On peut les ranger sous deux chefs

1" Le commissionn;iiF-e doit conclure Vopéralion dont il est chargé en se conforniant aux instructions de son commettant. Parmi ces instructions, il y a lieu d'en distinguer de deux sortes : les unes impératives, les autres purement indicatives. L'ordre du commettant est toujours impératif en ce qui concerne la nature du contrat à passer, par exempl»^ une vente ou un achat. Mais, quant aux conditions du contrat, au moment et au lieu de sa formation, une certaine latitude peut être laissée au commissionnaire. A défaut d'instructions impérativessur ces derniers points, il doit agir au mieux des intérêts de son commettant, et montrer la diligence d'un commerçant soigneux. Ses fautes doivent être appréciées d'autant plus sévèrement, que c'est un mandataire salarié (art. 1ÎM)2 C. civ.).

901. — En général, le commissionnaire vendeur est libre d'accorder un terme à son acheteur pour le paiement du prix, si cela est conforme aux.usages de la place. Mais s'il l'a fait, alors que le commettant lui avait prescrit impérativement de \endre au comptant, le commettant peut faire abstraction du terme convenu et exiger du commissionnaire le paiement immédiat du prix. Toutefois, la vente ayant été faite vraisemblablement à un prix plus élevé à cause du terme, il ne peut exiger que la somme pour laquelle la marchandise aurait été vendue au comptant.

902. — Souvent, lorsqu'il s'agit de vendre ou d'acheter, le commettant fixe au commissionnaire un prix minimum dans le premier cas, maximum dans le second. Si le commissionnaire trouve l'occasion de faire l'opération à des conditions plus avantageuses, il doit évidemment en profiter. Si, au contraire, il lui est impossible de traiter aux conditions indiquées, il doit en référer à son commettant, qui lui fera savoir s'il aime mieux renoncer à l'affaire ou s'il se résigne à une concession pour la faire aboutir.

Si le commissionnaire faisait la vente dont il est chargé à un prix inférieur au minimum fixé par son commettant, celui-ci serait fondé, en principe, à lui laisser l'opération pour compte; le commissionnaire serait néanmoins obligé de l'exécuter vis-à-vis de l'acheteur. Il faut cependant faire une réserve pour le cas où il serait établi que le commissionnaire, à raison de certaines circonstances, telles qu'un risque de détérioration rapide pour la marchandise, a agi au mieux des intérêts du commettant. Celui-ci devrait alors subir les conséquences de l'affaire utilement gérée pour son compte.

Dans le cas d'achat, si le commissionnaire a acheté à un prix supérieur au maximum fixé par le commettant, celui-ci ne peut être tenu de prendre les marchandises à ce prix. Mais le commissionnaire ne peut-il

pas du moins, en supportant la différence, Tobliger à les prendre pour le prix que lui-même avait fixé? Cette question, déjà controversée en droit romain (pour le mandataire) S l'est encore aujourd'hui. Le commettant est évidemment exposé à un danger : c'est que le commissionnaire ne lui impose une opération qu'il avait réellement faite pour son propre compte, de façon à se soustraire à la perte qui en résulte, les cours ayant subi une baisse depuis. Mais ce danger est évité si on oblige le commissionnaire à prévenir immédiatement le commettant que son ordre a été exécuté; car il ne peut, en ce cas, se décider d'après les variations de cours. Pourvu que cette condition soit observée, la bonne foi du commissionnaire ne peut être suspectée, et le commettant n'a pas le droit de refuser une opération dont les conditions sont exa<"tement celles qu'il avait indiquées au commissionnaire".

903. — Le commissionnaire, au lieu de conclure avec un tiers l'opération dont il est chargé, pourrait-il la conclure avec lui-même, se constituer la contre -partie de son commettant? Les intérêts des deux parties, dans un contrat de vente notamment, étant opposés, il est à craindre, en pareil cas, que l'intérêt du commettant ne soit sacrifié à celui du commissionnaire. Aussi l'art. 1596 Gode civil défend-il au mandataire chargé de vendre un bien de s'en porter acheteur. Cette disposition, étant fondée sur le danger qui vient d'être indiqué, doit être généralisée. On ne peut supposer que le commettant ait permis au commissionnaire de se porter contre-partie à l'opération, à moins qu'il n'y ait eu entre eux un accord spécial en ce sens. Cette interprétation de la volonté des parties est consacrée par la jurisprudence (Req. 28 mars 1904, D. 1905. 1. 05, note Lacour) 3.

Pour un motif analogue, il n'est pas, en principe, permis au commissionnaire, dans le cas où deux clients lui ont donné des ordres en sens inverse, de conclure lui-même l'opération entre eux par voie d'application.

904. — Clause ducroire. — En règle générale, le commissionnaire ne répond pas du préjudice que l'opération conclue par lui peut causer au commettant, du moment que ce préjudice n'est pas imputable à sa faute. Ainsi , lorsqu'il a vendu des marchandises à crédit à un tiers qui était réputé solvable, la survenance de la faillite de cet acheteur avant le payement du prix ne saurait engager sa responsabilité. Mais il en est autrement lorsque la commission est accompagnée de la clause ducroire (de l'italien del credere). Par cette clause, le commissionnaire ^qui prend aussi le nom de co^nniissionnaire ducroire) garantit à son commettant l'exécution par les tiers des contrats qu'il doit passer avec eux : ainsi, en cas de vente, il devient respon-

* V. Gajus, Comment. 3, § 01 , et les Institules de Justinien, De mandato , § 8.

2 En ce sens, Delamarre et Lei'Oitvin , t. 2, n" 302 ; Lyon-Cakn et Renault, t. 3, n» 441 ; en sens contraire , Boistel , n" 525.

3 C'est surtout pour les commissionnaires en bourse que cette question présente une grande importance. Nous y reviendrons dans le chapitre relatif aux opérations de bourse.

nu MANDAT COMMERCIAL 535

saMe du paiement du prix ; en cas d'achat, de la livraison des marchandises :\ l'époque convenue. Si, grAce à cette clause, le commettant ol^tiiMit une plus i^randc» sécurité, en revanche, il est obligé do payer un droit de «••mmission plus élevé (ordinairement, le double. l*our que le conunissionnaire soit ducroire, il faut, ou une convention particulière, ou des usages constants et indiscutables, ou enfin une disposition légale, comme pour le commissionnaire de transport Y. au chap. suivant .

Le commissionnaire ducroire iic doit pas être assimilé à une cfnition : son engagement n'est pas accessoire à celui des tiers avec lequel il fait l'opération, puiscju'il traite en son nom et que ce tiers n'est pas obligé envers le commettant. C'est plutôt un assureur de solvahililé, la prime consistant dans l'augmentation du droit de commission. Mais sa responsabilité est plus rigoureuse que celle d'un assureur ordinaire, car elle nest pas subordonnée à la preuve de l'insolvabilité du tiers; elle est engagée par cela seul que ce tiers n'exécute pas le contrat en temps voulu.

905. — 2'^ L'opération une fois accomplie, le commissionnaire, comme tout mandataire, est tenu de rendre ses comptes à son mandant fart. 199.3 G. civ.). Il peut être obligé de justifier qu'il a réellement conclu l'opération avec un tiers (sauf dans le cas où il aurait été autorisé à se porter contre-partie). Cependant les commissionnaires ont souvent prétendu que leurs clients ne pouvaient exiger d'eux la production de leurs livres^ des factures et autres pièces qui feraient connaître le nom du tiers avec lequel ils ont traité, à cause du préjudice qui en résulterait pour eux (le commettant, à l'avenir, entrerait directement en relation avec ce tiers, sans passer par leur intermédiaire). Mais on ne saurait leur reconnaître le droit absolu de refuser ces communications. I^es juges du fait ont un pouvoir discrétionnaire pour accueillir ou repousser la demande du commettant qui réclame de pareilles justifications i V- Cass. 30 mars 1859 et 7 déc. 1858, D. 59. 1. 175; 15 nov. 1898, *D. 1900. 1. 317). D'ailleurs, il leur est toujours loisible de décider que les livres et factures seront représentés à un expert commis par eux et tenu au secret professionnel.

Quant aux résultats de l'opération, il est de principe que le (-ommissionnaire doit en faire profiter entièrement le commettant, et ne peut retenir aucun autre bénéfice que son droit de commission. C'est une pratique déloyale et frauduleuse que celle des doubles factures (le commissionnaire acheteur se fait délivrer par le vendeur une seconde facture sur laquelle le prix est majoré, afin de pouvoir réclamer à son client une somme supérieure à celle qu'il a déboursée). De même, le commissionnaire vendeur ne peut conserver par devers lui aucune partie du prix qui lui a été payé pour la marchandise de son commettant : il y aurait là un abus de confiance réprimé par l'art. 108 du Code pénal. La convention des parties pourrait seule faire échec à ce principe: ainsi il est quelquefois convenu que, si le commissionnaire par-

vient à acheter moins cher que le prix fixé par le commettant, il gardera pour lui la différence.

906. — Garanties du commettant. — En cas de faillite du commissionnaire vendeur, le commettant qui lui a envoyé des marchandises en consignation est admis à les revendiquer, si elles sont encore dans ses magasins et si on peut les reconnaître dans leur individualité. On verra même plus loin que si ces marchandises ont été vendues, le commettant est investi d'un privilège sur la créance du prix.

En cas de faillite du commissionnaire acheteur, le commettant peut également revendiquer les marchandises ou les valeurs mobilières qui ont été achetées pour son compte, du moment que l'identité en est établie.

907. — Lorsque plusieurs commissionnaires de profession se sont chargés ensemble de faire une opération, ils sont, en l'absence de clause spéciale et alors même qu'il n'existerait pas de société entre eux, obligés solidairement envers leur commettant, d'après l'ancien usage qui fait présumer la solidarité entre codébiteurs commerçants (swpra,

§ 4. — Obligations du commettant et garanties du commissionnaire.

908. — Obligations du commettant. — Il est tenu envers le commissionnaire : !« de lui payer la rémunération convenue (droit de commission); 2*^ de lui rembourser les avances qu'il a pu consentir, les dépenses utiles qu'il a faites à l'occasion de son mandat, et de l'indemniser des pertes qu'il a subies à cette même occasion, sans faute de sa part (art. 1999 et 2000 G. civ.). Les intérêts de ces sommes courent de plein droit au profit du commissionnaire, à partir du jour où elles ont été déboursées (art. 2002 G. civ.).

909. — Le droit de commission (ou, plus simplement, la commission) est fixé par le contrat ou, à défaut de stipulation spéciale, par les usages de la place. Il est habituellement calculé à raison d'un tantième sur le montant de l'opération (sauf convention contraire, sur le montant brut, y compris les frais accessoires).

En principe, il est dû par cela seul que l'opération a été conclue, et alors même qu'elle ne serait pas exécutée par le tiers. Mais il en est autrement, lorsque le commissionnaire s'est porté ducroire; en ce cas, la commission, qui (on l'a dit plus haut) est portée au double, ne lui est ac-quise que grâce à l'exécution de l'opération.

910. — Garanties du commissionnaire. — Plusieurs sûretés garantissent, au profit du commissionnaire, l'exécution des obligations du commettant.

lu MAM»AT COMMKKCIAI. 537

1 ' Litrscjue plusituirs ((tminettants lont cliar^é (liiiic iiièine opération, ils sont tenus solidairement envers lui des obligations qui viennent d'être indiquées, (.ette solidaviti', conforme au droit commun en matière conimeri'ialo, existe , même en droit civil, pour les co-mandants art. -iOO'i .

4° Le commissionnaire peut, daprùs les principes généraux, exercer un liroit de rétention sur les objets appartenant au commettant, (ju'il tiétient à l'occasion du contrat, tant qu'il n'a pas été remboursé de tout ce qui lui est dû. Ce droit est exercé par le commissionnaire ven- «leur sur les marchandises qui lui ont été consignées, |)ar le commissionnaire acheteur sur celles (|u'il a achetées pour le compte de son • ommettant.

3" Le commissionnaire est investi d'un /jriuî7(?(7e, aux termes de l'art» 9o G. com.

911. Privilège du commissionnaire. — Il repose sur une constitution de gage sous-entendue par la loi. Le commettant est présumé avoir consenti à alVecter spécialement les marchandises, à lui appartenant, qui se trouvent entre les mains du commissionnaire, au paiement de ses dettes envers celui-ci. C'est une faveur particulière que la loi cnnuuerciale accorde au commissionnaire, à raison des services qu'il rend au commerce : car la même présomption n'existe pas pour le mandataire en droit civil.

Le Code de commerce de 1807 subordonnait le privilège du commissionnaire à l'observation des formalités prescrites par le Gode civil pour la constitution du gage, sauf dans le cas où les marchandises étaient expédii'es dune place sur une autre. La loi du ^l'A mai i8G3, admettant la possibilité de donner des marchandises en gage par une simple convention non écrite, devait le modifier sur ce point. D'après la nouvelle rédaction donnée par celte loi à l'art. 95, le privilège existe de plein droit sur les marchandises expédiées, déposées ou consignées au commissionnaire par le seul fait de l'expédition, du dépôt ou de la consignation. C'est l'extension, au gage tacitement constitué par le commettant au profit du commissionnaire, de la règle générale inscrite dans l'art. îll , I**" alinéa. La condition de mise en possession exigée dans tous les cas de nantissement i art. "2.016 G. civ. et 92 G. com.) est remplie, du moment que les marchandises sont déposées ou ('onsignées chez le commissionnaire, auquel la possession en a été ainsi transmise, ou même qu'elles lui sont expédir-cs, c'est-à-dire remises à un voiturier chargé de les transporter chez lui, pourvu que le commissionnaire soit investi du connaissement, de la lettre de voiture ou du récépissé émanant de ce voiturier. La dépossession du commissionnaire entraînerait la perte de .son privilège 'art. 95, 2"- al.).

912. - Ce privilège appartient-il seulement au commissionnairevendeur, à l'exclusion du commissiomiaire acheteur? On l'a soutenu^

• En ce sens, Boistel, n* r>:i.'>; Tmai.i.kr, n- 1143.

SOUS prétexte que les mots (( marchandises à lui expédiées, déposées ou consiguées » ne sont susceptibles de s'appliquer qu'au cas d'envoi fait par un commettant à un commissionnaire chargé de vendre. On ajoute que le privilège ne serait pas une garantie sérieuse pour le commissionnaire acheteur, attendu que le plus souvent les marchandises sont envoyées directement par le tiers vendeur au commettant. Cependant il peut arriver que ce commissionnaire se fasse expédier ou livrer les marchandises achetées pour le compte d'autrui : le premier cas rentre dans les prévisions formelles du texte, et, dans le second, on peut dire qu'il détient les marchandises à titre de dépôt. D'autre part, les premiers mots de l'art. 95 : a Tout commissionnaire )) semblent bien exclure toute distinction : et si on observe que les commissionnaires acheteurs rendent au commerce tout autant de services que les commissionnaires vendeurs, il serait peu rationnel de leur refuser le bénéfice de cette disposition. La jurisprudence est favorable à cette interprétation large ^

913. — Quelles sont les créances garanties par le privilège? D'après l'art. 95, 1^^ alinéa, ce sont tous les prêts, avances ou paiements faits par le commissionnaire; et le 3® alinéa ajoute que, dans sa créance privilégiée, sont compris, avec le principal, les intérêts, commissions et frais. Il s'agit donc de toutes les créances que le contrat peut engendrer au •profit du commissionnaire, même de ses commissions, pour lesquelles il y avait eu des doutes sous l'empire du Code de 1807.

En ce qui concerne ses avances et déboursés, la loi de 1863 a aussi tranché en sa faveur une question délicate. Il était conforme aux principes en matière de gage de ne faire porter le privilège garantissant le remboursement d'une avance que sur les marchandises déjà parvenues en la possession du commissionnaire au moment où cette avance était faite, à l'exclusion de celles qui pouvaient lui être expédiées par la suite. Mais comme il se fait généralement, entre les parties, toute une série d'avances et d'envois de marchandises, il est désirable que le commissionnaire puisse compter, pour le remboursement des avances, même sur les marchandises dont il acquerra plus tard la possession ; il ne faudrait pas que la crainte de perdre son gage lui fit manquer une occasion de conclure une vente avantageuse pour le commettant. Ces motifs ont déterminé le législateur à lui reconnaître le privilège « pour tous les prêts, avances ou payements faits par lui, soit avant la réception des marchandises , soit pendant le temps qu'elles sont en sa possession ».

914. — La réalisation du privilège a lieu d'une façon très simple lorsque le commissionnaire est chargé de vendre et qu'il trouve un acheteur ù l'amiable. L'art. 95, ¥ alinéa, lui permet de se rembourser lui-même, sans aucune formalité, a sur le produit delà vente, du mon-

1 Paris, 28 avr. 1876, D. 78. 5. 112 ; Cass. 27 juill. 1909, D. 1910. 1. 345, note Lacour. V. aussi en ce sens Démangeât sur Bravard, t. 2, p. 280, note; Lyon-Caen et Renault, t. 3, n° 495.

r.{] MANDAT r.OMMl-Ur.lAL 539

tant de sa créance, [);u' préférence aux créanciers du ( omineltani )) (sous réserve toutefois, dans le cas où d'autres créanciers sont privilégiés sur la marchandise, de l'application des principes qui déterminent le rani: respectif des divers priviièixes .

Si le commissionnaire n'a pas le pouvoir de vendre la marchandise par exemple, un conunissionnaire acheteur), ou s'il ne peut pas la vendre à Tamiahle, il a le droit de procéder ;\ la réalisation de son g a ^e conformément au droit commun, c'est-à-dire à l'art. 2078 C. civ., d;ins le cas où le contrat est civil pour le commettant, et à l'art. W.l G. com., dans le cas, beaucoup plus fréquent, où le commettant a la qualité de commerçant vente aux enchères publiques par un courtier assermenté huit jours après sommation \

si 5. — Effets (les contrats passés par le eoiuniissioniiaii*e avec îles tiers.

915. — Le commissionnaire, d'après la définition même de l'art. 94, 1^' alinéa, contractant avec les tiers en son nom personnel, sans faire connaître son commettant auquel il doit garder le secret), c'est lui qui doit être considéré comme acquérant les droits et comme assumant les obligations qui dérivent du contrat. Sa contre-partie peut lui opposer toutes les exceptions provenant de leurs rapports personnels; elle est exposée, d'autre part, à souli'rir de sa faillite et ne peut, même en ce cas, agir directement contre le commettant, en supposant qu'elle le connaisse. De la part du tiers contre le commettant, la seule action possible serait l'action oblique de l'art. 1 166 du G. civ. ; mais on sait combien les résultats de cette action dillèrent de ceux d'une action directe.

916. — Au contraire, dans les rapports entre le commettant et le commissionnaire, les effets du contrat passé par celui-ci doivent être les mêmes que s'il avait agi au nom de son commettant. Ce principe peut être invoqué par chacune des parties au contrat de commission contre l'autre. Nous allons l'envisager successivement sous ces deux aspects.

917. — r^ Le commettant peut, le contrat a'yant été conclu avec un tiers pour son compte, en revendiquer le bénéfice exclusif, dans ses rapports avec le commissionnaire et les créanciers de celui-ci. La disposition du •2.'' alinéa de l'art. 575 G. com. est une application de cette règle : en cas de faillite du commissionnaire vendeur, le commettant est admis à revendiquer le [)rix des marchandises qu'il avait consignées chez ce commissionnaire et qui ont été vendues par lui à un tiers, pourvu que ce prix soit encore dû. L'expression de revendication est employée ici d'une façon impropre : la loi veut dire que le commettant a le droit de se faire payer le prix par le tiers a(dieteur, à l'exclusion de la masse des créanciers du commissionnaire failli. En réalité, elle reconnaît au commettant un pinvilège sur la créance du

prix : et cela est rationnel, car c'est grâce au mandat qu'il a donné au commissionnaire de vendre ces marchandises, que cette créance est entrée dans le patrimoine de celui-ci. On sait que l'existence du privilège du vendeur se justifie par un motif identique.

On s'appuie généralement sur celte disposition pour dire que le commettant est investi d'une action directe contre le tiers avec lequel le commissionnaire a traité pour son compte ^ En effet , s'il connaît ce tiers (mais on a vu plus haut, n*^ 905, qu'en principe le commissionnaire in ho7iis n'est pas tenu de le lui faire connaître), il peut le poursuivre directement sans avoir recours à l'entremise du commissionnaire, et le bénéfice de l'action lui appartient entièrement, sans qu'il ait à redouter le concours des aulres créanciers du commissionnaire (ce qui n'arriverait pas, s'il s'agissait seulement de l'action oblique prévue par l'art. 116() G. civ.). Cependant il faut se garder d'une confusion à laquelle pourrait induire cette expression vague d'action directe. Dans d'autres matières juridiques, l'expression est employée avec un sens difïorent. Ainsi, lorsqu'on dit que les créanciers sociaux ont une action directe contre lés commanditaires ou actionnaires eu versement de leurs apports, cela signifie que les opérations sociales engagent directement ces derniers, dans la mesure de leurs apports, envers les créanciers, de sorte qu'ils ne pourraient leur opposer des moyens de défense tirés des rapports juridiques qui se sont établis entre eux et la société postérieurement à la naissance des droits de ces tiers. L'action directe est un élément propre du patrimoine de tout créancier social, distincte de l'action en versement qui appartient à la société elle-même (V. supra, n^ 308). Il en est autrement dans le cas actuel. L'action que le commettant peut exercer contre le tiers débiteur du commissionnaire n'est ^ autre que celle qui est entrée, par suite du contrat, dans le patrimoine " du commissionnaire. Le débiteur peut opposer à cette action toutes les exceptions résultant de ses rapports ultérieurs avec le commissionnaire. C'est bien ce qui résulte de l'art. 575, 2*^ alinéa. Ce texte ne permet au commettant de revendiquer le prix qu'autant qu'il n'a été (( ni payé, ni réglé en valeur, ni compensé en compte courant entre le failli et l'acheteur- ». Sous le bénéfice de ces observations et le sens de l'expression étant ainsi précisé, on peut dire que le commettant est muni d'une action directe.

918. — 2» De son côté, le commissionnaire, invoquant le même principe, peut, dans ses rapports avec le commettant, se soustraire aux risques du contrat qu'il a passé pour le compte de celui-ci. En cas de vente, c'est le commettant qui souffrira de l'insolvabilité de l'acheteur, survenue depuis le contrat fait avec lui (à moins que le commissionnaire ne soit ducroire). En cas d'achat, le commissionnaire peut refuser au commettant de faire l'avance du prix. Si le tiers vendeur,

1 V. Lyon-Caen et RKNAur-T, t. 3, n" 50().

2 Pour les cas de règlement en valeur et de compensation en compte courant , V. les explications qui seront données hifra , 5'' partie.

nu MANDAT rOMMERT.IAL 5 il

envers lequel il s'est eugaiié personnelleineiit, le conlraiiit à p;i\er ce prix, il exercera contre son commettant une action récursoire, accompagnée lies sûretés indiquées plus haut.

(Vest surtout en cas de fdiUile du conniicttioit que ces sûretés lui seront utiles. Tant qu'il détient les marchandises, ou que les marchandises n'ont pas été livrées par le vendeur, son droit de rétention et son privilège le mettent à Tahri de toute perte. Mais, s'il a expédié ou fait exj)édier ces marchandises au couuiieftant , qui ne les pas encore reçues au jour de la déclaration de faillite, peut -il exercer les droits qui, en [>areil cas, sont reconnus au vendeur de marchandises par l'art. 576 C. com., c'est-à-dire ohtenir la résolution du contrat pour inexécution des obligations de l'acheteur et revendiquer les marchandises en cours de route? On peut objecter que cette disposition ne concerne que le vendeur, et que cette qualité n'appartient pas au commissionnaire. Mais celui-ci , ayant payé le prix dont il était tenu pour son commettant, est subrogé légalement dans les droits du créancier qu'il a désintéressé art. 1251-3" C. civ.). Vainement ferait-on remarquer que ce dernier, n'ayant pas vendu directement au commettant, ne se serait jamais trouvé dans les conditions voulues pour exercer la revendication de l'art. 576. Dans les rapports entre les parties au contrat de commission, les choses doivent se passer comme si le commissionnaire avait agi au nom du commettant, en qualité de sinqile mandataire : or, en ce cas, le tiers aurait eu contre le commettant, son acheteur, les droits de tout vendeur. Le commissionnaire est donc subrogé dans ces droits.

APPENDICE