplie

* C'est surtout à ce point de vue que l'institution même du nantissenaent des fonds de commerce avait été vivement critiquée.

2 Lorsque le nantissement comprend un brevet, le certificat d'addition, dt^livré postérieurement suit le sort du brevet et fail, comine lui, partie du nantissement ( art. 9, '3' al.).

ivi: t.Ai.K COMMERCIAL 507

;ui\ frn'tres des tribunaux tlo conuiicne dans le ressort dosciuols sunl >ituoes les sufcursales du fonds conjprisos dans le nanlisseniont 3"" alinra .

Li' privilt'ije s'olablit, dit la loi, a par le seul l'ait de rinscriplion ». Il est donr inutile de recourir aux formalités qui étaient autrefois exigées par la jurisprudence. Il n'y a pas lieu non plus de faire insérer nu avis dans un journal d'annonces.

Mais l'inscription doit, // pe'uic de nulUtê du ïHinlisscment , être prise dans la quinzaine de la date de l'acte constitutif. (Les quinze jours doivent être comptés à partir du lendemain de cette date.) C'est encore li une heureuse innovation. Elle rend impossible une entente, très dauirereuse pour les créanciers chirographaires , par suite de laquelle le créancier gagiste, afin de ménager le crédit de son débiteur, attendrait jusqu'à la veille de la faillite pour publier son privilège.

D'ailleurs, si la faillite ou la liquidation judiciaire du constituant est déclarée dans ce «lélai de quinzaine, avant que l'inscription ait été prise, cette formalité ne peut plus intervenir utilement au regard delà masse. L'art. ll,± alinéa, de la loi de Jî)()î), déclare querart.liS, l^^-" alinéa, G. cora., est applicable aux nantissements de fonds de commerce '. Et, malgré le silence de cette loi , il faut admettre également que, dans le cas de mort du constituant, le cours des inscriptions est interrompu par l'acceptation bénéficiaire de sa succession, conformément à l'art. 2146 G. civ. -. A ce double point de vue, le créancier gagiste est traité plus rigoureusement que le vendeur privilégié (V. supra, n" 8J3 1.

Enfin, dans le cas nù le nantissement comprend des brevets d'invention, des liceuies, des marques, des dessins ou des modèles industriels, une seconde inscription doit être prise à rOffi<e national de la propriété industrielle, sur la production du certificat de la première, délivré par le greffier, dans la quinzaine qui suivra cette inscription. Cette formalité et ce délai doivent être ol)servés à peine de nullité du privilège en cet[ui concerne spécialement ces éléments du fonds (art. Î24^ 8'' alinéa).

848. — Les conditions de forme et de publicité ci- dessus indiquées sont les seules qu'exige la loi de lOOi). Dès lors, on peut se demander si l'expression de nantissement qu'elle emploie pour qualifier Tinstitutioo. par elle organisée est bien exacte en droit. La seule dilïérence erwentielle entre le nantissement et l'hypothèque, c'est que le nantissement implique la n<''cessité, pour le constituant, de se dessaisir de la chose qui est affectée à la garantie du créancier et de la remettre entre les mains de ce créancier ou d'un tiers convenu. Or cette dépossession n*est pas prescrite dans le cas actuel. C'est donc, en réalité, une hypo-

* Cet article signale aussi, comme étant applicables à ces nantissements, les art. ¥t\i et 447 C. eom., qui visent, non l'inscription, mais la constitution de si'irelés libelles «Jans la pt'riode suspecte (V. infra, 0* partie;. Quant au 2* alinéa de cet art. 4'iS , il n'y a pas lieu de l'appliquer, l'art. 11, 1" alinéa, de ly loi de VM) renfermant une disposition plus absolue et plus rigoureuse

* Celte disposition e.st fondée sur une pré.somption d'in.solvabilitô de la succesHion : il est domnâkamei de l'appliquer concurremment avec l'art. \'i>i, i" alinéa, C. com. V. pourtant en sens contraire, Bocvier-Bangillo.n, Lois nouvetles, 10O!), p. 4<)4, note 1.

f)08 TROISIÈME ['ARTIE — CHAPITRE III

Ihèque mohilwre que la loi a instituée \ el la teneur mêiue de ses dispositions montre bien qu'il s'aj^it d'un régime hypothécaire spécial aux fonds de commerce.

849. — G. De la forme des inscriptions, de leur renouvellement, de leur radiation, etc. — A cet égard , les lacunes de la législation antérieure ont été comblées par la loi de 1909.

Les formalités à remplir par le créancier gagiste pour obtenir l'inscription de son privilège sont très analogues à celles que prescrit le Gode civil en matière d'hypothèques. D'après l'art. 24, il doit présenter au greffier une expédition de son contrat, s'il est authentique^ ; et, s'il est sous seing privé, un original, qui restera déposé au greffe. A ce titre seront joints deux bordereaux (sur papier libre) renfermant une série d'indications relatives : 1° à la personnalilé des parties ; 2*^ à la date et à la nature du titre; 3*^ au montant de la créance, aux intérêts et à l'exigibilité ; A'' au fonds de commerce et à ses succursales, s'il y a lieu, avec rénumération des éléments compris dans le nantissement (s'il y a d'autres éléments que l'enseigne, le nom commercial, le droit au bail et l'achalandage, ces éléments doivent être nommément désignés) ; ^^ à réieclion de domicile que fait le créancier dans le ressort du tribunal.

Le greffier transcrit sur son registre le contenu des bordereaux et en délivre certificat sur l'un d'eux, qu'il remet au requérant (art. 25).

L'inscription garantit, au même rang que le principal, deux années d'intérèls (au lieu de trois, en droit commun : art. 2151 G. civ., modifié parla loi du 17 juin 1893): art. 28, 2^^ alinéa.

L'inscription doit être renouvelée dans les cinq ans à compter du jour de sa date : sinon, elle est périmée (art. 28, l*''" alinéa), et il ne peut plus être pris d'inscription nouvelle, le délai de quinzaine fixé par l'art. M étant expiré. Ge délai de cinq ans est plus court de moitié que celui du droit commun (art. 2154 G. civ.).

La loi de i909, dans ses art. 29 à 31, traite de la radiation da^ inscriptions.

La radiation peut être faite en vertu, soit du consentement des parties intéressées, soit d'un jugement passé en force de chose jugée. Dans le premier cas, le greffier n'y procédera que sur dépôt d'un acte authentique, aux termes duquel le créancier inscrit (ou son cessionnaire) consent à la radiation. La loi ne se contente pas d'un acte sous seing privé, à cause du préjudice irréparable que pourrait causer au créancier la radiation opérée sur le vu d'un acte faux..

L'art. 30 règle la question de compétence sur la demande en radiation qui peut être formée contre le créancier inscrit.

D'après l'art. 31 , la radiation est opérée au moyen d'une mention

< Telle est l'opinion générale. V. Lyon-Caen et Renault, Manuel, n» 440^ ; Thaller , n' 1092; Bouvikr-Bangillon, op. cit., n° 24.

2 Cela implique que l'acte authentique doit être fait en minute. D'après le rapport de M. Cordclet, on a renoncé à l'idée d'auloriser la confection de l'acte en brevet, parce que le créancier aurait dû, en ce cas. se démunir de son titre pour le laisser en dé])ôt au greffe.

nu GAGE COMMERCIAL 50î)

faite par lo gn^flior on marpo de l'inscrifïlion. Il on est délivré oerlilicat aux parties (jui le demandent.

La loi s'occupe ensuite des états d'inscriptions, des certificats négatifs et des certificats portant sinipleniont (jue le fonds est grevé, qui doivent être délivrés par les grefliers à tous reijuérants art. 3i2) ; des responsabilités que les grefliers peuvent encourir h l'occiision de ces attributions léijales art. X\ ' et des droits fiscaux à percevoir sur les inscriptions, radiations, etc. art. .'Met .'Jo).