NOTIONS GÉNÉRALES SUR LES BOURSES
1438. — De tout temps, les commerçants ont senti le besoin de se réunir régulièrement, à des époques déterminées ou même tous les les jours ouvrables, pour traiter entre eux les opérations qui intéressent leur profession. x\insi s'explique Tinstitution des /bires, qui avaient une si grande importance au moyen âge, mais qui, en France et dans toute l'Europe occidentale, ne présentent plus guère d'intérêt aujourd'hui que pour l'écoulement des produits agricoles d'une région limitée. En revanche, les bourses, surtout celles où se négocient les valeurs mobilières, ont pris, depuis un siècle, une extension très remarquable.
La bourse est une espèce de marché; elle ne diffère essentiellement des autres marchés que par cette particularité : les objets mis en vente, qui existent en grande quantité et dont la nature est suffisamment précisée par les usages et les termes des contrats, ne sont pas placés par les vendeurs sous les yeux des acheteurs. Souvent, du reste, la livraison en est ajournée à une époque plus ou moins éloignée, de sorte que les ventes peuvent être faites à découvert (V. infra).
1439. — Le Gode de commerce, d'après son art. 7d , entend par bourse de commerce la réunion des commerçants et de ceux qui font profession de se porter intermédiaires dans les opérations (agents de change et courtiers). Le mot bourse est aussi employé couramment pour désigner le local dans lequel se tient cette réunion. Enfin on le prend fréquemment dans un troisième sens : il s'agit de l'ensemble des opérations qui sont faites dans une de ces réunions et des cours qui y sont cotés; par exemple, on dira : la bourse d'hier, faible au début, a montré par la suite une meilleure tendance.
DES OPÉRATIONS DE BOURSE S3l
1440. L'utilité de ces réunions est évidente. La bourse est l'endroit où chacun sait qu'il trouvera facilement une contre-partie ; c'est li\ que les vendeurs ont le plus de chance d'écouler leurs produits dans de bonnes conditions, (|ue les acheteurs pourront s'approvisionner au meilleur compte. La concentration des ollVes et des demandes qui se produit journellement à la bourse permet de connaître la valeur exacte, à un moment donné, des choses qui y sont négociées, d'établir ce qu'on appt^lle le cours ou pri\ courant. Le Gode de commerce prescrit la constatation oflicielle des cours par les intermédiaires compétents (art. 7:2). Cette constatation a une importance considérable, soit pour les particuliers qui ont besoin de se renseigner sur la valeur exacte d'un titre ou d'un produit, soit au point de vue de la loi fiscale. En effet, les droits de mutation sur les successions et les legs de valeurs mobilières sont établis d'après le cours moyen de ces valeurs au jour du décès, et c'est d'après les cours moyens de toutes les bourses de l'année précédente qu'on fixe la quotité de la taxe qui représente le droit de transmission pour les titres au porteur {supra, n° 1103).
1441. — Tandis que les foires et marchés sont organisés par délibérations des conseils municipaux et réglementés par les maires, les bourses ont lieu, dit l'art. 71 G. com.,sous l'autorité du Gouvernement. Il n'est pas permis aux particuliers ni aux municipalités d'en créer à leur gré. Le législateur a considéré que l'ordre public est intéressé dans l'existence même des bourses et dans leur fonctionnement. G'est donc au Président de la République qu'il appartient de créer et de supprimer des bourses par voies de décrets, rendus sur la proposition du ministre des finances ou du ministre du commerce, suivant une distinction qui sera précisée plus loin.
En outre, le Gouvernement exerce une surveillance sur les bourses. L'art. 90 G. com. lui confère le pouvoir de faire des règlements d'administration publique relatifs à l'exécution des dispositions du titre Y sur les bourses, particulièrement aux négociations des effets publics et au taux du cautionnement imposé aux intermédiaires. G'est en vertu de celte disposition qu'a été rendu le grand décret du 7 octobre 1890 sur les agents de change.
1442. — D'après l'art. 1*^' de l'arrêté du 27 prairial an X, les bourses sont ouvertes à tous les citoyens, et même aux étrangers. Ge texte semble indiquer que l'accès en est interdit aux personnes françaises qui ne jouissent pas des droits civiques, c'est-à-dire aux femmes, aux mineurs, aux individus qui ont été privés de ces droits par une condamnation pénale, aux faillis, tant qu'ils n'ont pas été réhabilités ; en ce qui concerne ces derniers, la règle est formellement énoncée par l'art. 613 G. com.
1443. — L'administration de la bourse appartient, en principe, à la chambre de commerce de la ville, considérée comme l'organe attitré
de ses intérêts commerciaux \ Le budget de cette chambre pourvoit aux dépenses ordinaires de la bourse, grâce à une imposition additionnelle au principal des patentes (loi du 9 avril 1898, art. 20 et 2i ).
Un arrêté préfectoral détermine le lieu où se tiendra la bourse. La police y est exercée, les heures d'ouverture et de fermeture sont fixées, dans les départements, par l'autorité municipale; à Paris, par le préfet de police, qui délègue un commissaire spécial à la bourse.
1444. — Historiquement, c'est d'abord en Italie et en Flandre que se créèrent des bourses^. En France, les premières bourses furent celles de Lyon, de Toulouse et de Rouen. C'est seulement en 1724, après la banqueroute de Law, que fut créée la bourse de Paris.
Actuellement, 71 villes françaises ont été dotées de bourses. La plupart de ces bourses sont exclusivement affectées aux opérations sur marchandises et aux contrats du droit maritime. Dans quelques grandes villes seulement, il se tient une bourse des valeurs.
1445. — II faut, en effet, distinguer deux sortes de bourses : la hourse des effets 'publics et autres, suivant les termes du Gode de commerce, où se négocient les valeurs mobilières de tout genre, rentes sur l'État, obligations, actions, etc., et la bourse des marchandises (qu'on appelle le plus souvent hourse du commerce ou hourse de commerce, en donnant à cette dernière expression un sens plus étroit que celui de notre Gode), où se font, d'une part, des achats et ventes de certaines espèces de marchandises, d'autre part, dans les ports, des affrètements de navires et des assurances maritimes.
Ges deux sortes de bourses diffèrent profondément dans leur mode de fonctionnement et spécialement en ce qui concerne les intermédiaires par le ministère desquels se forment les opérations : dans les premières, ce sont des agents de change ; dans les autres, des courtiers.
Les bourses de valeurs, moins nombreuses que les bourses de marchandises, les dépassent néanmoins en importance économique. Gette importance s'est constamment accrue par suite du développement très rapide de la richesse mobilière. Le grand marché des valeurs est à Paris ; c'est lui qu'on entend désigner lorsqu'on dit « la bourse», sans préciser davantage. G'est aussi ce marché que nous aurons principalement en vue dans les explications qui vont suivre.
Nous étudierons d'abord le droit des bourses de valeurs, puis celui des bourses de marchandises.
1 Exceptionnellement à Paris , le local de la bourse des valeurs appartient à la ville , et c'est le directeur des services municipaux qui en a l'administration.
2 L'expression bourse fut primitivement employée, paraît-il, à Bruges, par suite de l'existence , sur le pignon de la maison où se réunissaient les commerçants , de plusieurs bourses sculptées, ou, d'après d'autres, parce que celui des commerçants chez lequel se tenait la réunion s'appelait Van der Burse.
SECTION ï
BOIRSES DE VALEURS *
1446. Notro lo^^islation en cette matière se compose, non seulement du litre V, livre 1, G. com., modifié et complété par la loi du -J juillet ISlrJ, mais encore de divers textes, les uns antérieurs au Code
\d loi du :i8 ventôse an IX et l'arrêté des consuls du 27 prairial an X), ies autres postérieurs ^la loi du 28 mars 1885 sur les marchés à terme, le décret du 7 octobre 1890 sur les agents de chan^^e, la loi de finances du 28 avril 1893, qiîi a créé l'impôt sur les opérations de bourse et dont Tari. 29 a été modifié par la loi de finances du 13 avril 1898, art. 14; enfin le décret du 20 mai 1893, rendu en exécution de ce même art. 29).
Il sera traité successivement :
1-^ Des intermédiaires officiels à la bourse des valeurs, c'est-à-dire des agents de change ;
2» Des diverses opérations qui se traitent à cette bourse;
3"^ De la légalité de ces opérations, et des divers moyens juridiques à l'aide desquels on peut en contester la force obligatoir|e.
§ 1er. — Des agents de change.
1447. — Sur tout marché financier, les opérations sont concentrées enlre les mains d'un certain nombre d'intermédiaires professionnels, qui se chargent d'exécuter les ordres de leurs clients, soit acheteurs, soit vendeurs, et qui , dans un but de sécurité, de régularité et de simplification, sont soumis, soit par la loi, soit par des dispositions émanant d'eux-mêmes, à une réglementation particulière.
En France, les seuls intermédiaires à la bourse des valeurs que la loi reconnaisse sont les agents de change.
Avant même qu'il existât des bourses, les commerçants avaient recours, pour leurs opérations de change manuel et de change tiré, à des intermédiaires qu'on désignait sous ce nom^. On l'a toujours conservé, bien qu'il ne traduise plus exactement le genre d'opérations auxquelles se livrent aujourd'hui les agents de change.
Leur profession fut érigée en office par un édit de juin 1572. On sait que les offices devinrent vénaux et héréditaires sous Henri IV. A la Révolution, ils furent abolis, d'une façon générale, par la loi du 8 mai 1791. Mais, lorsque la bourse de Paris, momentanément supprimée par la Convention, eut été réouverte, les offices d'agents de
« itn)liO(jraphle. — Bcchëre, Traité des opérations de bourse; Cbkpon, De la négociation des effets publics et autres; Waldmann , La profession d'agent de change , ses droits "t tes responsabilités (2* éd., 1910^
- Kt aussi sous celui de courratiers de change.
change auprès de cette bourse furent rétablis (loi du 28 vendémiaire an IV). Cette mesure fut généralisée par la loi du 28 ventôse an IX. Depuis la loi de finances du 28 avril 1816 (art. 91), le droit de présentation est reconnu aux titulaires de ces offices, comme de tous autres offices ministériels.
1448. — D'après l'art. 74, 2^ al. G. com., il devrait y avoir des agents de change (et des courtiers), dans toutes les villes qui ont une bourse de commerce. Mais la réalité des faits n'est pas conforme à cette disposition légale. D'une part, le Gouvernement n'a pas cru devoir créer des offices d'agents de change dans un grand nombre de villes dont les bourses sont exclusivement consacrées . aux opérations sur marchandises. D'autre part, il existe des agents de change dans quelques villes dépourvues de bourses ^
1449. — Relativement aux agents de change, voici les divers points qu'il y aura lieu d'examiner :
1" De l'organisation des compagnies d'agents de change ; 2° Gomment on peut devenir agent de change et à quelles conditions les offices de ces intermédiaires peuvent être mis en société ; 3*^ Des attributions légales et du monopole des agents de change; 4° De leurs obligations professionnelles.
1450. — A. Organisation des compagnies d'agents de change.
— A ce point de vue, il importe d'établir une distinction entre les bourses munies d'un parquet et celles qui n'en ont pas. On appelle parquet le local dans lequel les agents de change se réunissent chaque jour, à l'intérieur de la bourse, pour conclure des marchés entre eux et en constater les cours.
Il appartient au Gouvernement de décider quelles sont les bourses dans lesquelles il convient, à raison de l'importance des opérations, de créer un parquet. Le règlement d'administration publique du 7 octobre 1890, art. 15, détermine les conditions auxquelles peut être rendu un décret par lequel une bourse sera pourvue d'un parquet : il faut qu'il y ait au moins six offices d'agent de change , et que certains corps ou autorités soient préalablement consultés. Moyennant les mêmes formalités, un parquet peut être supprimé (art. 16).
Les bourses munies d'un parquet étant les seules dans lesquelles les opérations sur les fonds publics aient une réelle importance, on les a placées dans les attributions du ministre des finances; c'est sur sa proposition que sont nommés les agents de change près de ces bourses (décret du 7 octobre 1890, art 2). Les autres bourses relèvent du ministre du commerce.
1 En général , le rôle de ces agents de change se borne à transmettre les ordres de leurs clients à des confrères institués dans les grandes villes où existent des bourses importantes, principalement à Paris. Cependant nous ne pensons pas qu'il leur soit interdit de faire euxmêmes des négociations lorsque les circonstances le permettent, notamment des marchés d'application entre clients. V. en sens contraire De Cénac, La loi du 28 mars 1885 et la convention de contrat direct , n° 64.
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11 faut recourir à la iiiôine distinction pour déterminer quel est le ministre appelé à oontresij^ner les décrets portant, soit création, soit suppression d'ofTices d'agents de change (art. 13 et 14).
1451. — Entin, c'est seulement dans les bourses i\ parquet que les agents de change forment, à eux seuls, une compagnie spéciale, sorte de syndicat professionnel soumis h des régies spéciales par le titre P"^ du décret de 1S90. Tous les ans, ils se réunissent en assemhlée générale pour nommer les membres de leur chambre syndicale (art. 31). Cette duunbre se compose d'un syndic qui la préside et d'un nombre d'adjoints qui varie suivant le nombre des offices (V. l'art. 17). Le syndic représente la compagnie en justice et dans les actes de la vie civile (art. '27, 2** al.). Il n'est pas douteux, en présence de cette disposition, que les compagnies d'agents de change jouissent de la personnalité morale, du moins dans la mesure où cette personnalité est reconnue aux syndicats professionnels par la loi du 21 mars 1884*.
1452. — Toute compagnie d'agents de change peut se donner un règlement particulier, statuant sur un grand nombre de points déterminés par l'art. 8:2 du décret; ce règlement doit être homologué par le ministre compétent. Cette homologation lui donne force obligatoire erga omnes.
Indépendamment de ce règlement prévu par la loi, les compagnies d'agents de change ont souvent un règlement intérieur, auquel leurs membres se soumettent volontairement, mais dont ils ne peuvent invoquer les dispositions dans leurs rapports sur le public; ce règlement, non homologué, n'a que la valeur d'une convention privée.
1453. — La chambre syndicale est investie par le décret de 1890 d'attributions nombreuses. Signalons seulement les plus importantes :
1'^ La chambre syndicale exerce un pouvoir de contrôle et de discipline sur les membres de la compagnie. Elle peut les mander devant elle, exiger la production de leurs carnets et livres, leur prescrire toutes mesures de précaution qu'elle juge utiles (art. 22). Elle peut prendre contre eux des mesures disciplinaires ^ : blâme, censure, interdiction d'entrer à la bourse pendant un mois au maximum ; dans les cas les plus graves, il lui appartient de provoquer la suspension de l'agent coupable, qui ne peut être prononcée que par arrêté ministériel , ou même sa destitution, qui ne peut résulter que d'un décret (art. 23).
2'^ La chambre syndicale est consultée sur la nomination des agents de change, les traités de cession de charge, les j)rojets d'association i entre titulaires et bailleurs de fonds (V. infra),
' On sait que cette loi renferme dans certaines limites la capacité, pour les syndicats, d'acquérir des biens immobiliers (V. son art. 0). — MM. Lyon-Caen et Rknault attribuent aux compagnies d'agents de change une capacité bien plus large , car ils les considèrent comme des établissements d'utilité publique il. 4, n" 880). Nous ignorons les motifs sur lesquels peut se fonder cette opinion, ne connaissant aucun décret qui ait conféré un pareil caractère aux compagnies d'agents de change.
2 L'exercice par la chambre syndicale de son pouvoir disciplinaire ne saurait engager sa responsabilité: car elle fait, on ce cas, office déjuge.
3° Elle représente collectivement tous les membres de la compagnie pour faire valoir leurs droits, privilèges et intérêts communs (art. 21-3«).
40 Elle administre la caisse commune (art. 26). C'est une caisse à la formation de laquelle tous les agents de change contribuent : elle est alimentée par les sommes qu'ils doivent y verser lorsqu'ils entrent en fonctions, par des prélèvements sur leurs courtages et diverses autres contributions prévues, soit par le décret de 1890, soit par le règlement particulier de la compagnie. Le but de cette institution (que les agents de change de Paris avaient créée spontanément avant qu'elle fût légalement organisée) est de venir en aide à ceux des membres de la compagnie qui, par suite de l'insolvabilité de leurs clients, se trouveraient dans l'impossibilité d'exécuter leurs marchés. Les avances nécessaires sont faites, en ce cas, par la caisse commune à l'agent défaillant. Si des agents de change étaient déclarés en faillite (le fait s'est produit à Lyon en. 1882), la compagnie pourrait contracter, pour le règlement de leur passif, des emprunts au service desquels pourvoirait la caisse commune. Il y a là une excellente précaution, grâce à laquelle bien des désastres financiers ont pu être évités ou réparés.
5° C'est encore la chambre syndicale qu] publie le bulletin de la cote, renfermant les cours des valeurs à chaque bourse (art. 78, l^'' al., décret de 1890). A cette attribution se rattache une prérogative très importante : d'après l'art. 80 du décret, a le bulletin de la cote comporte une partie permanente dite (( officielle)), comprenant les valeurs qui ont été préalablement reconnues par la chambre syndicale donner lieu ou pouvoir donner lieu sur la place à un nombre suffisant de transactions. » Ce texte reconnaît à la chambre syndicale le pouvoir, qu'elle exerçait en fait depuis longtemps, de statuer sur Vadmission des valeurs à la cote officielle (sauf pour les fonds d'Etat français, qui y sont portés de droit, aux termes du même article).
Cette admission est généralement sollicitée par les représentants des sociétés et autres établissements qui désirent introduire leurs valeurs sur le marché financier. Les valeurs étrangères ne peuvent être admises à la cote que moyennant des conditions spéciales, déterminées par le décret du 6 février 1880. Pour les valeurs françaises, leur admission dépend absolument de la décision que prendra la chambre syndicale. Bien qu'il soit d'usage de transmettre ces décisions au ministre des finances, la chambre syndicale statue souverainement et sans recours possible ^
Mais ces décisions ne seraient- elles pas susceptibles d'engager, dans certains cas, la responsabilité de la chambre syndicale? La négative est généralement admise, lorsqu'il y a eu refus d'admission; et il en serait de même si la chambre syndicale retirait à une valeur le bénéfice d'une admission antérieurement accordée: car aucun texte ne donne à
^ Telle est l'opinion dominante. V. en sens contraire Waldmann (n" 475), qui admet la possibilité d'un recours devant les tribunaux. .
un établissement quelconque le droit île faire admettre ses valeurs à la cote '.
I/hypoth('sr inverse dadinission ne Cduiporto pas une solution aussi tltsolue. Avant de prendre cotte décision favorable i\ une valeur, la . hambre syndicale doit s'assurer qu'elle a été émise dans des conditions licites et (jue la loi ne s'oppose pas à ce qu'elle soit négociée en bourse. Kn admettant ;\ la cote une valeur qui ne réunirait pas les conditions exigées par la loi, la chambre syndicale commettrait une faute, et sa responsabilité serait engagée, suivant le principe de l'art. 1382 C. civ.. envers ceux qui, dans l'ignorance de cette irrégularité, achèteraient des titres et subiraient un préjudice par suite de cette acquisition V. en ce sens, pour le cas d'admission d'une valeur étrangère en l'absence des conditions réglementaires, Gass. 4 décembre 1877, D. 78. l. 249).
Mais la chambre syndicale ne se porte en aucune façon garante de la solidité et de l'avenir des valeurs qu'elle admet à la cote: car, d'après le décret de 1890, elle doit statuer uniquement d'après l'importance des négociations. Par conséquent, la dépréciation de la valeur cotée, la faillite même de l'établissement émetteur ne sauraient engager sa responsabilité ; ce point est hors de doute.
6" Spécialement à Paris, la chambre syndicale est tenue de publier le bulletin des oppositions formées sur les titres au porteur, ainsi qu'il a été expliqué supra, n° 1042.
Telles sont les principales attributions de la chambre syndicale des agents de change, dans les bourses munies d'un parquet.
1454. — Dans les bourses qui n'ont pas de parquet, les agents de change 'en petit nombre) ne forment pas une corporation fermée. Ils se réunissent aux courtiers privilégiés (V. la section II de ce chapitre) pour élire une chambre syndicale mixte (décret du 5 janvier 1867). Cette chambre est investie des mêmes attributions que les chambres syndicales d'agents de change ^art. 30, décret de 1890), sauf qu'elle n'a pas de caisse commune à administrer et qu'elle relève du ministre du commerce, et non du ministre des finances.
1455. — B. Mode de nomination des agents de change ; mise en société de leurs offices. — Les agents de change, étant des officiers publics, ne peuvent être nommés que par un décret du Président de la République (art. 74, 3« al., G. com.), rendu sur la proposition du ministre des finances s'il s'agit d'une bourse à parquet, et du ministre du commerce, dans le cas contraire (art. 2, décret de 1890).
Mais, étant donné le droit de présentation, le candidat doit traiter d'abord, pour l'acquisition de la charge, avec le titulaire qui se retire ou, on cas de décès, avec ses héritiers. Dans les bourses munies d'un
1 Réserve faite du cas (peu vraisemblable; où la décision de la chambre syndicale serait entachée de dol. — En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 4, n" 895 his ; Thaller, n- 872. En sens contraire, Waldmann, n* 477.
parquet, les traités de cession sont soumis à l'approbation de la chambre syndicale (décret de 1890, art. 4'). Par conséquent, aucune nomination ne peut être faite sans son agrément.
Avant de donner cet agrément, la chambre syndicale doit s'assurer que le candidat présente les garanties désirables au double point de vue moral et pécuniaire, et qu'il réunit toutes les conditions prescrites par la loi pour devenir agent de change^.
1456. — Voici quelles sont ces conditions : 1° Etre français ;
2" Avoir vingt-cinq ans accomplis;
3° Jouir de ses droits civils et politiques, et avoir satisfait aux obligations de la loi sur le recrutement (décret de 1890, art. l*"*") ;
4° Justifier par un certificat qu'on a travaillé, pendant quatre ans au moins, chez un agent de change ou un notaire, ou dans une maison de banque ou de commerce (môme décret, art. 3) ;
5» N'être dans aucun des cas d'exclusion déterminés par la loi^.
En outre, tout agent de change est assujetti au versement d'un caut'wnnement. Ce cautionnement est affecté par privilège aux responsabilités qu'il pourra encourir dans l'exercice de ses fonctions (art. 2102-7» G. civ.). Le montant du cautionnement varie suivant l'importance des bourses. A Paris, il a été augmenté à plusieurs reprises et atteint actuellement le chiffre de 250000 francs (décret du l^"" octobre 1862, art. 4).
Enfin le candidat nommé doit, avant d'entrer en fonctions, prêter, devant le tribunal de commerce, le serment de remplir ses fonctions avec honneur et probité (décret de 1890, art. 5).
1457. — Dans les grandes villes (surtout à Paris), les charges d'agents de change ont une valeur tellement élevée, que très peu de personnes pourraient les acquérir exclusivement avec leurs deniers personnels. Depuis longtemps il est d'usage (cet usage est bien antérieur à la loi qui est venue le consacrer) que les titulaires s'adjoignent un certain nombre de bailleurs de fonds, dont chacun apporte une portion du prix et du cautionnement (par exemple V51 Vio^ etc.), à condition d'être intéressé dans l'exploitation de la charge pour une quotepart proportionnelle à cet apport. Jusqu'en 1862, ces sociétés, bien
1 Dans les autres bourses, on demande seulement l'avis des agents de change réunis en assemblée générale, et celui du tribunal de commerce. V. l'art. 4, 1" al., du décret de 1890.
2 Dans le cas où la chambre syndicale aurait agréé un candidat sans faire une enquête sérieuse sur sa moralité et sa solvabilité, les tiers lésés par le fait de cet agent de change seraient -ils fondés à invoquer la responsabilité pécuniaire de la chambre? L'affirmative est conforme aux principes généraux, car elle a commis une faute dans l'exercice de ses fonctions. On a objecté (Waldmann, n°' 429 et suiv.) qu'un tribunal n'est jamais responsable des erreurs que peuvent contenir ses jugements. Mais , à la différence du cas où elle exerce son pouvoir disciplinaire, la chambre syndicale, dans le cas actuel, ne remplit pas la fonction de juge. V. en ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 4, n» 883 bis; Crépon, n" 304 à 306; Paris, 28 mai 1891 , D. 93. 2. 449.
3 Sont notamment exclus les faillis non réhabilités (art. 83 C. com.). V. aussi l'art. 88 C. com. et l'art. 5, 2" al. de l'arrêté du 27 prairial an X.
quelles russoiit tolorces parle ministre des finances, devaient, en droit, tro rêpiitoos nulles, parce que les otTices ministériels sont des choses hors du commerce (V. supra, n" iil3); et la jurisprudence n'avait pas hésité à appliquer cette nullité. Mais la loi du H juillet 180:2, dont les di>positions ont été insérées dans l'art. 75 C com., a dérogé au droit ommun en autorisant la formation de pareilles sociétés, qu'elle subor- .lonae toutefois à l'observation des prescriptions suivantes:
1^' Les associés de l'agent de change ne peuvent être que des bailleurs de fonds, participant aux bénélices et aux pertes, mais passibles des pertes seulement jusqu'à concurrence des capitaux qu'ils auront engagés (art. 75, 1"^ al.).
2° Le titulaire de l'oflice doit être propriétaire en son nom personnel du quart au moins de la somme représentant le prix de l'office et le montant du cautionnement (2« al.). Grâce à cette disposition, il aura toujours un assez gros intérêt dans l'entreprise pour conserver son autorité et son indépendance vis-à-vis de ses coassociés; il n'y a pas lieu de craindre qu'il ne devienne un simple instrument entre les mains de ceux-ci.
3" L'acte de société (qui a dû être soumis à l'approbation de la chambre syndicale, d'après les art. '3-3^^ et A du décret de 1890, et communiqué au ministre des finances) est soumis aux mêmes formalités de publicité que les autres actes constitutifs de sociétés commerciales*.
Ces dispositions doivent être o.bservées, à peine de nullité de la société. La nullité, sanctionnant des règles d'ordre public, peut être invoquée par tout intéressé. Cependant, lorsqu'elle tient au défaut de publicité, elle ne peut être opposée aux tiers par les associés (loi du -2i juillet 1807, art. 56).
La loi de 1862 ne régit que la mise en société des offices existant <L près des bourses pourvues d'un parquet b (art. 75, 1^'' al.). Elle n'a pas cru devoir déroger au droit commun en ce qui concerne les autres bourses, dans lesquelles les charges coûtent beaucoup moins cher.
1458. — Quelle est la nature juridique des sociétés constituées conformément à Part. 75 C. com. ? — Elles présentent une
l^rrande ressemblance avec les sociétés en commandite simple. On y trouve, comme dans ces sociétés, un gérant responsable indéfiniment et des bailleurs de fonds qui risquent seulement leurs mises. Elles reposent sur Vintuitus y er sortie : les bailleurs de fonds ne peuvent ^éder leurs parts sans le consentement de leurs co- associés^. Mais, à plusieurs égards, ces sociétés diffèrent des commandites, notainment
' La loi de 1862 prescrivait seulement la publication d'un extrait de l'acte , conformément aux lispoaitionf? du Code de commerce en matière de sociétés (art. 42 à 46). Ces dispositions ayant été abrogées et remplacées par celles du titre IV de la loi du 24 juillet 1867, ce sont les formalités de publicité organi-sées par cette loi qui doivent être observées.
> D'ailleurs, tout acte apportant une modification dans le personnel des bailleurs de fonds doit ••ître soumis à l'approbation de la chambre syndicale et communiqué au ministre des finances.
en ce qu'il ne peut y avoir d'autre gérant que le titulaire de l'office, nommé par le Gouvernement, et en ce qu'elles n'ont pas de raison sociale: l'agent de change signe simplement de son nom tous les actes d'administration de la charge. Dans ces conditions, il faut reconnaître que ce genre de sociétés ne répond à aucun des types prévus par le droit commun pour les sociétés commerciales; ce sont des sociétés sui generis, comme l'a déclaré le rapporteur de la loi de 1862 au Corps législatif.
Le principal intérêt pratique de cette question se manifeste dans le cas où un bailleur de fonds est choisi par l'agent de change soit comme fondé de pouvoir, soit comme commis principal et appelé, par conséquent, à contracter avec des tiers au nom du titulaire de la charge. Si on appliquait ici les principes qui régissent la société en commandite, on devrait considérer ce bailleur de fonds comme un commanditaire s'immisçant dans la gestion de la société et tombant sous le coup des art. 27 et 28 G. com. Gela n'a jamais été admis dans la pratique.
1459. — Quoi qu'il en soit, les sociétés prévues par l'art. 75 G. com., grâce à la publicité légale, jouissent, d'après l'opinion dominante, de la personnalité morale. Si, d'après l'opinion que nous avons adoptée [supra, n» 230), on réserve cet attribut aux sociétés par actions, il faut du moins reconnaître qu'elles ont un patrimoine indépendant, distinct de ceux des associés. L'observation est surtout importante dans le cas où l'agent de change serait déclaré en faillite; il y aurait lieu à deux faillites distinctes, celle de la charge et celle du patrimoine personnel du titulaire. Les créanciers pour faits de charge n'auraient pas à redouter le concours, dans la première de ces faillites, des créanciers personnels, soit de l'agent de change, soit des bailleurs de fonds.
1460. — G. Attributions légales et monopole des agents de change. — La loi confère aux agents de change trois sortes d'attributions. Ils sont appelés: l'' à faire certaines négociations; 2^ à en constater le cours; 3^ à délivrer des certifications et légalisations.
1461. — 1^ Négociations. — Les négociations comprises dans les fonctions d'agent de change, d'après l'art. 76 C. com., étaient relatives à trois catégories d'objets : 1^ Les effets publics et autres, c'est-à-dire les valeurs mobilières; 2° les lettres de change et autres effets de commerce; 3" les matières métalliques, c'est-à-dire l'or et l'argent en lingots.
Pour toutes ces négociations, les agents de change étaient investis d'un monopole. Mais, relativement aux métaux précieux, les courtiers de marchandises partageaient ce monopole avec eux (art. 76, 2® al.). Le courtage des marchandises étant devenu libre aux termes de la loi du 18 juillet 1866 (V. infra, section II), toute personne peut aujourd'hui se livrer à des négociations de matières métalliques; mais il
appartient aux agents de change seuls d'en constater oniciollemont les cours.
D'autre part, dans toutes les grandes villes, les agents de change ont cessé de pratiquer les négociations d'etl'ets de commerce. Ils les abandonnent i\ des intermédiaires libres et aux banques cambistes. Ils restent toutefois chargés de coter les cours du change.
C'est donc en matière de négociations relatives aux valeurs mobilières (jue le monopole ou privilège des agents de change présente le plus d'importance. On rencontre de grandes diflicultés lorsqu'il s'agit de déterminer l'étendue et de fixer les limites de ce monopole. Avant d'aborder ces questions juridiques, il est indispensable de connaître l'état actuel du marché financier à Paris.
1462. — État du marché financier. La coulisse. — Dans la pensée des auteurs du Gode de 1807, toutes les opérations de bourse devaient être faites par l'entremise des agents de change. Mais, dès le milieu du xix* siècle, par suite de la multiplication des valeurs mobilières, ces opérations prirent un développement tel qu'il devint impossible d'observer strictement la légalité: des intermédiaires libres, soidisant banquiers, mais plus connus sous le nom de coulissiers ^ , se mirent à faire ouvertement concurrence aux agents de change. Ainsi se créa, à côté du marché officiel, un marclié libre ou marché en banque.
Actuellement, il y a lieu de distinguer plusieurs espèces de coulissiers. Il en est qui travaillent isolément, sans être syndiqués et en dehors de toute réglementation. Ils ne se bornent pas à faire le courtage des valeurs; le plus souvent, ils se constituent contre- parties de leurs clients, auxquels ils offrent des combinaisons multiples, ayant souvent le caractère de paris sur les variations de cours. Parfois ils font trafic de valeurs dont la négociation est interdite par la loi.
D'autres coulissiers méritent plus de confiance: ce sont ceux qui travaillent à la feuille et jouent principalement, sinon exclusivement, le rôle d'intermédiaires en bourse. Ils se divisent en deux groupes : la coulisse de la rente et la coulisse des valeurs (autres que la rente). Ce dernier groupe se subdivise en banquiers en valeurs au comptant et banquiers en valeurs à terme. Les membres de ces associations se sont constitués en syndicats, conformément à la loi du 21 mars 1884; chaque syndicat s'est donné un règlement modelé sur celui des agents de change, avec un tarif uniforme de courtages; à sa tète est placée une chambre syndicale, armée de pouvoirs disciplinaires. Ainsi organisé, le marché libre présente pour le public d'assez sérieuses garanties ^.
Depuis le fameux procès de 1859, qui avait fait momentanément disparaître la coulisse, les agents de change en ont toléré la reconsti-
* Ce nom vient de ce qu'ils se tenaient autrefois, à la bourse, dans une sorte de couloir qu'on appelait la coulisse.
2 Néanmoins il est à souhaiter qu'une intervention de l'autorité publique augmente et précise ces garanties.
tution et l'ont même encouragée. Du moment qu'ils renonçaient h s'occuper des valeurs non admises à la cote, l'intervention d'une autre catégorie d'intermédiaires, non pré\us par la loi, s'imposait comme une nécessité économique. On verra plus loin que, dans une certaine mesure, elle doit être considérée aujourd'hui comme licite.
1463. — Les coulissiers, étant au nombre de ceux qui, selon les expressions de l'art. 29 de la loi du 28 avril 1893, (c font commerce habituel de recueillir des offres et des demandes de valeurs de bourse, » sont obligés de tenir un répertoire , visé et parafé par un des membres du tribunal de commerce, sur lequel ils inscrivent jour par jour leurs opérations, et de le communiquer, à toute réquisition, aux agents de l'enregistrement. Cette mesure a été prescrite en vue de la perception du droit de timbre sur les opérations de bourse créé par l'art. 28 de la même loi. La perception s'effectue au vu d'extraits du répertoire déposés périodiquement aux bureaux de l'administration (art. 31). En 1893, on s'était borné à établir ce principe, sans s'inquiéter de l'observation par les assujettis des dispositions légales relatives au privilège des agents de change. Il leur était loisible, dans tous les cas, d'acquitter les droits en produisant simplement des extraits de leurs répertoires.
Cet état de choses a été modifié en 1898, par suite de l'adoption de l'amendement Fleury-Ravarin. La loi de finances du 13 avril 1898, art. 14, a donné à l'art. 29 de la loi de 1893 une nouvelle rédaction, d'après laquelle les assujettis doivent, « s'il s'agit de valeurs admises à la cote officielle, représenter des bordereaux d'agent de change ou faire connaître les numéros et les dates des bordereaux, ainsi que les noms des agents de change de qui ils émanent, et, s'il s'agit de valeurs non admises à la cote officielle, acquitter personnellement le montant des droits. » Il y aurait donc contravention a la loi fiscale de la part de tout intermédiaire libre qui , s'étant chargé d'un ordre de bourse relatif à une valeur cotée, ne justifierait pas de l'exécution de cet ordre par le ministère d'un agent de change.
Il semble que cette disposition légale aurait dû faire disparaître la concurrence illégale que la coulisse fait au parquet, en ce qui concerne les valeurs cotées. Cependant elle n'a pas eu un résultat aussi absolu. En effet, le ministre des finances, dans la discussion de la loi, avait déclaré que, pour ne pas restreindre le marché de nos fonds publics, on continuerait à tolérer la coulisse des rentes. D'autre part, des arrangements sont intervenus, en 1901, entre la chambre syndicale des agents de change de Paris et les syndicats de la coulisse des valeurs, aux termes desquels le parquet laisse aux coulissiers la liberté de faire des opérations sur un certain nombre de valeurs figurant à la cote officielle, à condition que les courtages soient partagés entre les deux corporations dans des proportions déterminées. En pareil cas, les coulissiers se mettent en règle avec l'administration de l'enregistrement, grâce à des bordereaux de complaisance qui leur sont délivrés par leaj
agents de change. Kst-il besoin de faire ol)server que de pareilles conventions, inalirro l'approhation rninislorielle dont elles ont oié revt^tues, sont dépourvues de toute valeur juridiqu(\ entant (Qu'elles dérogent aux lois instituant le monopole des agents de change, lois qui ont incontestablement un caractère d'ordre public'?
1464. - Étendue du monopole des agents de change en matière de négociations. — Pour préciser cette étendue, il est indispensable de résoudre deux questions : 1" Quelles sont les valeurs dont la négociation est exclusivement réservée par la loi aux agents de change? — "2^ Que faut-il entendre parle monopole des négociations et quels sont les actes auxquels un particulier ne peut se livrer sans empiéter sur ce monopole et s'exposer aux sanctions dont il est muni par la loi?
1465. — ((. Quelles sont les valeurs qui ne peuvent être négociées par d'autres que les agents de change? — Aux termes de l'art. 70 C. com., ce les agents de change... ont seuls le droit de faire les négociations des effets publics et autres susceptibles d'être cotés... 5. Leur monopole comprend donc, non seulement les effets publics, c'est-à-dire les valeurs émises par l'État et par des établissements dépendant de l'Etat ou autorisés et surveillés par lui"^ mais encore tous les autres effets susceptibles d'être cotés. Gomment faut-il entendre ces derniers mots? Leur interprétation a donné lieu à controverse.
A l'époque de la confection du Gode de commerce, tout agent de change ayant négocié à la bourse une valeur quelconque pouvait et devait en inscrire le cours à la cote. La procédure d'admission à la cote ne s'est introduite que beaucoup plus tard (vers 1850). Dès lors, il semble bien que, dans la pensée des auteurs du Gode, toute valeur susceptible d'être négociée (c'est-à-dire dont la négociation était possible grâce à sa forme et non interdite par la loi) était, par là même, susceptible d'être cotée^.
La jurisprudence, pendant longtemps, se montra favorable à cette interprétation large de l'art. 76. Mais à partir du moment où on distingua deux catégories de valeurs, celles qui étaient admises à la cote officielle et celles qui n'y figuraient pas, il parut bien difficile de la maintenir. Les agents de change se désintéressant des valeurs qui , à défaut d'admission à la cote, sont constamment négociées en banque, eût-il été juste d'appliquer les sanctions rigoureuses du monopole (dont il sera parlé plus loinj aux donneurs d'ordres qui, pour acheter ou vendre ces valeurs, s'adressaient aux seuls intermédiaires possibles
* V. l'article de M. Thali.eh aux Annales de dr. com., 1901, p. 224.
2 La distinction entre les effets publics et les autres (qu'on peut appeler elfets privés) ne présentait d'intérêt qu'au point de vue de l'application de certaines dispositions du Codo pénal (iea art. ''«19 et 422 j ; toutefois ce dernier article a été abrogé par la loi du 28 mars 1885, et la portée de l'art. 419 est discutée. ( V. infra. )
3 V. WALDMA.NN, U" 84 et SUiv,
en fait, e'est-à-dire aux coulissiers? les tribunaux pouvaient-ils se montrer plus soucieux de défendre le privilège des agents de change que ne l'étaient les agents de change eux-mêmes? Ces considérations de fait expliquent (sans le justifier en droit) le revirement de jurispru-' dence qui s'est produit en 1885. Depuis son célèbre arrêt du 1^"^ juillet 1885 (D. 85. 1. 393), la Cour de cassation considère comme étant seuls soumis au privilège du parquet les effets publics, qui sont inscrits de droit à la cote, et ceux «qui ont été jugés par la chambre syndicale des agents de change aptes à être portés sur la cote officielle de la bourse ». C'est dire assez clairement que l'entremise des coulissiers doit être réputée licite, toutes les fois qu'il s'agit d'autres valeurs.
Cette solution était nécessaire pratiquement. Mais ce n'est pas sans raison qu'on l'a critiquée au point de vue de l'interprétation légale. Il est bien hardi de traduire ((effets susceptibles d'être cotés » par ce effets cotés j), et on ne saurait prêter aux auteurs du Gode l'intention de consacrer une distinction qu'il leur était impossible de concevoir à l'époque où ils ont légiféré ^
Nous croyons cependant que le système de la jurisprudence est incontestable aujourd'hui, parce que la loi du 13 avril 1898, art. 14, Ta implicitement consacré^. Le but de cette disposition, d'après les explications fournies au Parlement, a été de mettre la loi fiscale en harmonie avec les principes du droit des bourses sur le monopole des agents de change ; or, c'est seulement lorsqu'il s'agit de (( valeurs admises à la cote officielle », c'est-à-dire inscrites d'une façon permanente dans la première partie du bulletin de la cote, que les banquiers, changeurs, etc., sont tenus, aux termes de cet art. 14, de représenter des bordereaux d'agents de change ; les négociations relatives à toutes autres valeurs sont donc considérées comme restant en dehors du monopole du parquet. Telle est la mesure dans laquelle l'intervention de la coulisse en matière d'opérations de bourse revêt aujourd'hui un caractère licite^.
1466. — h. Quelles sont les opérations, relatives à des valeurs cotées, qui ne peuvent être faites légalement que par les agents de change? — Cette question soulève de graves difficultés, et les décisions judiciaires de ces dernières années l'ont plutôt compliquée qu'élucidée.
D'après l'opinion qui a longtemps prévalu en doctrine et en jurisprudence (V. notamment Cass. 26 mai 1886, D. 86. 1. 383), la loi a entendu simplement réserver aux agents de change l'entremise entre vendeurs et acheteurs. Eux seuls sont aptes à faire, pour le compte d'autrui , les
1 Un système intermédiaire , dont les contours n'étaient pas très précis , avait été proposé par Labbé dans une note au S. 81. 1. 289.
2 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t, 4, n" 897 ; Thallek, n°' 873 et 877. En sens contraire, Waldmann, n° 135.
3 Gela ne justifie pas l'existence de la coulisse de la rente française, à laquelle la tolérance du Gouvernement ne saurait enlever son caractère manifestement illégal. — V. ïrib. corr. Seine, 27 janvier 1911, et l'article de M. Pehgeuou, Annales de dr, corn., 1911 , p. G4.
négociations des valeurs prévues par l'art 70'. Mais leur monopole ne s'étend pas aux opérations qui sont traitées directement entre les deux parties intéressées. L'art. 4 de l'arrêté du :27 prairial an X, après avoir formulé rinlerdiotion a à toutes personnes autres que celles nommées par le Gouvernement, de s'immisier... dans les fonctions des agents de change et courtiers de commerce», ajoute : « Il est néanmoins permis à tous particuliers de négocier entre eux et par eux-mêmes les lettres de change ou billets à leur ordre ou au porteur, et tous les effets de commerce qu'ils garantiront par leur endossement, et de vendre aussi par eux-mêmes leurs marchandises. » Ce texte, il est vrai, ne vise pas expressément les elTets publics et autres; mais il y a tout lieu de croire \^les raisons sur h^squelles se fonde cette opinion seront indiquées infra , n" 1468) que le législateur du Consulat a admis la liberté des négociations directes aussi bien en matière de valeurs mobilières que d'etfets de commerce. Telle est la doctrine enseignée par la majorité des auteurs'- et que nous persistons à considérer comme la plus exacte.
1467. — Cependant, lors des poursuites correctionnelles exercées, en 1908, contre certains banquiers contre-partistes, une interprétation plus rigoureuse a été soutenue par le ministère public et adoptée par la cour de Paris i;9 avr. 1908, D. 1908. 1. 153, note Percerou). Elle s'appuie sur l'art. 76 C. com. : a Les agents de change... ont seuls le droit de faire les négociations des effets publics et autres susceptibles d'être cotés; de faire, pour le compte d'autrui, les négociations des lettres de change ou billets, et de tous papiers commerçables... ». Les mots pour le co)npte d'autrui ne figurent que dans le second membre de phrase; le Code confirme ainsi la faculté que l'arrêté de l'anX avait déjà reconnue aux particuliers de négocier eux-mêmes leurs effets de commerce. Mais le premier membre de phrase, relatif aux négociations des effets publics et autres, ne comporte pas la même restriction ; il confère aux agents de change, en termes absolus, le droit exclusif de faire les négociations de ces effets. Or le mot négociations n'implique pas l'idée d'entremise; il désigne toute vente de titres négociables, qu'elle soit faite directement ou par des intermédiaires.
Si tel est le sens de la loi, il faut considérer comme illicite toute opération directe sur valeurs cotées. Il serait donc interdit à deux particuliers, dont l'un, possédant un titre au porteur, désire le vendre, et l'autre désire l'acheter, de conclure entre eux le contrat. On a compris qu'il était impossible de pousser la rigueur jusqu'à ce point, et le ministère public, devant la cour de Paris, a reconnu la nécessité de faire échapper au monopole a les ventes faites par un détenteur titre en main, troc
' Ainsi, un banquier qui reçoit de deux clienls des ordres de bourse en sens inverse sur une même valeur ne peut pas faire un marché d'application, c'est-à-dire transmettre à celui qui veut acheter les titres de celui qui veut vendre.
2 fJoisTEL, n*G62; Lyon-Caen et Renaux>t, t. 4, n" 898; Thaller, n* 987; Waldmann, n" 221 à 237.
du titre contre de l'argent ». Seraient donc seules permises les ventes directes au comptant qui ont pour objet des titres au porteur spécifiés par leurs numéros, et qui sont suivies d'une exécution immédiate, c'està-dire de la livraison des titres et du paiement du prix. Encore n'y aurait-il là qu'une tolérance imposée par des nécessités pratiques, et non strictement conforme à la loi.
1468. — Nous remarquerons d'abord que cette doctrine est en contradiction manifeste avec les dispositions de la loi du 12 mars 1900, sur la vente à crédit des valeurs de bourse. Cette loi détermine les conditions de validité des ventes à tempérament, dans lesquelles le paiement du prix est échelonné en plusieurs échéances, et le vendeur conserve le titre jusqu'à ce que ce paiement ait été complété. Elle prescrit la confection d'un acte de vente en double original, renfermant certaines mentions. Mais elle suppose que cet acte sera dressé par les parties elles-mêmes; elle ne fait aucune allusion à la nécessité de faire intervenir un agent de change, de produire un bordereau. Des négociations directes peuvent donc être valables, sans être suivies d'exécution immédiate.
Mais le texte fondamental en la matière est l'art. 76 G. com., et il s'agit d'en déterminer le véritable sens. A-t-il, comme le prétendent les partisans du système du troc, édicté deux règles différentes : liberté de faire des opérations directes sur effets de commerce, interdiction de ces mêmes opérations sur valeurs de bourse? Pour éclaircir la question, il n'est pas inutile de se référer aux précédents historiques.
La différence de régime qu'on prétend établir entre les deux hypothèses a bien existé autrefois, en vertu des art. 17 et 18 de Tarret du Conseil du 24 septembre 1724. Mais elle avait été supprimée par un arrêt postérieur du 26 février 1726, qui permit « à tous marchands, négociants, banquiers et autres, qui ont été ou seront admis à la bourse, de négocier entre eux les actions de la Compagnie des Indes et autres effets et papiers commerçables, ainsi et de la même manière que se négocient les lettres de change, billets au porteur et à ordre». L'axiome a Ne prend courtier qui ne veut» eut donc, dès cette époque, une portée générale.
Le droit moderne serait-il revenu à une plus grande rigueur? On constate, en lisant les travaux préparatoires de la loi du 28 ventÔFe an IX, que le but essentiel de cette loi, qui consacra de nouveru le privilège des agents de change, était d'écarter du marché financier tous les intermédiaires qui ne seraient pas recommandés par le choix du Gouvernement. La même intention apparaît dans l'arrêté de l'an X, dont l'art. 6 défend « à tout banquier, négociant ou marchand de confier ses négociations, ventes ou achats ... à d'autres qu'aux agents de change et courtiers », et dont l'art. 7 frappe de nullité (( toutes négociations faites par des intermédiaires sans qualité ». Il ne s'agit pas des négociations directes faites par les intéressés eux-mêmes. La législation du Consulat ne réserve donc aux agents de change (et aux
courtiers, pour lesquels la question n'a jamais soulTert aucun doute) d'autre droit que celui de s'entremettre entre vendeurs et acheteurs.
Il reste i\ rechercher si le Ccdedo commerce aurait donné au monopole une extension nouvelle. On ne trouve dans les travaux préparatoires aucune trace d'une pareille intention. Cependant ne résulte-t-elle pas du texte même de l'art. 76? Est-il vrai que les mots a pour le compte d'autruiD. concernent exclusivement les négociations d'efl'ets de commerce, et que le premier memhre de phrase, relatif aux valeurs de hourse, a un sens plus ahsolu? Voici les raisons qui doivent, d'après nous, faire écarter cette interprétation. Il est question, dans le second memhre de piirase, où se trouvent les mots a. pour le compte d'autrui » des a négociations des lettres de change ou hillets, et de tous papiers commerçables ». Ur, ces derniers mots semhlent bien embrasser toute espèce de titres susceptibles d'être négociés, aussi bien les ell'ets publics que les effets de commerce. Il est même à noter que, dans tous les textes sur les bourses antérieurs au Code (notamment dans Farrèt de 1724, art. 17, 18 et :28, et dans l'arrêt de 17:26, cité plus haut), l'expression t papiers négociables » est employée pour désigner spécialement et exclusivement les valeurs mobilières ^ On ne peut supposer que le Code Tait entendue autrement que dans son sens traditionnel. D'autre part, l'art. 76, le«* al. se termine par les mots : « et d'en constater le cours. » Grammaticalement, le prénom « en d se réfère aux lettres de change, billets et tous papiers commerçables. S'il s'agissait seulement des effets de commerce, c'est seulement la constatation du cours de ces effets qui serait réservée aux agents de change, et non celle du cours des effets publics: conclusion évidemment inadmissible 1
Toutes ces considérations nous portent à penser que l'art. 76 renferme une redondance, puisqu'il fait mention des valeurs de bourse non seulement dans son premier membre de phrase, mais aussi dans le second ; et que, dans tous les cas, les négociations que les agents de change seuls ont le droit de faire sont des négociations pour le compte d'autrui,
1469. — D'ailleurs, le système du troc, tel que nous venons de l'exposer, entraînerait des conséquences très graves. Il faudrait attribuer un caractère illicite : 1"* A la convention par laquelle un syndicat financier, désirant écouler un stock de valeurs cotées, en vend une part déterminée à un banquier, sans que les titres soient immédiatement individualisés; — 2^ Aux opérations de placement direct effectuées par un établissement de crédit dans sa clientèle, car généralement l'accord se forme entre les parties, avant qu'on puisse spécifier les numéros des titres et même préciser le nombre de ceux qui seront attribués à chaque client; — .3'^ Aux ventes au comptant de titres nominatifs, attendu qu'un certain temps s'écoule toujours entre le contrat et l'accomplissement du transfert. Alors même que les statuts de l'éta-
* V. à cet égard la démonstration très complète et décisive de M. Waldm.\nn , op. et loc. cit.
blissement débiteur n'exigeraient aucune certification ou se contenteraient de la certification d'un notaire, il serait indispensable de recourir à un agent de change pour faire la négociation elle-même.
Ainsi entendue, la loi apporterait au commerce des valeurs et à la liberté des particuliers des entraves bien gênantes, que l'intérêt général ne nous semble pas justifier. Le but que le législateur s'est proposé en établissant le monopole serait de beaucoup dépassé. Cette institution a été surtout créée dans le double intérêt du crédit de l'État et de la sécurité des opérateurs. Le législateur a pu, en outre, la considérer comme une précaution utile contre les excès possibles de la spéculation. Peutêtre a-t-il voulu, comme le dit M. Percerou (note précitée, D. 1908. 2. 156, 2^ colonne) «endiguer la grosse masse de la spéculation sur titres en l'obligeant à passer par le canal des agents de change, où une série de règles protectrices (nécessité d'une couverture importante, minimum de quantités traitées et liquidation de quinzaine dans les marchés à terme, honorabilité de l'intermédiaire officiel, etc.), formant comme autant d'écluses, brisent la force dangereuse de son courant et en diminuent, d'aucuns disent même en suppriment, les dégâts ». En admettant que cette idée soit exacte, le but de la loi est atteint, par cela seul que les agents de change ont le monopole de l'entremise en bourse. La spéculation, lorsqu'elle prend la forme de marchés directs entre deux particuliers qui se connaissent et s'entendent sans recourir à des intermédiaires, ne saurait prendre une extension dangereuse; de pareils marchés n'auront jamais qu'une importance insignifiante, comparativement à la quantité des opérations conclues par les intermédiaires; d'autant plus que la loi interdit, sous une sanction pénale, les assemblées qui seraient tenues ailleurs qu'à la bourse pour proposer ou faire des négociations (arrêté de l'an X, art. 3).
1470. — Cependant la Cour de cassation, en rejetant les pourvois formés contre les arrêts de la cour de Paris(Crim.4 fév. 1910, D. 1911. 1. 17, note Percerou), a consacré l'interprétation de l'art. 76 que nous venons de critiquer, et refusé d'admettre la liberté absolue pour les particuliers de conclure entre eux des opérations directes. Les motifs de ses arrêts portent ce qu'aucune négociation, c'est-à-dire aucune opération de bourse ayant pour objet des effets publics ou assimilés, ne peut être licitement réalisée sans le concours d'un agent de change; qu'on ne saurait, il est vrai, considérer comme constituant une opération de bourse rentrant dans ces prévisions le fait, notamment, par un propriétaire de titres de les vendre directement à un acheteur auquel livraison en est faite; mais qu'il en est autrement lorsque, comme dans l'espèce, il s'agit d'opérations ne comportant ni détention, ni livraison de titres, et se soldant par des difi'érences^ ».
* La Chambre des requêtes avait déjà affirmé , dans un arrêt du 21 mars 1893 (D. 94. 1. 9, note La COUR), que l'intermédiaire d'un agent de change est obligatoire, « quand il s'agit d'opérations de bourse, et spécialement d'opérations ne comportant ni détention ni livraison de titres, mais se soldant par des difTérences. » On s'était demandé si cet arrêt n'implic^uait pas une
Ainsi, la Cour de cassation di^clare que toute opération de bourse sur valeurs cotées est comprise dans le monopole des agents de change. Mais qu'entend-elle ;ni juste par oprration de bourse? Son arrôt ne l'indique pas clairement. Il tm résulte seulement qu'on ne doit pas considérer comme telle la vente directe consentie par un propriétaire de titres i\ un acheteur qui en prend livraison. Mais faut-il qu'il s'agisse de titres au porteur, et que ces titres soient désignés par leurs numéros? L'opération deviendrait-elle illicite, par cela seul qu'un délai serait accordé à l'acheteur pour le paiement du prix? Sur ces divers points, l'arrêt ne se prononce pas; il serait donc téméraire d'affirmer qu'il a consacré le système du troc. Il paraît plus vraisemblable que, dans la pensée de la Cour, Tinterdiction, pour les intéressés, de traiter directement ne concerne que le cas où l'exécution de la vente, de la part de l'une et de l'autre partie, est ajournée jusqu'à une certaine échéance : autrement dit, le seul cas de marché à terme. Rien n'indique, dans les motifs de son arrêt, qu'elle condamne les marchés directs faits au comptant'.
1471. — Quoi qu'il en soit, la jurisprudence paraît actuellement fixée en ce sens, qu'une vente à terme faite par un vendeur qui ne détient pas les titres (il en est toujours ainsi lorsqu'on spécule à la baisse) exige absolument, pour sa validité, le concours d'un agent de change. S'il est difficile de justifier cette solution à l'aide des textes, on doit néanmoins reconnaître que la jurisprudence avait de très sérieux motifs pour la faire prévaloir. Reconnaître la validité des opérations à terme directes, c'eût été permettre, en réalité, aux coulissiers de conclure entre leurs clients des marchés d'application, et de violer ainsi le monopole du parquet, sans s'exposer aux sanctions légales. En effet, l'intermédiaire qui aurait fait un pareil marché entre son client vendeur Pierre et son client acheteur Paul ne manquerait pas de le nier, et de prétendre qu'il a acheté pour son propre compte les titres de Pierre, puis les a revendus pour son propre compte à Paul: il y aurait là deux opérations directes licites. En cas de contestation, son adversaire (le client qui invoque la nullité ou le ministère public qui exerce des poursuites correctionnelles) serait obligé de prouver la fausseté de cette affirmation: or, il serait extrêmement difficile de fournir cette preuve; en fait, l'impunité serait assurée aux délinquants.
distinction entre le cas où le marché à terme doit être suivi d'exécution réelle et celui où les parties, ayant opéré à découvert, avaient l'intention de régler en différences. Il parait certain aujourd'hui que la Cour suprême entend le monopole d'une façon plus large et qu'elle considère toute opération de bourse, et par conséquent tout marché à terme, quel qu'en soit le mode d'exécution, comme devant néco.ssairement être fait par le ministère d'agents de change.
* La question est surtout importante pour les ventes de titres au guichet que, jusqu'en ces derniers temps, les établissements de crédit faisaient fréquemment à leurs clients. Cependant sept de ces établissements (les plus importants à Paris), ne voulant pas qu'on puisse les suspecter de se livrer à des opérations illégales, ont conclu, le 21 février 1910, avec la chambre syndicale des agents de change une convention par laquelle ils .s'interdisent formellement tous placements de titres faisant partie de séries admises à la cote officielle, et renoncent à la pratique dite de la mise en pension des titres , qui pouvait être considérée comme une concurrence aux reports en bourse.
Il y avait là, dans le système de la loi tel que nous le comprenons , une sorte de fissure que la jurisprudence n'a pas hésité à combler, en établissant cette règle: il ne peut y avoir d'opération directe licite lorsque le vendeur ne possède pas les titres au moment où il les vend.
1472. — Quelques observations sont encore nécessaires pour déterminer le champ d'application du monopole des agents de change. Si largement qu'on entende le mot négociations dans l'art. 76 0. com., il ne semble pourtant pas qu'on puisse y faire rentrer les ventes de titres qui, ordonnées ou autorisées par justice, doivent, d'après la loi, être faites aux enchères publiques ^ Ainsi, lorsqu'une succession est acceptée sous bénéfice d'inventaire ou déclarée vacante, l'héritier peut, dans le premier cas, le curateur doit, dans le second, faire vendre les meubles de toute espèce compris dans la succession , en adressant une requête au président du tribunal civil, qui charge un officier public de procéder à la vente aux enchères (art. 796 et 813 G. civ., 986 et 1000 G. pr. civ.). La jurisprudence admet que cet officier public peut être un notaire, aussi bien lorsqu'il s'agit de valeurs cotées à la bourse que de meubles incorporels quelconques (Gass. 7 déc. 1853, D. 54. 1. 128). Il n'y a pas là d'atteinte portée au monopole des agents de change, car il ne s'agit pas de procéder aune négociation, c'est-à-dire de chercher un acheteur et de conclure une vente amiable, mais bien d'ouvrir et de recevoir les enchères après que les formalités de publicité ont été remplies.
Gette solution doit logiquement être étendue à tous les cas de ventes de valeurs ordonnées par justice, notamment par suite d'une saisieexécution et en cas de réalisation d'un gage civil^.
Néanmoins, le président du tribunal peut aussi commettre un agent de change. La pratique était déjà fixée en ce sens, avant que le cas eût été prévu par le décret du 7 octore 1890. D'après l'art. 70 de ce décret, s'il s'agit d'une valeur non officiellement cotée, « des enchères sont ouvertes et reçues avec la faculté de surenchère pendant les délais et sous les conditions déterminées par la chambre syndicale, ou, s'il n'y a pas de chambre syndicale, par le tribunal de commerce » (3® al.). Lorsque la valeur figure à la cote officielle, la chambre syndicale peut encore décider l'emploi de cette procédure particulière (4^ al.) : mais, à défaut d'une pareille décision, l'agent de change commis fait une simple négociation, qui doit être précédée, vingt- quatre heures au moins à l'avance, de l'apposition d'une affiche signée de lui dans l'intérieur de la bourse, dans ses bureaux ou dans tout autre endroit désigné par le juge (l'"'' al.). Gomme les demandes de valeurs cotées affluent constamment à la bourse, la négociation présente, en général, autant et même plus d'avantages qu'une vente aux enchères.
* V. en sens contraire, Lyon-Gaen et Renault, t. 4, n* 902.
2 On admet aussi, dans la pratique, que les ventes amiables de nues propriétés et d'usufruits de valeurs mobilières peuvent être confiées à des notaires. Mais cela n'est guère soutenable en droit, car, dans ces cas, il s'agit bien de négociations.
DES Ol'KRATIONS DE BOURSE SHl
1473. - Duns plusieurs autres cas, des textes formels se prononcent pour la compétence exclusive des agents de change. D'après la loi du :i7 février 1S80, art. .'î , ce sont eux qui sont toujours chargés de faire, au cours moyen, les ventes de valeurs ap[)artonant à des mineurs ou à des interilits niéme lorsque l'autorisation a été homologuée par le tribunal. Avant de procéder i\ la négociation, l'agent de change doit s'assurer que l'autorisation a été donnée régulièrement (décret de 1890, art. 1'2 ; sa responsabilité est engagée de ce chef.
L'art. 71 du décret de 1890 prévoit aussi la négociation par ministère d'agents de change: 1*^ De valeurs qui, ayant fait l'objet d'un gage commercial, sont réalisées par le gagiste conformément à l'art. 93 C com. (ce dernier texte indique que les agents de change seuls peuvent être employés); 2'' De valeurs que l'établissement émetteur fait vendre par suite du défaut de versement des termes appelés (c'est l'hypothèse d'exécution en bourse d'actions ou d'obligations non libérées, V. supra, n" .397). Dans ces doux cas, les formalités prescrites par les deux premiers paragraphes de l'art. 70 doivent encore être suivies.
1474. — Il est à peine besoin de faire observer que la négociation ne doit pas être confondue avec la transmission cVun ordre de bourse. Il est permis à toute personne de se charger de pareilles transmissions. C'est un genre de mandats que les banquiers reçoivent fréquemment de leurs clients: ils doivent l'exécuter en transmettant l'ordre à un agent de change, s'il s'agit d'une valeur cotée. La prétention qu'avaient émise autrefois les agents de change, dans certaines villes des départements, de monopoliser la transmission des ordres à leurs confrères de Paris n'a jamais été accueillie par les tribunaux.
Du reste, le Gouvernement a autorisé les trésoriers-payeurs généraux et les receveurs particuliers des départements à recevoir, moyennant une commission, des ordres d'achat et de vente; sur les fonds de l'État français.
1475. — 2" Cotation des cours. — D'après les art. 73 et 76 G. com. , les agents de change doivent constater (et ils en ont seuls le droit) le cours des négociations qu'ils eflectuent.
En ce qui concerne les valeurs mobilières, voici comment cette règle est mise en pratique. Pendant chaque bourse, les cours sont inscrits, au fur et à mesure des négociations, sur un registre spécial tenu par les soins de la chambre syndicale^ ; à l'issue de la bourse, les agents de change se réunissent pour vérifier et arrêter la cote des cours (décret de 1890, art. 77;. Le bulletin de la cote doit indiquer au moins le premier et le dernier cours, le plus haut et le plus bas'-^ (art. 79). Le bulletin
* La règle est absolue pour les marchés au comptant ; elle peut être éfc'alement prescrite (elle l'est à Paris), pour les marchés à terme, par le règlement particulier de la compagnie (art. 77, 1" al., décret de 189fJ).
2 A Paris , on se contente d'observer cette disposition pour les marchés à terme ; mais tous les cours des négociations faites au comptant sont relatés au bulletin.
de la cote est signé par le syndic, affiché dans l'intérieur de la bourse et publié (art. 78).
Il a déjà été fait allusion à la division, dans les bourses munies d'un parquet, du bulletin de la cote en deux parties. La première comprend les fonds d'État et les valeurs qui ont été admises à la cote par la chambre syndicale (elles y figurent, par suite, d'une façon permanente). La deuxième partie comprend les autres valeurs qui peuvent avoir été négociées, à la bourse du jour, par des agents de change. La première de ces parties a seule un caractère officiel (art. 80 du décret). On sait combien cette distinction est importante, au point de vue de l'étendue du monopole des négociatioris ^
Les agents de change doivent aussi arrêter et publier, dans le même bulletin, la cote des cours du change et des matières métalliques (art. 77, 2® al. décret de 1890). La constatation de ces cours est toujours comprise dans leur monopole (art. 76 G. com.)^.
1476. — 3" Certifications et légalisations. — Les agents de change délivrent les certifications exigées par la loi en cas de transfert de rentes nominatives sur l'État (art. 76, l^r al. décret de 1890. V. supra, n^ 1075), et toutes celles qui peuvent être prévues par des dispositions légales (2® al.).
Ils peuvent délivrer toutes autres certifications et légalisations que comporteraient, d'après les statuts des établissements qui les ont émises, les opérations diverses relatives aux valeurs mobilières (3** al.).
Ainsi, en cas de vente d'un titre nominatif, un agent de change peut être appelé à jouer deux rôles distincts : celui de négociateur, qui donne lieu à la perception d'un courtage, et celui de certificateur de la vérité des pièces produites par le vendeur, auquel correspond une rémunération fixée par un tarif spécial (même art. 76, 4'^ al.). Chacune de ces fonctions peut être remplie séparément de l'autre.
1477. — Sanctions légales du monopole des agents de change. — Il y en a de plusieurs sortes, les unes pénales, les autres civiles.
1*^ Toute immixtion dans les fonctions des agents de change est punie d'une amende qui sera, au plus du sixième du cautionnement des agents de change de la place, et au moins du douzième (loi du 28 ventôse au IX, art. 8). Est frappé de la même peine, aux termes de l'arrêté du 27 prairial an X, art. 6, tout banquier, négociant ou marchand qui confie ses négociations à d'autres que des agents de change. Cette peine n'est pas applicable à des personnes non commerçantes, que la loi considère vraisemblablement comme excusables d'ignorer l'institution
* La cote du cours des valeurs qui sont habituellement négociées ^en coulisse (marché en banque ) est régulièrement publiée par les syndicats des banquiers en valeurs , au comptant et à terme. Cette publication n'a aucun caractère officiel.
2 Gomme les agents de change, en fait, restent étrangers à ces négociations, ils se procurent les renseignements voulus pour l'établissement de la cote auprès de ceux qui s'y livrent effectivement.
légale du monopole vl*-'s cominerc^ants, au contraire, doivent profossionnelleiuent la connaître).
Le cautionnement des agents de change, à Paris, ayant été considérablement augnionlc depuis la loi de Tan IX', la question s'est posée de savoir si l'amende devait être calculée d'après le taux existant lors de cette loi, ou d'après le taux plus élevé actuellement en vigueur. En 18()0, lors des premières poursuites exercées contre les coulissiers, la Cour de cassation s'est prononcée en ce dernier sens : d'après elle, il est rationnel de proportionner le montant de l'amende à l'importance croissante des fonctions réservées aux agents de change, et aux bénéfices d'autant plus élevés que peut rapporter aux délinquants leur immixtion dans ces fonctions (19 janv. 18t)U, D. GO. 1. 40). Cette solution, qui parait peu conforme aux principes d'interprétation admis en matière de lois pénales, est généralement critiquée par les auteurs^.
En outre, depuis que l'art. :29 de la loi du 28 avril 1893 a été modifié par lamendemeut Fleury-Ravarin ^Y. supra, iv* 14G3), toute personne, faisant commerce habituel de recevoir des ordres de bourse, qui n'est pas en mesure de justifier à l'administration de l'enregistrement que les ordres par elle reçus, relativement à des valeurs cotées, ont été exécutés par ministère d'agent de change encourt une amende de 100 à riOOO francs loi du 28 avril 1893, art. 32).
2" La chambre syndicale, représentant les intérêts et droits collectifs de la compagnie des agents de change, est évidemment fondée à exercer, contre quiconque s'est rendu coupable d'un fait d'immixtion, une action civile en dommages-intérêts.
3° Il y a lieu d'appliquer à cette hypothèse d'immixtion une autre sanction civile : c'est la nullité des opérations faites par des intermédiaires sans qualité et des mandats donnés à ces intermédiaires par leurs clients en vue de ces opérations. Les importantes questions qui se rattachent à cette nullité seront examinées dans le paragraphe 3 de cette section.
1478. — D. Obligations professionnelles des agents de change. — En premier lieu, il est certain que tout agent de change est tenu de prêter son ministère à quiconque le requiert pour une opération comprise dans les attributions que la loi lui réserve : c'est là une conséquence nécessaire du privilège de ces officiers publics '^
En outre, les lois et règlements imposent aux agents de change un certain nombre d'obligations positives et leur enjoignent diverses prohibitions. Parmi ces dispositions légales, nous retiendrons seulement, à cause de leur importance juridique, celles qui sont relatives: 1" à la manière dont les négociations doivent être constatées; 2» à l'obligation
. ' Il était alors de ROOOO francs; aujourd'hui, il est de 250000 francs.
^ V. Lyon-Caen et Hknault, t. 4, n» 904.
' Ce principe ne souffre exception que dans le cas où un failli donnerait à un agent de change l'ordre de vendre des titres ; il est défendu à l'agent de change d'exécuter cet ordre , sous des sanctions pénales (arrêté de l'an X, art. 1H).
PBLCIS \)K droit flOMMRHCIAL. . 55
de garder le secret professionnel ; 3^ à Tinterdiction de faire des opérations commerciales.
1479. — a. Constatation des négociations. — A cet égard, tout agent de change doit observer plusieurs prescriptions.
D'abord, il tient un carnet, dont le modèle est déterminé par la chambre syndicale, sur lequel il inscrit toutes ses opérations, au moment même où elles sont conclues (arrêté de l'an X, art. 11 et 12 ; décret de 1890, art. 41).
Ensuite il doit, dans ses bureaux, transcrire ou faire transcrire les opérations, jour par jour, sur un registre tenu conformément aux dispositions de l'art. 84 G. com. Ce registre n'estautre que le livre-journal, qui a un caractère obligatoire pour tous les commerçants.
Il est d'usage que l'agent de change envoie à son client, aussitôt après la bourse dans laquelle une négociation a été faite pour son compte, un avis d'opéré. Toutefois la loi ne lui en fait pas une obligation.
Au contraire, l'agent de change est légalement tenu de délivrer au donneur d'ordre un bordereau signé de lui^ , c'est-à-dire un acte relatant la nature et la quantité des titres achetés ou vendus, et le cours de la négociation^.
Aux termes de l'art. 13 de la loi du 15 juin 1872, l'agent de change doit inscrire sur ses livres les numéros des titres au porteur qu'il vend ou qu'il achète, et mentionner sur les bordereaux d'achat les numéros des titres livrés^. On comprend l'utilité de cette double précaution, dans le cas où les titres seraient frappés d'une opposition à négociation, conformément aux dispositions de la même loi (V. supra, n^^ 1041 et suiv.).
1480. — Quelle est la force prohante des bordereaux? — Nous avons reconnu le caractère d'actes authentiques aux bordereaux des courtiers privilégiés, dûment signés par les parties, comme le prescrit l'art. 109 G. com. {supra, n° 744). Mais le principe du secret professionnel s'oppose à ce que la signature des deux parties, vendeur et acheteur, figure sur les bordereaux des agents de change. En réalité, ces bordereaux ne portent jamais que la signature de l'officier public qui les délivre. Dans ces conditions, il nous paraît impossible de les considérer comme des actes authentiques ^. Il serait excessif de mettre le donneur d'ordre, qui se prétend victime d'une erreur ou d'un dol de son intermédiaire, dans la nécessité de recourir à la voie périlleuse de
* Les bordereaux doivent être signés par les agents de change eux-mêmes, et non par leurs fondés de pouvoirs (décret de 1890, art. 34).
2 Pour les marchés à terme, c'est le compte de liquidation qui constitue le bordereau.
3 Le décret du 10 avril 1873 autorise les agents de change à percevoir, pour cette inscription, 5 centimes par titre.
•5 Telle est pourtant l'opinion de MM. Lyon-Caen et Renault (t. 3, n° 62 et t. 4, n» 925). La majorité des auteurs se prononce en sens contraire : Boistel, n° 441 ; Crépon, n" 118 à 120; Waldmann, n« 64; Buchére, n" 92.
rinscripti(»n de faux. D'ailleurs, l'arrùté du ^7 prairial an X, ail. 11 porte que les aironts de change seront tenus de représenter leur carnet et leur reiristro aux ju^es ou aux arbitres. Les jnjj^es peuvent donc ordonner cette représontalion pour s'assurer que les énonciations du bordereau sont d'accord avec celles du carnet et du livre-journal: ce qui serait inadmissible, si l'authenticité était reconnue au bordereau.
En somme, cet acte revêtu de la signature de l'agent de change, mais non de celle du donneur d'ordre, n^ peut avoir, en cas de procès entre ces deux [)ersonnes, que la valeur d'une présomption de fait ; néanmoins, à ce titre, il peut servir de preuve contre le donneur d'ordre\ pourvu que le mandat donné par lui ait un caractère commercial (il en est presque toujours ainsi, danslecas d'opérations à terine). Étantdonnées les garanties d'honorabilité que présentent les agents de change, on comprend que les tribunaux attachent à cette présomption une grande irtiportance. Sans doute, endroit, il leur est toujours loisible d'ordonner à l'agent de change la représentation de son carnet et de ses livres^. Mais ils ne sont pas obligés de le faire, sur la simple allégation du donneur d'ordre qu'il y a lieu à vérification, et, en fait, ils n'ordonnent celte mesure d'instruction que dans le cas, très exceptionnel, où la sincérité du bordereau leur paraît suspecte. A cet égard, ils jouissent d'un pouvoir absolu d'appréciation^.
Quant au carnet et au livre-journal de l'agent de change, leur force probante est celle des livres de commerce ordinaires : l'agent de change est, en effet, compris dans la catégorie des commerçants (V. infra).
1481. — h. Obligation du secret professionnel. — Le décret de 1890, art. 40, reproduit cette phrase, qui se trouvait dans l'art. 19 de l'arrêté de l'an X : « Les agents de change doivent garder le secret le plus inviolable aux personnes qui les chargent de négociations, à moins que les parties ne consentent à être nommées ou que la nature de l'opération ne l'exige ; » en y ajoutant ces mots : d et sans préjudice du droit d'investigation qui appartient à la chambre syndicale aux termes de l'art. 22, et qu'elle n'exerce elle-même que sous le sceau du secret professionnel. »
Cette obligation repose sur des motifs bien connus. En général, le secret est une condition de succès dans les affaires commerciales, particulièrement dans les spéculations. D'ailleurs, certaines personnes, à cause de leur situation sociale, des fonctions qu'elles occupent, peuvent désirer que leur intervention dans des afl'aires de bourse ne soit pas divulguée ; et le législateur a pu tenir compte de ce désir, en considérant que cette intervention serait quelquefois très utile au succès des emprunts de l'État. Ainsi, l'agent de change qui opère pour
« V. Paris, 4 décembre 1902, D. 1904. 2. 297.
2 Cette mesure n'entraîna pas la divulgation du secret professionnel, puisque les livres ne if>ni pas mis à la disposition de l'adversaire de l'agent de change.
3 Sur la question controversée de savoir si l'agent de change peut être obligé de représenter ses livres à des arbitres -rapporteurs désignf'^s par le tribunal de commerce, consulter notre étude sur Le commissionnaire contre- po/r liste en bourse et la jurisprudence , n* 60.
un donneur d'ordre ne doit révéler sa personnalité à qui que ce soit, ni au moment de l'opération, ni même après que les résultats en sont acquis. C'est pourquoi, dans les opérations de bourse conclues par des intermédiaires, le vendeur et Facheleur restent inconnus l'un de l'autre.
Toutefois cette règle, d'après les textes cités plus haut, souffre exception : 1» lorsque le donneur d'ordre, contrairement aux usages, consent à être nommé ; 2^ lorsque la nature de l'opération exige qu'il le soit.
1482. — Cette dernière formule paraît assez énigmatique ; essayons d'en préciser la portée. D'abord, le texte a pu viser le cas où un agent de change négocie un effet de commerce : le client sera forcément connu, puisque l'effet est revêtu de son endossement. Cela n'a guère d'intérêt pratique aujourd'hui.
En matière de négociations de valeurs mobilières, quels sont les cas dans lesquels la nature de l'opération s'oppose à ce que le secret soit gardé? On peut en apercevoir trois catégories.
1483. — l'^ Lorsqu'un agent de change est commis par justice pour négocier des valeurs (en cas de vente forcée, de vente de titres appartenant à un mineur ou compris dans une succession bénéficiaire, etc.), il doit, d'après l'art. 70 du décret de 1890, faire apposer d'avance une affiche indiquant, entre autres mentions, a la décision en vertu de laquelle la négociation est effectuée. » Cette décision renferme nécessairement le nom du propriétaire des titres.
1484. — 2*^ Il peut arriver qu'un agent de change négocie, par mégarde, un titre au porteur frappé d'une opposition régulièrement publiée: en ce cas, l'acheteur peut être évincé par l'opposant (loi du 15 juin 1872, art. 12); mais il a un recours contre son vendeur et contre l'agent de change par l'entremise duquel la négociation a eu lieu (même art.*). Le plus souvent, l'acheteur évincé agira contre l'agent de change qui est en faute d'avoir ignoré l'opposition , lorsqu'il a négocié le titre. Malgré les doutes qu'on a émis à ce sujet, nous croyons que cet agent de change est alors fondé à appeler en garantie son client, le vendeur^ : car il est juste que le préjudice retombe sur celui qui a fait négocier un pareil titre. L'agent de change est donc, en ce cas, autorisé à divulguer le nom du donneur d'ordre : ainsi le veut la nature de l'opération qui a été faite. Le donneur d'ordre pourrait, d'ailleurs, éviter cette divulgation en versant à son agent de change les fonds nécessaires pour indemniser l'acheteur^.
* Cet article pai'aît bien ouvrir à l'acheteur une action directe contre le vendeur; mais, s'il y a eu entremise d'agents de change, l'aclietcur, ignorant la personnalité du vendeur, ne peut exercer cette action.
* C'est à tort qu'on a dénié aux agents de change le droit de recourir, en ce cas, contre leurs clients vendeurs (Nancy, 3 juin 1882, D. 83. 2. 104). V. Waldmann, n" 363 à 374.
3 Comp. Gass. 22 février 1897, D. 98. 1. 113, note L. S. Dans l'espèce de cet arrêt, il s'agis.sait de valeurs étrangères qui avaient été frappées d'opposition à l'établissement émetteur , mais non à 1^ chambre syndicale des agents de change de Paris.
DBS OPÉRATIONS DE BOURSE 8ri7
1485. — 3'' D'après nous, la nature de Topération exige encoro (|uc le donneur d'ordre soit nomme'», toutes les fois que la négociation faite par l'agent de chanîre pour son compte implique un enga^^ement à remplir ultérieurement. CVcst un droit pour l'agent de change, auquel l'exécution de cette dette est réclamée, de révéler le nom de son client, pour dégager sa propre responsabilité.
Le principal intérêt de la question se manifeste dans le cas de négociation d'actions incomplètement libérées. On sait que tout acheteur de pareils titres assume la charge des versements qui restent à faire ; mais la société, lorsqu'elle fait un appel de fonds, peut réclamer ces versements aux titulaires antérieurs de l'action qui l'ont vendue, tant qu'ils ne sont pas libérés par la prescription biennale (loi du !24 juillet 1807, art. 3, 5e et 6« al., modifié par la loi du 1er août 1893. V. supra, n''* 480 et suiv. i. Si la société use de ce droit, un recours est ouvert au vendeur, obligé de faire le versement, contre son acheteur. Mais, le plus souvent, la négociation ayant été faite en bourse, le vendeur ignorera le nom de cet acheteur. Si, conformément à la loi, les actions sont restées nominatives, la société, dans les droits de laquelle lé vendeur est légalement subrogé, devra lui révéler ce nom, qui est inscrit sur son registre des transferts. Cependant si, malgré la prohibition légale, les actions avaient été, antérieurement à la négociation, converties en titres au porteur, ce moyen de renseignement ferait défaut. Le vendeur n'aurait d'autre ressource que de s'adresser à son agent de change^ lequel lui indiquerait son confrère acheteur^ (car les agents de change ne se doivent pas le secret entre eux). Ce dernier sera-t-il obligé de faire connaître son client acheteur? Il faut admettre l'affirmative. En effet, l'agent de change a acheté les actions en son nom pour le compte d'autrui. Les usages de la bourse, s'écartant du droit commun en matière de commission, lui permettent bien de se décharger sur son client de l'exécution du contrat ; mais encore faut-il pour cela que le vendeur soit mis à même d'agir contre ce client : on ne comprendrait pas qu'il pût y avoir une vente dans laquelle personne n'assumerait les obligations d'acheteur. L'agent de change est donc obligé de faire connaître le donneur d'ordre. La jurisprudence reconnaît que cette hypothèse est une de celles dans lesquelles la nature de l'opération exige une dérogation au secret professionnel (Cass. 8 août 1882, D. 83. 1. '2Ai)\
Une difficulté analogue s'est présentée plus fréquemment pour des actions de sociétés constituées sous l'empire de l'ancien art. 3 de la loi du 24 juillet i867, actions qui avaient été, conformément à la clause statutaire prévue par cette article, mises au porteur après libération de moitié. D'après la jurisprudence, le détenteur actuel de pareilles actions
* OAle complication n'existerait pas dans le cas d'un marché d'application , où le môme agent de change aurait agi à la fois pour le compte des deux parties.
5 Dans l'espèce de cet arrêt, il s'agissait d'actions d'une société constituée sous l'empire de l'ancien art. 3 de la loi de 1867 ; ces actions avaient été mises au porteur contrairement aux dispositions de cet article.
est personnellement responsable du versement appelé {supra, n» 492). Mais comment la société pourra-t-elle, en fait, invoquer cette responsabilité? Elle ne connaît que le dernier titulaire de l'action sous la forme nominative. Celui-ci justifie de la vente de son titre par un bordereau d'agent de change. La société peut-elle contraindre l'agent de change qui a acheté l'action pour le compte d'un de ses clients à lui faire connaître le nom de cet acheteur^?
D'après la jurisprudence, pour que cette prétention fût fondée, il faudrait qu'il fût prouvé que cet acheteur est débiteur du non- versé : or, il n'en est ainsi que s'il a la qualité de détenteur actuel de l'action, et cela ne peut être présumé. L'achat d'une action régulièrement mise au porteur n'implique pas, à la charge de l'acheteur, l'obligation ferme et définitive d'en compléter la libération : car il lui suffit de la revendre pour se dégager de toute responsabilité. « Il est de l'essence du titre au porteur, a dit la Cour de cassation, de n'établir aucun lien entre les porteurs successifs » (Giv. 29 juin 1885, D. 85. 1. 385). Dans ces conditions, le secret doit être gardé par les agents de change sur les noms des acquéreurs : d'où résulte l'impossibilité pratique de découvrir le détenteur actuel (V., outre l'arrêt précité, Gass. 18 févr. 1892, D. 93. 1.- 137, et 18 nov. 1902, D. 1904. 1. 417, note Thaller^). Nous avons déjà dit combien cette solution de la jurisprudence nous paraît contestable {supra, n"" 492). Quant à présent, bornons-nous à noter qu'elle n'est pas en contradiction avec la règle générale d'après laquelle le secret professionnel doit être écarté, toutes les fois que la négociation est la source d'un recours en garantie contre le donneur d'ordre pour le compte duquel elle a été faite ^.
1486. — Sanctions. — Les sanctions de cette obligation sont déterminées par le droit commun. L'agent de change qui révélerait les opérations de ses clients serait passible des peines portées par l'art 378 G. pén. (cette disposition vise toutes personnes dépositaires, par état ou profession, des secrets qu'on leur confie).
Les donneurs d'ordres lésés seraient, en outre, fondés à agir contre l'intermédiaire en réparation du dommage causé par son indiscrétion. Le tout, sans préjudice des peines disciplinaires que la chambre syndicale pourrait lui appliquer.
1487. — c. Interdiction aux agents de change de faire, pour leur propre compte, des opérations commerciales. — Art. 85 G. corn. : a Un agent de change ne peut, dans aucun cas et sous aucun
* La même question peut se poser dans le cas où un ancien titulaire de l'action, ayant été poursuivi par la société dans le délai de deux ans fixé par le 2' alinéa de l'ancien art. 3 de la loi de 1867 et obligé de faire le versement , veut exercer le recours qui lui appartient contre le détenteur actuel.
2 Ce dernier arrêt est relatif à des actions au porteur émises par une société civile.
3 Les auteurs, en général, admettent cette dérogation au principe du secret. V. Lyon-Caen et Renault, t. 4, n* 923; Waldmann, n»' 242 à 244; Thaller, note précitée; Labbê, note au S. 83. 1. 49.
prétexte, faire des opérations de conimorce ou de l)a!iqnc pour son compte. Il ne peut s'intéresser directement ou indirocteiuont , sous son nom ou sous un nom interposé, dans aucune entreprise conmierciale. »
Cette interdiction re[)Ose sur deux motifs : 1^ Kn se livrant à un commerce quelconque, plus ou moins hasardeux, l'agent de change cesserait d'offrir à ses clients les garanties ahsolues de solvabilité sur lesquelles ils sont autorisés à compter. 2^ Particulièrement, s'il faisait pour son compte des spéculations de bourse, on pourrait craindre qu'il ne fût tenté de fausser les cours pour assurer le succès de ces spéculations : le soin d'établir la cote ne peut être confié qu'à des intermédiaires dont l'impartialité est au-dessus de tout soupçon.
Il résulte de cette disposition qu'un agent de change ne peut s'obliger par lettre de chang&, car les dettes cambiaires sont essentiellement commerciales. Plus généralement, il lui est défendu, par l'arrêté du 27 prairial an X, art. 10, d'endosser aucun billet ou effet négociable quelconque.
C'est en se basant sur cette même disposition qu'on peut déterminer dans quelle mesure il est licite à un agent de change de se constituer contre-partie dans les négociations dont il est chargé par des clients, avec le consentement de ceux-ci\ Cela lui est certainement défendu, toutes les fois qu'en faisant la contre -partie il se livrerait à une spéculation sur les cours, par conséquent dans tout marché à terme. Mais n'est- il pas permis ii un agent de change, lorsqu'il reçoit d'un client un ordre de report, de se constituer lui-même reporteur? Cette question discutée sera examinée plus loin (§2), après que la nature juridique du report aura été élucidée.
En tout cas, l'art. 8.") C. corn, ne permet pas de considérer toute opération de bourse indistinctement comme interdite aux agents de change*. Il leur est permis de faire à la bourse, pour leur propre compte, des marchés ayant un caractère civil, par exemple des achats de valeurs au comptant, en vue d'un placement de capitaux (Cass. 20 janv. 1843, Rép. D. r" Bourse de commerce, n° 292, note 1).
1488. — Sanctions. — Le Code de commerce joint à cette prohibition une sanction pénale. D'après son art. 87, toute contravention aux dispositions de l'art. 85 « entraîne la peine de destitution, et une condamnation d'amende qui sera prononcée par le tribunal de police correctionnelle, et qui ne peut être au-dessus de 3000 francs, sans préjudice de l'action des parties en dommages -intérêts ».
En ce cas, la destitutio7i n'est pas, comme en règle générale, une mesure administrative résultant d'un décret du Président de la République : c'est une pénalité qu'il appartient au tribunal correctionnel de
* On verra plus loin (% 3) qu'un commissionnaire en bourse quelconque ne peut procéder ainsi sans le consentement de son client.
2 V. en sens contraire, Wahl, note au S. 1903. 2. 14.5. Cet auteur soutient que le Code de commerce, dans son art. &j, a entendu interdire à l'agent de change de faire, pour son compte, toute opération de son commerce, c'est-à-dire toute opération de bourse. Cette interprétation torture un texte dont le sens est parfaitement clair.
prononcer, en même temps que la condamnation à l'amende (Gass. 12 déc. 1895, D. 96. 1. 309). L'agent de change destitué en vertu de cette disposition ne peut être réintégré daus ses fonctions (art. 88).
En outre, si l'agent de change contrevenant est déclaré en faillite, il est réputé banqueroutier , alors même qu'il n'aurait commis aucun des faits constitutifs de la banqueroute en droit commun (art. 89). Et cette banqueroute est punie, non de simples peines correctionnelles, mais des travaux forcés à temps, dans le cas où il n'y a pas eu fraude ; si la banqueroute était frauduleuse , la peine serait celle des travaux forcés à perpétuité (art. 404 G. pén.). Toutefois ces dispositions, à raison de leur rigueur même, ne sont jamais appliquées.
1489. — Ne faut-il pas admettre encore une autre sanction : la 7iullité absolue des opérations commerciales faites par un agent de change? A défaut d'une disposition formelle en ce sens, la négative s'impose; car, en règle générale, sont valables les actes juridiques que fait un officier public contrairement aux règlements de sa profession. L'incompatibilité , à la différence de l'incapacité, n'est pas sanctionnée par la nullité (V. en ce sens Gass. l^'' févr. 1876, D. 78. 1. 229; en sens contraire, Lyon, 6 mars 1896, D. 99. 2. 9, note Boistel). D'ailleurs, la nullité aurait souvent des conséquences préjudiciables aux tiers que la loi a voulu précisément protéger ^ Nous réservons toutefois, dans le cas où il s'agirait d'une opération de contre-partie, la possibilité d'une nullité conforme aux règles générales qui concernent ces opérations (V. infra, § 3).
1490. — L'agent de change est -il commerçant? — L'affirmative n'est plus guère contestée''^. L'agent de change s'entremet entre ceux qui vendent et ceux qui achètent des titres : il se livre ainsi à des opérations de courtage qui sont réputées commerciales par l'art. 632, 5^ al. G. com., et il fait de ces opérations sa profession habituelle : c'est donc un commerçant, aux termes de l'art, l^"" du même Gode. Si on faisait observer que l'agent de change est plutôt un commissionnaire qu'un courtier, attendu qu'il conclut lui-même les opérations en son nom pour le compte de ses clients, la même conclusion s'imposerait néanmoins : car l'entreprise de commission est aussi commerciale (art. 632, 3« al.).
On a pourtant soulevé plusieurs objections. 1^ L'agent de change, a-t-on dit, exerce une fonction publique (plus exactement, c'est un officier ministériel); or, il n'y a rien de commun entre la profession de
^ Mais les tiers envers lesquels l'agent de change a contracté des engagements commerciaux ne peuvent être considérés comme des créanciers pour faits de charge. Par conséquent, ils sont irrecevables à invoquer, sur le cautionnement de l'agent de change, le privilège établi par l'art. 2102-7° G. civ. et la loi du 25 nivôse an XIII; et, en cas de faillite, c'est seulement au passif personnel de 1 agent de change qu'ils seront admis , et non au passif de la charge qui a été mise en société (Gass. 28 janv. 1896, D. 97. 1. 27).
2 En ce sens, Lyon-Gaen et Renault, t. 1", n» 206; Thaller, n»* 856 à 861 ; Buchére, ri" 83 et 120; Waldmann, n»* 49 à 53. Gass. 25 juillet 1864, D. 64. 1. 489; Paris, 22 janvier 1875, D. 75. 2. 123.
fonctionnaire ou d'officier ininistôriel et celle de commerçant. Sans doute, il en est ainsi habituellement; mais rien ne prouve que ce soit là une règle absolue '.
iî^' ('onuuent peut- on réputer commerçant un individu auquel la loi interdit de t^iire des opérations commerciales (art. 85 C. com.)? La contradiction n'est qu'apparente. L'art. 85 défend ;\ l'agent de change de se livrer à des actes de commerce en dehors de l'exercice de sa profession ; mais il n'en est pas moins vrai (les textes cités plus haut en fournissent la preuve^ que les actes qui constituent l'exercice même de cette profession ont un caractère commercial. 11 s'agit ici d'un négociant d'une espèce particulière, qui doit se consacrer entièrement aux fonctions ilintermédiaire dont il est officiellement investi, et s'abstenir de tout autre trafic.
3» Si les agents de change étaient commerçants, il serait inutile de leur accorder expressément l'électoral aux tribunaux de commerce, comme le fait la loi du 6 décembre 1883, art. l^^ Cependant on conçoit que, la question ayant été controversée, le législateur ait jugé utile de mettre ce point spécial hors de doute ^.
§ 2. — Des opérations de la bourse des valeurs.
1491. — Si on recherche les intentions de ceux qui se livrent à des opérations de bourse, on reconnaît que ces opérations peuvent se diviser en deux catégories : les unes se rattachent à des placements de fonds en valeurs mobilières ; les autres sont faites dans un but de spéculation ; les marchés à terme, qui rentrent dans cette dernière catégorie, occupent une place prépondérante par l'importance des quantités traitées.
Il existe, dans les masses populaires, un préjugé défavorable aux spéculations de bourse. On est choqué, à juste titre, de la facilité avec laquelle un coup de bourse heureux peut faire gagner une fortune ; ce spectacle a quelque chose de démoralisant. « Une journée d'agiotage, disait d'Aguesseau dans son Mémoire sur le commerce des actions, est souvent plus lucrative que des années entières de peines et d'application dans les travaux pénibles des autres professions. Il n'en faut pas davantage pour porter une grande partie des hommes à renoncer à ces travaux, d D'ailleurs, les fortunes ainsi acquises s'écroulent souvent avec la même rapidité : les ruines dues à des spéculations malheureuses font des déclassés et répandent dans la société des germes de désordres et de crimes. Le public est, en outre, scandalisé par les manœuvres qui accom[)agnent trop fréquemment les campagnes de bourse, par les bruits mensongers qui sont répandus à dessein pour déterminer une
1 Dans l'ancien droit, beaucoup de profes'-ions commerciales étaient érigées en offices.
2 Que ce soit en qualité de commerçants ou autrement, il est certain que les agents de change -ont électeurs et f-ligibles aux tribunaux consulaires, ainsi qu'aux chambres de commerce (loi du 19 février 1908, art. 2).
variation de cours, etc. Mais ce sont là des circonstances extrinsèques, dont il ne serait pas juste de tenir compte, lorsqu'on veut porter un jugement sur la spéculation elle-même.
Or, à l'heure actuelle, Tutilité économique de la spéculation n'est plus à démontrer. Il est incontestable qu'un grand nombre d'entreprises ne peuvent se fonder et se développer que grâce à l'appui qui leur est prêté par les acheteurs à terme'. Au moment où une valeur est émise, il est impossible que l'épargne vienne immédiatement à elle en quantité suffisante; ce n'est qu'avec le temps que les titres se classeront dans les portefeuilles des pères de familles. Le cours de la valeur tomberait donc très bas, si elle ne pouvait compter que sur les acheteurs au comptant. Les haussiers, en achetant à terme et en se faisant reporter pendant une période souvent longue, soutiennent les cours ; et le bénéfice qu'ils réalisent, lorsqu'il leur est possible de revendre en hausse, est la juste récompense des risques auxquels ils se sont exposés, en se portant, pour ainsi dire, garants de l'avenir de la valeur. Leur rôle est analogue à celui d'un assureur, car ils participent aux risques du placement des titres; et ils ne pourraient jouer ce rôle utilement, s'il ne leur était permis que d'acheter au comptant, parce qu'alors leurs opérations, faute de ressources, ne pourraient porter que sur de faibles quantités. Telles sont les considérations essentielles qui justifient notre loi de s'être prononcée pour la validité des marchés à terme.
Mais nous n'avons encore parlé que de la spéculation à la hausse. La spéculation à la baisse paraît, au premier abord, plus difficilement défendable. Particulièrement lorsqu'elle porte sur les fonds publics, on lui reproche de nuire au crédit de TÉtat; on n'est pas éloigné d'en faire un crime de lèse-patrie. Cependant il faut reconnaître que l'existence d'un découvert (comme on dit à la bourse) est nécessaire pour faire contre-poids à la spéculation inverse. S'il n'y avait pas de vendeurs à terme, les haussiers pousseraient les valeurs à des cours trop élevés, qui risqueraient, le jour où on reviendrait à une notion plus exacte de la réalité, de s'effondrer brusquement. Grâce à l'intervention constante desbaissiers, les grandes crises sont plus rares : il s'établit un équilibre relativement stable, et le cours de chaque valeur correspond généralement, d'une façon assez exacte, aux avantages qu'elle présente pour les porteurs de titres.
En somme, la spéculation à la hausse et la spéculation à la baisse remplissent toutes deux une fonction utile. Toutefois il serait à souhaiter qu'elles fussent exclusivement pratiquées par des professionnels de la bourse, par des personnes ayant les connaissances et l'expérience nécessaires pour être en état de se faire une opinion raisonnée sur l'avenir des entreprises et les chances de variations dans les cours.j Lorsqu'elle émane d'individus ignorants, qui se laissent tenter par] l'appât d'un gain facile, la spéculation n'est plus réellement qu'un jeuj purement aléatoire, et la passion du jeu, sous quelque forme qu'elle]
* L'Étal lui-même en a souvent besoin pour le succès de ses emprunts.
DES OPÉRATIONS DE BOURSt: 863
se manifeste, ne mérite pas d'être euconragéo. Des intermédiaires sans ■scrupules font métier de recevoir les ordres de bourse d'une clientèle dont les ressources sont médiocres et rinex|)érience absolue ; ils exploitent les illusions de leurs clients auxijuels ils promettent la fortune et qu'ils conduisent le plus souvent à la ruine en se faisant euxmêmes, plus ou moins ouvertement, leurs contre- parties. La multiplication des aliénées lin.inciéres qui, sur tous les points du territoire, provoquent et recueillent des ordres de marchés à terme est devenue un véritable danger social, contre lequel notre législation, dans son état actuel, ne fournit peut-être pas des armes suffisantes. Qu'il nous suffise de sii;naler ce côté de la question.
1492. — Les variations de cours et leurs causes. — Le cours lie chaque valeur en bourse peut être, suivant les cas, an pair, au-dessus ihi pair, ou au-desf^ous du pair. On appelle pair le montant nominal du titre : 500 francs, par exemple, pour une obligation qui est remboursable à ce taux. Généralement, les valeurs mobilières autres que les actions sont émises à un prix inférieure leur montant nominal : on comprend donc que leur cours puisse, pendant longtemps, rester au-dessous du pair, à moins de circonstances particulièrement favorables.
Le cours, c'est-à-dire le prix courant d'un titre (comme de toute autre marchandise}, dépend de l'importance respective, à un moment donné, des offres et des demandes dont il fait l'objet. L'abondance des demandes produit la hausse; il y a baisse, au contraire, lorsque les offres sont en quantité supérieure.
Les fluctuations qui ont lieu, dans l'un et l'autre sens, sont dues à des causes multipb's et diverses. En première ligne, il faut placer le crédit de l'établissement émetteur; particulièrement, s'il s'agit d'une société, l'état plus ou moins prospère de ses affaires, le chiffre des dividendes qu'elle aura mis en distribution auront une influence directe sur le cours de ses titres. Quant à l'État et aux personnes morales publiques, leur crédit dépend surtout des chances de paix et de stabilité que présente la situation politique. Lorsqu'on croit pouvoir compter sur une période de tranquillité, grâce à laquelle les affaires se développeront, les capitaux prennent confiance et le cours des fonds publics s'élève progressivement. Au contraire, les craintes de complications extérieures, de crises gouvernementales, de troubles dans le pays déterminent beaucoup de personnes à réaliser leurs valeurs et entraînent la baisse, parfois même un krach désastreux. Cette influence des événements politiques se fait d'ailleurs sentir sur le cours de toutes les valeurs, même privées. On comprend, dès lors, l'intérêt que peuvent avoir les spéculateurs à répandre certaines nouvelles, souvent en les exagérant, et même à faire courir de faux bruits pour obtenir le mouvement de cours qui doit leur procurer un bénéfice. L'emploi, dans ce but, de moyens frauduleux devrait être réprimé par la loi [)énale. Il ne l'est [)Ourtant que d'unes façon incomplète, seule-
ment dans le cas où on a ainsi provoqué la hausse ou la baisse des fonds publics ^
D'ailleurs, les variations de cours ne dépendent pas uniquement du libre jeu des lois économiques. Il est assez facile aux banques de spéculation de provoquer, soit la hausse, soit la baisse d'une valeur dont le marché est restreint, par des achats ou ventes à terme opérés sur de grandes quantités. Les petits spéculateurs, qui ne peuvent pressentir ces manœuvres, en sont souvent victimes.
1493. — Marchés de la bourse des valeurs. — Nous devons examiner, au point de vue juridique, les contrats qui se forment à la bourse par le ministère des agents de change, les seuls intermédiaires que la loi reconnaisse. Ce sont toujours des ventes de valeurs : on leur donne le nom de marchés, et on distingue, d'une part, les marchés au comptant, d'autre part les marchés à terme. Le titre II du décret du 7 octobre 1890 détermine la façon dont les agents de change doivent conclure ces marchés et les exécuter. Sur certains points, le décret renvoie aux dispositions contenues dans les règlements particuliers des compagnies, qui sont revêtus de l'homologation ministérielle.
On peut signaler d'abord certaines règles générales, avant d'arriver à celles qui concernent spécialement, soit les marchés au comptant, soit les marchés à terme, soit enfin les reports.
1494. — A. Règles générales. — Chaque jour ouvrable, à l'heure fixée, les agents de change se réunissent dans la partie de la bourse qui leur est réservée, et qu'on appelle le parquet ou la corbeille (en présence du public, dont ils ne sont séparés que par une balustrade^).
Les prix offerts et demandés pour chaque valeur, qui ont dû être préalablement inscrits sur un registre spécial^, sont annoncés à haute voix (art. 43, 2^ al. décret de 1890). Aussitôt que la poUicitation émanant d'un agent de change est acceptée verbalement par un de ses confrères, les deux contractants inscrivent l'opération sur leurs carnets, qu'ils se communiquent pour s'assurer qu'ils sont bien d'accord (arrêté du 27 prairial an X, art 12).
Tout donneur d'ordre peut fixer à son agent de change un cours maximum pour acheter, minimum pour vendre : cette condition doit être rigoureusement observée.
^ L'art. 419 C. pén. punit ceux qui , « par des voies ou moyens frauduleux quelconques , auront opéré la hausse ou la baisse du prix des denrées pu marchandises ou des papiers et effets publics au-dessus ou au-dessous des prix qu'aurait déterminés la concurrence natuielle et libre du commerce». D'après l'interprétation étroite de la jurisprudence, cette disposition n'est pas applicable dans le cas où il s'agit des titres d'une société commerciale ou industrielle (Gass. 30 juin. 1885, D. 86. 1. 389). Ainsi, à ce point de vue, la distinction entre les effets publics et les autres valeurs présente, encore aujourd'hui, un intérêt pratique.
2 A Paris , à cause de l'abondance des affaires , la plupart des agents de change ont six commis principaux qui font des négociations comme le titulaire de la charge , et le parquet est divisé en sept corbeilles distinctes, dont une pour les opérations au comptant ; les valeurs sont, au point de vue des opérations à terme , divisées entre les six autres.
3 Cette inscription préalable est obligatoire, d'après le décret, pour les marchés au comptant. Pour les négociations à terme, elle peut être imposée par le règlement particulier de la compagnie.
Souvent aussi, l'agent ilo change est simplement chargé par soq client tropérer au mieux. En ce cas, l'usage est de traiter au premier cours; il serait imprudent pour l'agent de change de tem})oriser, car le client serait fondé à se |)laindre de l'application qu'on lui ferait d'un cours ultérieur moins favorahle.
Des ordres peuvent encore être donnés en vue du premier ou du lernier cours de la bourse.
Enfin, en matière de marchés au comptant, l'agent peut être chargé ilopérer au cours moi/ca. Les opérations qui doivent être faites à ce cours sont traitées entre agents de change au début de la bourse, sans que le cours en soit immédiatement précisé ; une fois la séance terminée, le cours moyen est établi par une moyenne que Ton prend entre le plus haut et le plus bas des cours qui ont été cotés au comptant (art. 79, .> alin. décret de ISÎU) .
1495. — Les négociations ont toujours pour objet telle quantité de titres ni génère; les titres ne sont pas spécifiés par leurs numéros
art. 46 du décret). Par conséquent, ils ne deviennent la propriété du client acheteur que lorsqu'ils sont individualisés. Cette individualisation est toujouF's antérieure à la livraison; elle résulte de l'attribution que fait l'agent de change à tel client de tels titres, par une inscription de leurs numéros sur ses livres et sur le bordereau d'achat ^
1496. — Les agents de change ne se livrent entre eux que des titres au porteur, sauf lorsqu'il s'agit d'une valeur ne pouvant affecter que la forme nominative (art. 47)^. Donc, lorsqu'on leur remet des titres nominatifs à négocier, ils commencent, toutes les fois que la chose est possible, par les convertir en titres au porteur. Cette disposition, comme celle de l'art. 4(i sus-indiquée, a pour but de faciliter les compensations en titres qui se font entre agents de change.
1497. — Chaque agent de change est responsable envers ses confrères de l'exéc-ution des marchés qu'il a conclus avec eux (arrêté du 27 prairial an X, art 13j. En effet, c'est en son propre nom qu'il a traité, et non au nom de son client, qu'il ne doit pas faire connaître. Si, dans les délais fixés par les règlements, l'un des contractants ne remplit pas son engagement envers l'autre, celui-ci peut procéder à son exécution en bourse: c'est-à-dire qu'il fait, soit revendre, soit racheter la môme quantité de la valeur qui avait fait l'objet du marché par l'intermédiaire du syndic ou d'un adjoint de service, aux risques et périls de son confrère en défaut, la différence possible des cours étant mise à la charge de celui-ci (décret de 1800, art. 53).
' La question présente un grand intérêt, lorsque le donneur d'ordre, en cas de faillite de son intermédiaire, exerce la revendication de certains titres qui ne lui ont pas encore été livrés.
2 Les ajrents de change ne se font pas non plus, les uns aux autres, de livraisons de titres au porteur de rente française. C^rnme ils sont tous titulaires de comptes-courants de rentes au Trésor, les opérations relatives à cette valeur se règlent, dan» leurs rapports, au moyen de ^imple.s virements opérés entre ces comptes.
L'agent de change opère donc comme les commissionnaires, et avec cette particularité, qu'il est toujours ducroire, sauf convention contraire : l'art. 54 du décret de 1890 le déclare responsable envers son client de l'exécution de la négociation par le confrère avec lequel il a traité.
1498. — Indépendamment des marchés de corbeille, dont il vient d'être question, il existe des marchés d'application. Lorsqu'un agent de change a reçu de deux clients des ordres en sens inverse relatifs à une même valeur, il lui est permis d'exécuter ces ordres au moyen d'un seul marché qu'il forme lui-même entre les deux parties, et de transmettre à l'une les titres de l'autre. Mais il ne peut fixer le cours de cette négociation qu'après avoir fait contrôler par un des membres de la chambre syndicale l'absence de demandes ou d'offres plus favorables (art. 43, 3^ al. décret de 1890). Cette formalité garantit que les clients n'auront pas à souffrir de ce mode particulier d'exécution de leurs ordres.
1499. — L'agent de change qui a fait un achat pour un client doit lui livrer des titres réguliers, qui ne soient, ni amortis par voie de tirages, ni frappés d'une opposition publiée en vertu de la loi du 15 juin 1872. D'après l'art. 48 du décret de 1890, l'agent de change qui aurait fourni à un donneur d'ordres de pareils titres, serait exposé à un recours de celui-ci et obligé de livrer d'autres titres en échange dans les trois jours au plus tard à partir de la réclamation. Dans ce cas, en effet, l'agent de change n'a pas rempli les obligations que lui imposait son mandat. Lui-même est fondé, du reste, à recourir contre son confrère vendeur \ et ce dernier contre le client qui lui a remis les titres irréguliers.
1500. — Les art. 55 et 56 du décret de 1890 prévoient l'inexécution des engagements pris par un agent de change. Le donneur d'ordre qui ne peut obtenir de son mandataire la livraison des titres, en cas d'achat, ou le paiement du prix, en cas de vente, dans les délais réglementaires, peut, après l'avoir mis en demeure par un acte d'huissier, notifier en la même forme, dans les vingt-quatre heures, cette mise en demeure à la chambre syndicale. Celle-ci prend alors, a à l'égard de l'agent de change, les mesures propres à assurer l'exécution du marché. Elle l'exécute elle-même au besoin, au mieux des intérêts du donneur d'ordre et aux risques et périls de l'agent de change en défaut. Elle ne peut s'y refuser
MI y a controverse sur la nature juridique de ce recours entre les deux agents de change. D'après certains arrêts, ce serait une action en nullité de la négociation, soit pour vice rédhibitoire, soit pour erreur sur la substance de la chose vendue (Paris, 19 juill. 1890 et 2 juill. 1894, D. 92. 2. 257). Nous croyons, avec MM. Lyon-Caen et Renault (t. 4, n» 949), qu'il est plus exacl de considérer que l'agent de change vendeur a livré à son confrère une chose autre que celle qui , d'après leur intention commune , faisait l'objet de la vente , et que l'action de ce dernier tend simplement à obtenir l'exécution de cette vente. Par conséquent, elle doit dui'er trente ans; il n'y a lieu de lui appliquer ni l'art. 1648 C. civ., ni l'art. 1304 du même Code.
qu'en dônonçaiil la situation, dans le délai de quinze jours, au président du tribunal de connnerce. »
Toile est la régie i:énérale. Mais, d(»[>uis le décret du 29 juin 1808, vOtte dernière faculté n'appartient plus à la cliaiuhre syndicale de Paris. Ce décret a ajouté à lart. 55 un dernier alinéa, ainsi conçu : Cl Dans les bourses comportant plus de quarante agents de change, la harnbre syndicale ne peut se refuser à exécuter le marché pour le iOuipte de l'agent de change en défaut, dans la limite de la valeur totale des offices de la compagnie calculée d'après les dernières cessions, du fonds commun et du montant des cautionnements. » Cette valeur est tellement considérable que les donneurs d'ordres, grâce à cette disposition, jouissent d'une sécurité absolue. Ainsi se trouve établie une véritable solidarité entre tous les agents de change de Paris vis-à-vis de leurs clients.
D'après l'art. 56 du décret de 1890, lorsque la chambre syndicale a constaté qu'un agent de change cesse d'exécuter les marchés qui le lient à ses confrères, ces marchés sont liquidés dans les conditions déterminées par le règlement particulier de la compagnie, en prenant pour base le cours moyen du jour de cette constatation. Les créances que cette liquidation peut faire ressortir en faveur de l'agent de change défaillant ne sont exigibles qu'à l'échéance primitive de chacune des opérations liquidées.
Bien que leur application ne soit pas subordonnée à l'existence d'un jugement déclaratif, ces dispositions sont conformes au droit commun en matière de faillite; la faillite entraîne la déchéance du terme pour les dettes du failli (art. 1188 G. civ., et 444 C. coni.), mais non pour ses créances.
Le 3* alinéa de l'art. 56 ajoute: (( Les donneurs d'ordre sont mis, par l'administrateur provisoire de la charge, en demeure d'opter sans délai entre la liquidation de leur marché dans les conditions ci -dessus spécifiées et le maintien de leur position chez l'agent de change défaillant, sous réserve, en ce qui concerne les bourses comportant plus de quarante agents de change, des dispositions du paragraphe 3 de l'art. 55. »
Cette dernière disposition vise ceux qui ont ordonné des opérations à terme. Il ne serait pas juste de leur imposer une liquidation immédiate, qui pourrait leur enlever le bénéfice de leur spéculation : de là le droit doption qui leur est accordé.
1501. — Courtages. — L'agent de change a droit, comme rémunération de son entremise, à un courtage. D'après l'observation qui a été faite plus haut (n*' 1498) sur la manière dont opèrent les agents de change, il serait peut-être plus exact de parler d'un droit de commission. Mais l'expression de courtage est consacrée par les usages.
D'après l'art. 38 du décret de 1890, le taux du courtage est déterminé, pour chaque place, par la chambre syndicale, ou, s'il n'y a pas de chambre syndicale, p.ir le tribunal de commerce, dans les limites
d'un tarif maximum fixé, sur la proposition de la chambre syndicale et après avis de la chambre et du tribunal de commerce, par un décret rendu dans la forme des règlements d'administration publique.
C'est là le taux maximum des courtages, obligatoire pour les agents de change. Ce taux, qui varie suivant la nature des négociations (au comptant, à terme, reports) et les valeurs qui en font l'objet, a été fixé en dernier lieu par un décret du 22 juillet 1901. Il est proportionnel au cours des négociations ^
Ce tarif maximum a été mis en vigueur par la chambre syndicale de Paris, et aucun agent de change ne pourrait accorder à ses clients des réductions sur ce tarif; il y aurait là un acte de concurrence déloyale vis-à-vis de ses confrères. En se plaçant à ce dernier point de vue, on peut donc dire que c'est aussi un tarif minimum.
1502. — Droit de timbre sur les opérations de bourse. —
En vertu de la loi du 28 avril 1893, art. 28, toute opération de bourse donnera lieu à la rédaction d'un bordereau soumis à un droit de timbre proportionnel. La quotité de ce droit a été élevée à 10 centimes par 1000 francs ou fraction de 1000 francs du montant de la négociation par la loi de finances du 31 décembre 1907 , art. 8. Par mesure de faveur, ce droit, pour les opérations relatives aux rentes sur l'État français, est réduit à 0 fr. 0125 par 1 000 francs. Sur les opérations de report, il est de 0,00625 par 1000 francs pour la rente française, et de 0,025 par 1000 francs pour toutes les autres valeurs.
Ainsi qu'on l'a déjà signalé {supra, n° 1463), s'il s'agit d'opérations sur valeurs officiellement cotées, l'impôt ne peut être perçu que sur des bordereaux d'agent de change (loi du 13 avril 1898, art. li): les banquiers, changeurs, etc., qui reçoivent habituellement des ordres de bourse sont obligés de justifier de l'existence de ces bordereaux, tandis que, s'il s'agit d'autres valeurs, ils acquittent simplement le montant des droits sur le vu d'extraits de leur répertoire déposés périodiquement au bureau de l'enregistrement.
1503. — B. Marchés au comptant. — On appelle ainsi des ventes de valeurs dont l'exécution n'est pas ajournée à un terme fixé par la convention, de sorte que la livraison de titres et le paiement du prix doivent avoir lieu, sinon immédiatement, du moins dans un bref délai que déterminent les règlements.
En général, ceux qui font faire par les agents de change des marchés au comptant ne sont pas des spéculateurs, mais des capitalistes, des pères de famille qui achètent en vue d'un placement, ou qui vendent parce qu'ils destinent leurs capitaux à un autre emploi. En principe, ces opérations sont civiles. Cependant elles prennent un caractère commercial, en vertu de l'art. 632, 2« al. G. com., lorsque l'achat est
* Depuis le décret du 29 juin 4898, en cas de négociation d'une valeur non entièrement libérée, le courtage est calculé sur le montant réel de l'opération, et non sur le montant nominal du titre.
fait avec intention de revendre, dans l'espoir d'une hausse des cours, ou lorsque la vente a été précédée d'un achat fait dans un but de spéculation. La iléterniination du caractère, civil ou commercial, de l'opération est surtout iin[>ortaiite lorsqu'il s'ajxit de déterminer la juridiction compétente [>our connaître de l'action intentée par l'agent de change contre son client.
1504. — Aux termes de l'art. 58 du décret de 1890, l'agent est en droit d'exiger de celui qui ordonne un marché au comptant la remise préalable des titres à vendre ou des fonds destinés ;\ l'achat '. Il semble donc que l'échange des titres contre argent pourrait se faire immédiatement entre les deux agents de change qui ont contracté. Cependant, d'après l'art. 5:2 du décret, il y a lieu d'observer, dans les rapports des agents de change, soit entre eux, soit avec les donneurs d'ordres, les délais fixés par le règlement particulier de la compagnie. Suivant celui des agents de change de Paris, c'est le jour de la cinquième bourse à partir de celle dans laquelle la négociation a eu lieu, que l'agent de change est tenu de livrer les titres ou de verser le prix à son client. Il en est ainsi, du moins, dans le cas (le plus fréquent) où la négociation a pour objet des titres au porteur.
Mais, quand il s'agit d'une valeur ne pouvant affecter que la forme nominative, la nécessité de garder le secret aux deux donneurs d'ordre entraîne une complication et exige un plus long délai. Un transfert provisoire, appelé transfert d'ordre, est d'abord opéré du client vendeur à l'agent de change acheteur; puis a lieu le transfert réel (seul soumis au droit de transmission) de cet agent de change à son client. Le transfert d'ordre ne conserve son caractère provisoire, qu'autant qu'il est suivi du transfert réel dans un délai de dix jours, ou tout au moins que, dans ce délai, l'agent de change acheteur notifie à l'établissement émetteur, par acte extrajudiciaire, le nom de son donneur d'ordre art. 49, 2" al.). Passé ce délai, le transfert d'ordre prendrait le caractère d'un transfert réel; il en résulterait, notamment, qu'il donnerait lieu à la perception du droit de transmission, et que, s'il s'agissait de titres incomplètement libérés, l'agent de change encourrait les responsabilités qui incombent aux propriétaires de pareils titres.
1505. — L'art. 59 du décret prévoit le cas où l'agent de change, ayant confiance dans son client, ne s'est pas fait remettre d'avance les titres à vendre ou la somme voulue pour l'achat. Le marché conclu, il est responsable de son exécution. Il avertira alors le donneur d'ordre, par lettre recommandée, d'avoir à lui fournir les titres ou les fonds: si dans les trois jours à partir de l'envoi de cette lettre il n'a pas reçu satisfaction, il aura le droit d'exécuter son client en bourse, c'est-à-dire de procéder, aux risques et périls de celui-ci, en cas de vente, à l'achat de valeurs semblables, et, en cas d'achat, à la revente des valeurs
' Mdme dans le cas où l'ordre ne fixe pas un cours, il est toujours facile de déterminer approximativement quel sera le montant du prix.
Précis de droit commercial. SO
acquises \ la différence des cours restant, comme de juste, à la charge du donneur d'ordre défaillant.
1506. — G. Marchés à terme. — On appelle marché à terme une vente de valeurs pour un prix dès à présent fixé, mais dont l'exécution par l'une et l'autre partie est suspendue jusqu'à un terme convenu; à cette époque seulement, les titres seront livrés contre paiement du prix.
En règle générale, et sauf dans des cas très exceptionnels, l'acheteur à terme spécule sur la hausse. Il espère que, le cours de la valeur ayant monté entre le moment du contrat et celui de son exécution, les titres achetés auront, à ce dernier moment, une valeur supérieure au prix qu'il s'est engagé à payer. Cet achat, étant fait avec intention de revendre, est évidemment commercial (art. 632, 2'^ al. G. com.).
De son côté, le vendeur à terme est presque toujours un spéculateur à la baisse. Il opère à découvert, c'est-à-dire qu'il ne possède pas les titres qu'il vend; il devra se les procurer pour l'époque de la liquidation, et il espère qu'alors, la baisse s'étant produite, ces titres lui coûteront moins cher qu'il ne les aura vendus. La différence des cours constituera son bénéfice. Dans ce cas le vendeur, comme l'acheteur dans le cas précédent, fait acte de commerce, puisqu'il revend d'avance des titres qu'il se propose d'acheter.
Il arrive souvent aussi que des ventes à terme sont faites par des spéculateurs à la hausse qui, dans l'intervalle de temps entre leur achnt à terme et la liquidation, estiment que la valeur est parvenue à son maximum de hausse et se décident à revendre au cours actuel, pour obtenir un bénéfice certain. La commercialité de l'opération est encore évidente dans cette hypothèse.
1507. — Les marchés à terme sont soumis à une réglementation spéciale pour divers motifs. D'une part, il convient de les rendre peu accessibles à la petite épargne , à cause des dangers de la spéculation , et il est prudent de restreindre les risques auxquels les opérateurs sont exposés, de façon à éviter les défaillances et les krachs financiers. D'autre part, ces marchés étant très nombreux, il y a lieu d'en simplifier autant que possible la liquidation ; si les conventions étaient libres, les intermédiaires se trouveraient aux prises avec des ditTicultés inextricables.
Aussi le décret de 1890, art. 60, dispose-t-il que les négociations à terme se font (c'est-à-dire doivent se faire, car la disposition est impérative) pour les échéances et pour les quotités déterminées par les règlements particuliers des compagnies d'agents de change. Voici les principales dispositions restrictives contenues dans le règlement de Paris :
1" Lorsqu'une valeur est admise à la cote officielle, la chambre syndicale décide si elle pourra être négociée à terme. De nombreuses valeurs ne peuvent être négociées qu'au comptant.
* En ce cas, d'après la Cour de cassation, l'exécution en bourse constitue l'exercice, pail'agent de change , du privilège accordé à tout commissionnaire (même acheteur) pour l'art. 95 G. com., sans qu'il y ait lieu d'accomplir les formalités prescrites par la réalisation du gage commercial par l'art. 93 du même Code (27 juil. 1909, D. 1910. 1. 345, note Lacour).
DES OPÉRATIONS DK BOUHSK 811
±' Du ne peut opérer j\ terme que sur une certaine (juanlité do titres (par exemple 1 50() francs de rente 3 pour 100, 25 actions ou obligations) ; et ce chillVe mininunn sert eu même temps d'unité : les marchés ne peuvent être faits (jue pour ce chitlVe ou des nuiltipU's de ce chilVre ^par e\em()Ie, 50, 75, 100 actions, etc.)-
3*» Les parties ne peuvent choisir pour termes que les époques de liquidation en bourse. Les valeurs de premier ordre (fonds d'l*]tat français, titres émis par la Bancpie de France, le Crédit foncier de France et les grandes compagnies de chemins de fer) ont une seule liquidation mensuelle, le dernier jour de chaque mois: les autres valeurs ont deux liquidations par mois, le 15 et le dernier jour (parce que les spéculations sur ces valeurs comportent de plus grands risques).
-i" Le terme choisi , en général , ne peut être plus éloigné que la deuxième liquidation à venir. Par exemple, on négocie la rente 3 pour 100 lin courant et lin prochain. La plupart des marchés à terme sont conclus pour la première liquidation à venir.
1508. — Dans les marchés à terme, l'acheteur jouit de la faculté d*escompte : c'est-à-dire qu'il peut, à tout moment de l'intervalle qui s'écoule entre la conclusion du marché et le terme convenu, obliger le vendeur à lui livrer les titres contre paiement du prix (art. 63, décret de 1890); d'où résulte une liquidation anticipée du marché, qui se fait dans les conditions déterminées par le règlement particulier des agents de change. Le vendeur, au contraire, n'a pas la faculté d'escompte. A cet égard, il existe donc une grande inégalité entre les deux parties; la situation du vendeur est très dangereuse, puisque toute hausse des cours postérieure au marché peut déterminer l'acheteur à en exiger l'exécution immédiate et entraîner pour le vendeur une perte irréparable. Cette disposition peu équitable ne s'explique que par la défaveur avec laquelle on a toujours envisagé la spéculation à la haisse, défaveur qui tient peut-être à des préjugés plutôt qu'à des raisons décisives (V. supra, n° 1492).
1509. — Pour les valeurs qui sont admises à la cote au comptant et à terme, ces deux sortes de négociations se faisant à des conditions différentes, on cote au bulletin deux séries de cours distincts, ceux du comptant et ceux du terme.
Ordinairement, le cours du terme est un peu plus élevé que celui du comptant, soit à raison d'une tendance naturelle des valeurs à la hausse, soit parce que l'acheteur, d'après les règlements particuliers auxquels renvoie l'art. 50 du décret de 1890, en ce qui concerne le point de départ de la jouissance des valeurs) a droit au premier coupon h échoir à partir de l'opération, même lorsque cette échéance est antérieure à l'époque de la liquidation. Il a donc l'avantage d'entrer immédiatement en jouissance des titres, bien qu'il n'en doive payer le prix qu'au bout d'un certain délai.
Aux époques de liquidation, lorsque le cours du terme est plus élevé
que le cours du comptant (ou, plus exactement, le cours de compensation), l'excédent du premier de ces cours sur le second représente le prix du report. Dans l'hypothèse inverse, qui se présente quelquefois, l'excédent du cours de compensation sur celui du terme s'appelle le déport. En cas d'égalité des deux cours, on dit que le report est au pair. Pour comprendre la portée de ces expressions, il est indispensable de connaître le mécanisme des opérations de report. V. infra.
1510. — Les marchés à terme se divisent en deux catégories: les marchés ferrnes et les marchés libres ou à prime. Dans les marchés fermes, chacune des parties est strictement tenue d'exécuter son obligation, sans pouvoir se dédire. Au contraire, dans le marché à prime, l'une des parties se réserve le droit de ne pas remplir son engagement à l'échéance, à condition de verser à l'autre une certaine somme à titre de dédit (la prime) ^
Rien ne s'oppose, a priori, à ce que cette faculté de dédit soit stipulée indifféremment par l'une ou par l'autre des parties. Cependant, d'après les usages des bourses françaises, que consacrent les règlements particuliers des agents de change, cette stipulation n'est pas permise aux vendeurs; seuls les acheteurs peuvent ainsi limiter les risques de leur spéculation. C'est encore là une conséquence de ce préjugé d'après lequel il convient d'encourager la spéculation à la hausse, mais non la spéculation à la baisse.
Ainsi, lorsque j'achète du 3 pour 100 fin prochain à 94 francs dont 50 centimes, cela signifie que je pourrai, à la liquidation, soit lever les titres en payant ce prix, soit résilier le marché en abandonnant à mon vendeur 50 centimes par 3 francs de rente. Le bénéfice que je puis espérer, en cas de hausse, est illimité; en cas de baisse, je ne suis exposé à perdre que le montant de la prime.
Le vendeur se trouve dans la situation inverse : ses chances de gain sont limitées, ses risques de perte ne le sont pas. Dès lors, il est évident que personne ne consentirait à se porter vendeur dans un pareil marché, si le prix n'était pas plus élevé que celui d'un marché ferme. Il y a toujours, entre le cours de ces deux sortes de marchés, une 'différence en faveur du marché à prime [Vécart desprim,es), et une différence d'autant plus importante que les chances de baisse paraissent plus grandes; pour y échapper dans une certaine mesure, les acheteurs sont obligés de faire un plus gros sacrifice.
Le montant de la prime varie suivant les circonstances. On comprend aisément que, plus la prime est faible, plus le cours du marché est élevé, les chances de gain du vendeur étant d'autant plus réduites. Par exemple, on vend plus cher avec une prime de 50 centimes qu'avec une prime d'un franc.
* Le marché à prime parait assez voisin de la promesse de vente avec arrhes , que prévoit l'art. 1590 C. civ. Pourtant il en diffère en ce que : !• dans ce dernier contrat , la faculté de dédit appartient aux deux parties ; 2° les arrhes sont versées au moment du contrat , tandis que la prime n'est payée, si on use de la faculté de dédit, qu'à Téchéance convenue.
La veille de la liiiuidation . à l'heure lixée par les rèjçlcments, il appartient aux aeheleurs de dt'^clarer leur option, de dire s'ils consolident le marché, e'est-à-dire s'ils en exi^^Mit l'exécution (en ce cas, on appliijue les mêmes règles que s'il s'agissait d'un marché i'erme), ou s'ils y renoncent, en ahandonnant la prime (art. Gi décret de 1890). C'est ce qu'on appelle en hourse la réponse des primes. Cette réponse est, en réalité, connue d'avance d'après le cours coté en liquidation : il suffit de rapprocher ce cours de celui auquel le marché a été fait pour apercevoir quel est le parti le plus avantageux à prendre pour les acheteurs. D'après les usages de la hourse, le silence de l'acheteur est interprété dans le sens d'un ahandon de la prime.
1511. — Couvertures. — Les agents de change, on l'a dit plus plus haut, sont resfxmsahles de l'exécution des marchés à terme conclus par leur entremise. Il n'y aurait pour eux, semble-t-il, qu'un moyen de se mettre absolument à l'abri du risque de l'insolvabilité de leurs clients; ce serait de leur faire remettre, d'avance, les titres à vendre ou les fonds nécessaires pour l'achat. C'est l)ien ainsi qu'ils devaient procéder d'après l'art. 4 de l'arrêté de l'an X. Mais le membre de phrase d'où résultait cette obligation (a devant avoir reçu de ses clients les effets qu'il vend ou les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète d) a été abrogé par l'art. 4 de la loi du 28 mars i885 sur les marchés à terme. Depuis longtemps, on n'observait plus cette disposition, qui eût rendu impossibles les spéculations à découvert, les plus fréquentes dans la pratique. Toutefois les agents de change, pour limiter leurs ri>ques, avaient pris l'habitude de se faire remettre, lorsqu'ils recevaient un ordre d'opérer à terme, une couverture, c'est-à-dire une somme d'argent ou certaines valeurs (le plus souvent, des titres au porteur' destinées à leur servir de garantie. Cet usage a été consacré par le décret de 1890, art. Gl.
A l'échéance du marché, faute de livraison ou de paiement par le donneur d'ordre, l'agent de change, obligé d'exécuter son client, retiendra, sur la couverture en argent, la différence de cours qui pourra lui être due; ou bien, si la couverture consiste en valeurs, il a aie droit, dit l'art. 61, de les aliéner et de s'en appliquer le prix ».
En présence de cette disposition, il importe de rechercher comment doit être analysée, en droit, la remise de la couverture. Les auteurs et la jurisprudence ont hésité entre deux théories: celle du nantissement, et celle du paiement ou de la dation en paiement anticipée. Suivant les espèces, les tribunaux interprètent la convention des parties, tantôt dans le premier sens ('Paris, 30 juin 1894, D. 95. 2. 52), tantôt dans l'autre (Cass. 27 nov. 1882, D. 83. 1. 199; 31 mai 1897, D. 97. 1. 552). Toutefois, c'est la théorie du paiement ou de la dation en paiement qui a le plus souvent prévalu.
1512. — Pour examiner la question, nous distinguerons entre le cas où la couverture consiste en espèces, et celui où elle consiste en valeurs.
Dans le premier cas, il paraît incontestable que l'agent de change devient propriétaire des espèces qu'il reçoit, sauf obligation de restituer, le cas échéant, une somme égale. Est-ce une raison pour considérer l'opération comme un paiement anticipé? Cette interprétation n'est nullement conforme à l'intention vraisemblable des parties: car le donneur d'ordre espère le succès de sa spéculation ; comment peut-on présumer qu'il se libère, par avance, d'une perte qu'il compte bien n'avoir pas à subir et qui, en tout cas, est purement éventuelle?
En réalité, c'est bien une garantie que le mandant fournit à son mandataire, en vertu d'un contrat, accessoire au mandat, qu'on pourrait, d'après nous, qualifier de gage irrégulier. Nous employons ici le mot irrégidier dans le même sens que lorsqu'il s'agit d'un dépôt irrégulier, c'est-à-dire de celui qui transmet la propriété de la chose au dépositaire, sauf obligation pour lui d'en restituer une semblable au déposant ^
Nous devons aller au-devant de certaines objections que ce concept doctrinal ne manquera pas de soulever. On fera sans doute observer qu'il n'est prévu par aucune disposition légale. Mais il en est de même du dépôt irrégulier, qui a pourtant acquis droit de cité dans notre législation actuelle. Dans un cas comme dans l'autre, il s'agit d'une institution nouvelle, ou du moins qui avait passé longtemps inaperçue, et qui répond à certains besoins économiques des sociétés modernes. D'ailleurs, les parties sont libres de faire toute espèce de conventions, pourvu que ces conventions n'aient rien de contraire à l'ordre public; et il appartient à la doctrine de donner à chaque convention une dénomination conforme à sa nature juridique.
Une autre objection peut paraître plus grave. Le gage irrégulier ne serait-il pas un contrat nul, comme contraire aux dispositions des art. 2078 G. civ. et 93, dernier al., G. com., qui prohibent toute clause autorisant le créancier à s'approprier le gage? A notre avis, ces dispositions ne concernent que le gage régulier (le seul qui soit prévu par nos Godes), c'est-à-dire le contrat dans lequel le constituant conserve la propriété du gage, du moins tant que ce gage n'est pas réalisé, à l'échéance et à défaut de paiement, suivant les formalités légales. Il s'agissait d'empêcher le calcul des usuriers qui imposeraient le pacte commissoire à leurs emprunteurs et parviendraient ainsi, en cas de non-remboursement, à les dépouiller d'un objet dont la valeur pourrait être très supérieure au montant de la dette. Aucun abus de ce genre . n'est à craindre dans le contrat de gage irrégulier. Ge contrat ne peut avoir pour objet que des choses fongibles, telles que des pièces de monnaie, des marchandises ou des titres d'une espèce déterminée, rendus fongibles par la volonté des parties et dont il est facile, en tout cas, de connaître la valeur exacte, en consultant les cours du marché.
1 Ce contrat se rapproche beaucoup du contrat de fiducie, qui était pratiqué dans l'ancien droit romain, avec cette différence que, par ce contrat, le créancier s'engageait à retransférer, après paiement, la propriété de la chose même qui lui était mancipée, tandis que, dans le cas actuel, la chose étant réputée fongible, le gagiste promet seulement de restituer une chose semblable.
Le débiteur ayant une entière confiance dans la solvabilité du créancier auciuel il remet cette garantie, pou lui importe rindividualité des choses ([ui , après sa libération, lui seront rendues ^
1513. — Serait-il possible d'étendre cette théorie au cas où la couverture consiste en litres au porteur? Elle aurait (comme celle de la dation en paiement anticipée) l'avantage d'expli(iuer facilement le droit que l'art. 61 du décret reconnaît à l'agent de change d'aliéner les valeurs, en cas de défaillance de son client à l'échéance, et de s'en appliquer le prix. En vendant les titres, l'agent de change ne ferait qu'user de son droit de propriété; car il en serait devenu propriétaire (lès le moment où ils lui ont été remis.
Pour admettre cette explication, il faudrait qu'elle fût conforme à la volonté des intéressés. Or, dans la pratique, l'agent de change ne se considère pas comme investi de la propriété des titres par la remise qui lui en est faite ^. Il inscrit sur ses livres les numéros de ces titres, et si, pendant qu'il les détient, un coupon vient à échéance, ou si les titres sont gratifiés, par un tirage, d'un lot ou d'une prime de remboursement, c'est le donneur d'ordre qui en profile exclusivement. L'agent de change se reconnaît donc débiteur des titres in sjpecie.
Dans ces conditions, la remise de la couverture ne peut être envisagée autrement que comme une constitution régulière de gage. C'est ce gage que réalise l'agent de change, lorsqu'il vend les titres à l'échéance.
L'opération étant ainsi analysée, une grave difficulté surgit. D'après les principes du droit commun (art. 93 G. com.), le gage étant commercial'^, l'agent de change devrait adresser une sommation à son débiteur, et attendre huit jours avant de procéder à la vente. Le décret de 1890 a-t-il pu, constitutionnellement, autoriser une réalisation plus expéditive? En règle générale, un acte du pouvoir exécutif ne saurait dérogera une loi. Toutefois, aux termes de l'art. 90 G. com., « il sera pourvu par des règlements d'administration publique à ce qui est relatif : ... 2» à la négociation et à la transmission de la propriété des effets publics, et généralement à l'exécution des dispositions contenues au présent titre » (le titre 5 du livre 1). Peut-on considérer cette délégation de pouvoirs comme impliquant la faculté, pour le Gouverne-
1 Les cautionnements en espèces qui sont fournis par certains fonctionnaires au Trésor, par des caissiers à leurs patrons, etc., constituent, selon nous, des nantissements irréguliers. La Cour de cassation a reconnu, en pareil cas, l'existence d'un nantissement, et en a tiré celte conséquence, que le patron qui détourne les sommes à lui versées commet le délit d'abus de confiance prévu par l'art. 408 C. pén. (12 déc. 1890, D. 91. 1. 325). Cependant, il paraît évident que celui qui reçoit le cautionnement ne s'engage pas à restituer les mêmes pièces de monnaie in specie ; il ne s'agit donc pas ici d'un nantissement tel que le prévoient nos Codes. D'autre part, il n'est guère possible de considérer l'employé ou le fonctionnaire comn e faisant un paiement anticipé de dettes purement éventuelles.
2 Cela résulte de renseignements qui nous ont été fournis d'une source autorisée.
3 Le gage est commercial toutes les fois que le mandat donné par le client k son intermédiaire se rattache à une spéculation survaleurs. Encore serait-il possible, dans certains cas exceptionnels, de soutenir que le gage est civil, le donneur d'ordre n'ayant pas eu l'intention de spéculer.
ment, d'édicter, dans un règlement d'administration publique, une disposition dérogatoire à l'art. 93 du même Gode? C'est une question délicate, qui ne semble pas s'être jamais posée dans la pratique. Nous inclinons à la résoudre par l'affirmative.
Enfin, lorsque la couverture consiste en titres nominatifs, il n'est guère possible de contester l'existence d'un gage régulier : car le donneur d'ordre conserve la propriété de ces titres, tant qu'il n'en est pas dépouillé par un transfert ^
En tout cas, la nature juridique des remises de couvertures est une question que les juges du fait sont appelés à apprécier souverainement, d'après les circonstances de la cause.
1514. — Une forte variation de cours, survenant dans l'intervalle qui sépare la conclusion d'un marché à terme de son échéance, peut rendre insuffisante la couverture fournie par le donneur d'ordre. En ce cas, l'agent de change pourrait- il réclamer à son client une marge ou couverture supplémentaire? et, dans le cas où celui-ci ne la fournirait pas, procéder, sans attendre l'échéance, à son exécuti'on en bourse? Aucune disposition n'autorise les agents de change à procéder ainsi. L'exécution ne peut être réputée régulière qu'autant qu'elle a lieu en liquidation ^.
1515. — Liquidation des marchés à terme. — D'après l'art. 65 du décret de 1890, à chacune des échéances fixées comme il est dit à l'art. 60 (c'est-à-dire par les règlements particuliers des compagnies), il est procédé, dans les délais déterminés par ces règlements, à la liquidation générale des opérations engagées pour cette échéance.
Le décret a consacré certains usages établis depuis longtemps dans le but de simplifier ces liquidations. Aux termes de l'art. 66, « toutes les opérations engagées chez chaque agent de change par un même donneur d'ordre sont compensées en deniers et en titres de même nature ». Si, par exemple, j'ai fait acheter à un agent de change vingtcinq actions Nord pour la liquidation actuelle et si, à une autre date, je lui en ai fait vendre cinquante pour la même échéance, la compensation étant faite, je reste débiteur envers lui de vingt-cinq actions.
Les compensations en titres ne soulèvent pas de difficultés. Mais les compensations en sommes seraient beaucoup plus compliquées, à cause des cours différents auxquels les négociations onl été faites, si on
' Dans la pratique , pour éviter toute difficulté , l'agent de change qui accepte en couverture de pareils titres se fait remettre, en outre, une déclaration de transfert signée en blanc par le donneur d'ordre.
2 Thaller, n° 962. — Mais pourrait-il être convenu, au [moment où un intermédiaire en bourse accepte le mandat et reçoit la couverture, que ce droit lui appartiendra, le cas échéant? Si la couverture est considérée, dans l'espèce, comme faisant l'objet d'un gage régulier, cette convention se heurte à la nullité qui frappe tout pacte commissoire en matière de gage. Si la remise de la couverture est envisagée autrement, rien ne s'oppose plus à la validité d'une pareille convention. Elle pourrait môme être sous-entendue, en vertu des usages , et les tribunaux ont quelquefois constaté des usages favorables à l'exécution anticipée , en matièi'e d'opérations faites par des maisons de coulisse. V. Toulouse, 20 novembre 1907, D. 1908. 2. 451.
u'otablissail pas un cours de compensation. C'est, dit l'art. 07, a un cours iinifoniie déleriuiné par le syndic ou un adjoint de service, d'après les cours cotés le promior jour de la liquidation dos dilVorentes valeurs. » Go cours est immodiateiuont ariiché à la bourse i^mênie art., 3' al. .
Toutes les opérations sont censées, en vertu d'une fiction, avoir été faites à ce cours uniforme. La coniponsalion dos prix d'achat entre les asrents do change devient donc très simple. Mais cette liction ne modifie aucunement la situation de chaque donneur d'ordre, dont le compte est établi d'après le cours réel auquel ses opérations ont été faites. Par exemple, j'ai acheté 1 500 francs de rente 3 0/0 à 9-4 francs chez l'agent de change Pierre, et j'en ai revendu la mémo quantité à 95 chez l'agent de change Paul. Le cours de compensation est fixé à 94,50. Au lieu de lever les titres chez Pierre et d'aller les livrer chez Paul, je puis les prévenir l'un et l'autre : Paul recevra directement les titres de Pierre. Dans leurs rapports, les deux marchés sont censés avoir été faits au cours de 9-4,50. Mais comme, en réalité, j'ai acheté à 94 et revendu à 95, j'ai droit, d'une part, au versement d'une somme calculée à raison de 50 centimes par unité chez Pierre, et, d'autre part, Paul devra me payer une somme égale. J'obtiendrai ainsi, en définitive, mon bénéfice d'un franc par unité; mais, au lieu qu'il me soit entièrement fourni par mon agent de change vendeur, je le reçois en deux fois et par moitié de chacun de mes intermédiaires. C'est à quoi fait allusion le 2* al. de l'art. 66 : d Les opérations engagées chez plusieurs agents de change par un ou plusieurs donneurs d'ordres peuvent de même être compensées, si les diverses parties intéressées y consentent, d
En effet, de pareilles compensations, n'ayant pas lieu en vertu de la loi même (elles sont conventionnelles et non légales), sont subordonnées au consentement de tous les intéressés; personne n'est obligé de les subir. Dans l'espèce ci -dessus, si l'agent de change Pierre était insolvable, j'aurais évidemment intérêt à rester, pour la totalité de ce qui m'est dû, créancier de Paul, et on ne pourrait m'imposer une ' ompensation qui substitue, vis-à-vis de moi, Pierre à Paul, en tant que débiteur.
1516. — Il y a lieu de distinguer, d'une part, la liquidation générale ou centrale entre les agents de change et, d'autre part, les règlements particuliers qui interviennent, chez chaque agent de change, avec les divers donneurs d'ordres.
Par l'efTet de la liquidation centrale, qui est opérée par les soins de la chambre syndicale, « toutes les opérations entre agents de change sont compensées de façon à faire ressortir le solde en deniers ou en titres à la charge ou au profit de chacun d'eux » (art. 68, décret de 1890,.
On établit la situation de chaque agent de change vis-à-vis de l'ensemble de ses confrères : lorsque les compensations en titres et en
sommes ont été opérées comme il a été dit plus haut, il apparaît un solde, à l'actif ou au passif de chaque maison, en argent ou en valeurs de telle et telle espèces, qu'il reste à régler. A Paris, c'est seulement le quatrième jour suivant celui de l'échéance* (les trois premiers étant employés à établir les comptes) que tout agent de change, s'il est débiteur de titres, doit les livrer au membre de la chambre syndicale désigné comme comptable de la liquidation, et, s'il est débiteur de sommes, doit lui remettre un bulletin constatant qu'il s'est acquitté à la Banque de France (avec laquelle tous les agents de change sont en comptecourant), par le moyen soit de chèques, soit de mandats rouges (mandats de virement).
1517. — D'autre part, les agents de change dressent les comptes particuliers de leurs clients. D'après l'art. 69 du décret de 1890, tout donneur d'ordre doit fournir à son agent de change, au plus tard le premier jour de la liquidation, avant la bourse, les titres qu'il a vendus ou le prix de son achat ^. Sinon, l'agent de change est en droit de procéder à son exécution, c'est-à-dire de faire, aux risques et périls de son mandant, une contre-opération qui lui fournira les moyens d'exécuter le marché dont il est responsable.
Il y avait autrefois controverse sur la faculté, pour l'agent de change, de procéder à cette exécution sans mise en demeure préalable du donneur d'ordre. Cette faculté lui a été reconnue par l'art. 69 du décret de 1890. Il existe donc, à ce point de vue, une différence considérable entre le cas de marché au comptant et celui de marché à terme : la mise en demeure qui doit précéder l'exécution dans le premier cas (V. supra, n'^ 1506) n'est pas nécessaire dans le second, parce qu'il est inadmissible qu'un spéculateur perde de vue l'époque de la liquidation, ou ignore la ponctualité avec laquelle ses engagements de bourse doivent être remplis.
D'ailleurs, le donneur d'ordre, s'il n'est pas, en cas de vente, eh mesure de fournir les titres, ou s'il ne possède pas, en cas d'achat, la somme \oulue pour les lever, peut donner lui-même à son agent de change l'ordre de liquider sa position, c'est-à-dire de racheter ou de revendre au cours actuel. Par suite de cette nouvelle opération, il se trouvera, en définitive, créancier ou débiteur, vis-à-vis de son agent de change, d'une somme égale à la différence des cours des deux opérations faites pour son compte. C'est ainsi que la plupart des marchés à terme, au lieu de recevoir une exécution effective, aboutissent à de simples règlements en différences dans les rapports entre les opérateurs et leurs intermédiaires^.
Enfin l'acheteur ou le vendeur à terme qui désire prolonger sa spé-
1 Le quatrième jour à la liquidation de la fin du mois, et le troisième à la liquidation du 45.
2 Dans la pratique , il suffit que le donneur d'ordre remplisse ses obligations le quatrième ou le troisième jour de la liquidation, suivant la distinction indiquée dans la note précédente.
3 Mais les marchés à terme sont toujours exécutés réellement dans les rapports des agents de change entre eux, sauf le jeu des compensations en sommes et en titres, tel qu'il a été expliqué plus haut.
culalion jusqu'il une échéance ultérieure peut donner un ordre en ce sens ;\ son agent de chan^'o, qui , en ce cas, fait pour lui une opération de report. Il est bien entendu que celte nouvelle opération ne le dispense pas de remplir les oui^agements qui résultent de son premier marché : s'il ne les remplit pas avant la fin de la liquidation, l'agent de change peut encore user du droit d'exécution qui a été indiqué plus haut ^art. IV.), :2^ al., décret de 1890), et cette liquidation d'oflke de la [)Osition du donneur d'ordre entraîne l'annulation du report.
Mais ce droit ne peut être exercé par l'agent de change que pendant la période de la liquidation. Une fois cette période écoulée, le report est devenu définitif, et c'est seulement à la liquidation suivante que Tapent de change pourra exercer son droit d'exécution. Telle est, du moins, l'opinion très ferme de la jurisprudence (Paris, 5 juill. 1897 et 12 avr. 1900. D. 1900. 2. 427; Trib. com. Seine, 31 août 1904, D. 1905. 2. 177, avec la note critique de M. Guilmard).
1518. — Reports. — Le report est une opération de bourse qui consiste à passer simultanément deux marchés en sens inverse, un achat et une vente, sur une même valeur. Gela ne peut se concevoir qu'autant que les deux marchés sont de nature différente. En effet, le report est une combinaison, soit d'un marché au comptant et d'un marché à terme, soit de deux' marchés à terme conclus pour des échéances différentes. La première de ces hypothèses est la plus fréquente, attendu que la plupart des reports se font au moment de la liquidation ; c'est la seule que nous envisagerons dans les explications qui vont suivre.
Les opérations de report se présentent sous deux aspects bien différents, suivant la situation de bourse qui existe au moment d'une liquidation. Le plus souvent (c'est l'hypothèse normale), les valeurs sont cotées, à terme, à un cours plus élevé que le cours du comptant, c'està-dire que le cours de compensation qui a été fixé par la chambre syndicale (c'est le cours sur lequel s'effectuent les reports, dit l'art. 67, 2« al. du décret de 1890j. Cette différence constitue le prix du report, c'est-à-dire le sacrifice pécuniaire que doit faire un acheteur à terme pour être reporté.
Mais il peut arriver, exceptionnellement, qu'il y ait du déport sur une valeur, c'est-à-dire que le cours du terme, en liquidation, soit inférieur au cours de compensation.
Examinons d'abord l'opération de report dans la première de ces hypothèses.
1519. — a. Cas où le report se paie. — Un acheteur à terme toit arriver la date de la liquidation. Son intention n'est pas d'arrêter sa spéculation, mais, au contraire, de la poursuivre jusqu'à la liquidation suivante, car il estime qu'une hausse doit se produire prochainement. Mais, en attendant, il est obligé de fournir à son agent de change les moyens d'exécuter son marché. Il lui donnera, en ce cas, Tordre de
le reporter : c'est-à-dire de revendre pour lui, au comptant, la quantité de titres qui avaient été achetés à terme (ce qui lui procurera, du moins en grande partie et sauf peut-être une différence de cours qui restera à sa charge, les fonds nécessaires pour régler le premier achat), et, en même temps, de racheter la même quantité de titres, pour la liquidation prochaine. Il sera ainsi constitué de nouveau acheteur à terme et appelé à profiter des chances de hausse (par conséquent à se rattraper, comme on dit vulgairement, si sa première opération a été malheureuse^).
1520. — Lorsque les deux marchés, vente au comptant et achat à terme, sont faits avec la même personne, on dit qu'il y a report direct; s'ils sont conclus avec deux personnes différentes, le report est indirect. Pour le client reporté, le résultat est le même. Mais, au point de vue des questions juridiques que soulève le report, il y a lieu, on le verra plus loin, de distinguer les deux hypothèses.
1521. — On aperçoit immédiatement l'avantage que présente le report pour celui qui se constitue reporteur. Il fait une sorte de placement de fonds à brève échéance. Par exemple, il achète du 3 Vo au comptant à 94 francs et le revend, pour la liquidation prochaine, à 94,50. Il reçoit les titres en versant 94 francs par unité ; dans un mois il les rendra^ et on lui remboursera en échange 94,50 : il aura donc gagné 0,50 par unité pour s'être dessaisi de son capital pendant un mois.
Ainsi les reports offrent souvent à des capitalistes, particulièrement à des banquiers, l'occasion d'employer fructueusement des fonds dont ils ne peuvent disposer que pendant très peu de temps. Des sociétés industrielles, comme les compagnies de chemins de fer, placent habituellement ainsi une grande partie de leurs recettes, sauf à les recouvrer à l'approche de l'échéance des coupons qu'elles doivent payer aux porteurs de leurs titres.
L'intervention des capitalistes dans les reports est d'une utilité incontestable. Ils rendent service à ceux qui, parleur spéculation, soutiennent le cours d'une valeur , et , par là même , ils viennent en aide à l'établissement émetteur : car , sans les reports, les acheteurs à terme seraient tous obligés de liquider leur position, de vendre au comptant sans racheter, et ces ventes, n'ayant plus de contre- poids, détermineraient un effondrement des cours. C'est seulement par le moyen de reports successifs que la spéculation à la hausse sur une valeur qui a un bel avenir, mais qui est encore peu connue, est susceptible de se poursuivre pendant tout le temps nécessaire au classement de cette valeur.
^ Tout acheteur à terme , lors de la liquidation , a le choix de se faire reporter ou de liquider sa position. Le report entraînant pour lui do nouveaux risques, l'agent de change ne doit pas le faire sans une autorisation formelle de son client : autrement sa responsabilité serait engagée envers celui-ci (Lyon, 16 juill. 1904, D. 1905. 1. 177).
2 En réalité, ce ne sont pas les mêmes titres m specie qu'il est obligé de rendre, mais bien des titres semblables, en même quantité: car les marchés de bourse ont toujours pour objet des titres in génère.
hBS OPÉRATIONS DE BOURSE 881
1522. — H est à remarquer (jue dans le report , à la différence de ce qui se passe dans les autres opérations de bourse , les intérêts des deux parties ne sont pas en opposition. Si, pour le reporté, la hausse est désirable, (l'autre part, pour le reporteur, il n'y a aucun inconvénient à ce qu'elle se produise; c'est plutôt la baisse (ju'il aurait lieu de craindre, puisque les titres qui lui sont remis constituent, en quelque sorte, sa garantie. Tf^utefois, la hausse est susceptible de procurer au reporté un bénéfice illimité, tandis que le reporteur sait d'avance ce que lui rap[)orteront les capitaux dont il s'est dessaisi .' son gain est limité. L'opération n'a pas, pour lui, le même caractère aléatoire que pour le reporté.
1523. — L'écart entre les cours des deux marchés qui constituent le report est, suivant les circonstances, plus ou moins considérable; le prix des reports, en un mot, est très variable. Sans nous arrêter longuement aux causes qui influent sur ce prix, nous observerons qu'il y en a de deux sortes, les unes générales, les autres spéciales à chaque valeur.
En général, le prix des reports dépend surtout de l'abondance plus ou moins grande des capitaux sur le marché financier. Si les offres de report se produisent en grande quantité (ce qui est l'indice d'une situation économique favorable), la concurrence oblige les capitalistes à se contenter d'un bénéfice modique; et, par là même, la spéculation à la hausse se trouve encouragée. Mais les offres peuvent devenir rares, «oit à cause des iuipiiétudes qu'inspire la situation politique, soit parce que des occasions de placements avantageux attirent les capitaux dans des pays étrangers; alors, le prix des reports s'élève et peut quelquefois dépasser de beaucoup l'intérêt normal d'un prêt d'argent.
Il existe, d'autre part, des causes spéciales à chaque valeur envisagée individuellement. Ainsi, lorsqu'une valeur s'est élevée rapidement à un cours qui paraît exagéré, et qu'on s'attend généralement à la voir baisser, les acheteurs à terme sont obligés de faire de gros sacrifices pour conserver leur position à la hausse : car les capitalistes se montrent d'autant plus exigeants que le placement en report implique plus de risques.
1524. — Le reporté n'est pas toujours, comme on vient de le supposer, un spéculateur engagé à la hausse. Ce peut être une personne qui a besoin d'argent pour un court laps de temps, et qui possède des litres. Elle pourrait les vendre; mais elle aime mieux ne pas s'en défaire d'une façon définitive. En pareil cas, on s'adresse habituellement à un banquier pour obtenir une avance sur titres. Le report peut fournir un autre moyen d'atteindre le but visé. On vend ses titres au comptant, et on les rachète simultanément à terme : le coût de cette double opération tient lieu de l'intérêt qu'il aurait fallu payera un prêteur. Si le prix du report est peu élevé, ce second procédé sera peutêtre plus économique que le premier.
1525. — h. Cas de déport. — La situation inverse de celle qui a été envisagée jusqu'à présent peut se présenter quelquefois. Il y a du déport sur une valeur, c'est-à-dire qu'en liquidation, le cours du terme est plus bas que le cours de compensation. Cela tient à la rareté des titres sur le marché : ils sont offerts en quantité insuffisante par rapport aux livraisons qui doivent être faites en exécution de marchés antérieurs; ce phénomène est quelquefois provoqué par le fait des acheteurs à terme qui, en grand nombre, ont usé de la faculté d'escompte.
Dans ces conditions, l'opération de report devient onéreuse pour celle des parties qui achète au comptant et qui revend à terme. C'est probablement un spéculateur à la baisse qui a besoin de titres pour exécuter son marché et qui s'impose un sacrifice pour conserver sa position jusqu'à une liquidation ultérieure; ou c'est une personne qui, pour des raisons particulières, tient à posséder les titres pendant quelque temps, mais non à les conserver.
Au contraire, l'opération est très avantageuse pour la partie qui vend au comptant et qui rachète à terme. Si, par exemple, le 3 ®/q est coté à terme 93,50 et si le cours de compensation a été fixé à 94, un propriétaire de titres vendra au comptant à ce dernier cours et rachètera à terme au cours de 93,50. Il recevra actuellement 94 francs par unité; dans un mois, lorsqu'on lui restituera les titres, il n'aura à rembourser que 93,50 : il aura donc gagné la différence. Le déport fournit ainsi l'occasion de réaliser un bénéfice à ceux qui peuvent fournir des titres de la valeur en question pour l'intervalle d'une liquidation à l'autre, et qui, d'ailleurs, se trouvent couverts contre le risque d'une défaillance de leur contre-partie par le numéraire qui leur est versé en échange.
1526. — Quelle est la nature juridique du report? — Telle est la question qui se pose pour les reports directs, dans lesquels deux parties sont en présence, un reporté et un reporteur^ Y a-t-il simplement juxtaposition de deux marchés, l'un au comptant, l'autre à terme, qui demeurent juridiquement distincts et indépendants? Ou bien, en prenant pour point de départ cette observation , que le reporté ne vend au comptant que parce qu'il rachète à terme, et que le reporteur n'achète au comptant que parce qu'il revend à terme, ne faut- il pas reconnaître que ces deux marchés, étroitement liés l'un à l'autre dans la pensée des parties, ne constituent au fond qu'un seul et même contrat? Si on admet ce point de vue, qui paraît conforme à l'intention des opérateurs, il reste à déterminer la véritable nature juridique de ce contrat.
Quoi qu'on en ait dit, le report ne saurait être considéré comme une vente à réméré , c'est-à-dire accompagnée d'une clause qui permet au vendeur de reprendre la chose pendant un délai déterminé, enremplissant
* Lorsque le report est indirect , il est incontestable que la vente au comptant et le rachat à terme , contractés avec deux personnes différentes , sont deux contrats parfaitement distincts et indépendants l'un de 1 autre.
cerUiines obligations vis-;Vvis de racheteur. Dans ce contrat, Taclieteur a des chances de conserver la chose vendue, le réméré étant purement facultatif j)Our le vendeur; tandis que, dans le report, le reporteur sait (l'avance qu'il ne [)Ourra pas j;arder les titres; la rétrocession (vst forcée, inévitahle aux termes incMies du contrat.
Le report se rapproche davantage du contrat de nwhatra, qui était cinplové autrefois pour déguiser des prêts usuraires. Le préteur était censé acheter un objet quelcon(|ue, au comptant, A son emprunteur, et le lui revendre à terme pour un prix plus élevé. Cependant il existe, entre les deux situations, cette différence essentielle, que, dans le mohatra, les parties n'avaient pas réellement l'intention, l'une d'aliéner l'objet en (juestion, l'autre de l'acquérir; la vente était purement fictive; au contraire, dans le report, la propriété des titres, par l'effet du marché au comptant, est réellement transmise du reporté au reporteur, sauf obligation pour ce dernier de restituer, à l'échéance du marché à terme, des titres semblables.
1527. — Néanmoins on a soutenu (et cette opinion est spécieuse) que, dans le cai^ habituel où le report se paie, l'opération n'est autre chose, en réalité, qu'un prêt d'argent^ consenti par le reporteur au reporté, dont le remboursement est garanti par un nantissement en valeurs. Que faut-il penser de cette doctrine ^ ?
Il est vrai que, très souvent, le reporteur cherche à utiliser ses capitaux, au moyen d'un placement à court terme; en ce qui le concerne, l'opération est bien l'équivalent d'un prêt à intérêt. Cependant il n'en ost pas toujours ainsi : le reporteur peut être guidé par un mobile différent. Ainsi, on prend quelquefois en report des valeurs à lots, pour courir la chance d'un tirage qui doit avoir lieu prochainement; des actions d'une société, pour avoir accès dans une assemblée générale où seront prises des décisions importantes Or, d'après les usages de la bourse, le report est toujours soumis aux mêmes règles et produit les mêmes effets. 11 serait donc arbitraire de considérer, d'une façon absolue et invariable, le reporteur comme un prêteur.
D'autre part, il ne paraît pas exact d'attribuer au reporté la qualité d'emprunteur. Qu'on observe la situation de l'acheteur à terme qui, au moment de la liquidation, n'a pas les fonds nécessaires pour lever les titres; en admettant même qu'il ne veuille pas être reporté, il donnera à son agent de change l'ordre de revendre au comptant, afin de lui procurer ces fonds fsauf la différence qui restera à sa charge, s'il y a eu baisse). Pour l'acheteur à découvert, la vente au comptant est, dans tous les cas, inévitable. Pourquoi cette circonstance, qu'elle est accompagnée d'un achat à terme, aurait-elle pour effet de la transformer en un emprunt? Cela paraît peu rationnel.
1528. — En tout cas, il est essentiel de remarquer que les titres
* D'après M. Thaller (n** 944 et 945), tous les reports ne doivent pas être analysfîs de la rnème manière. Il peut exister, sous l'apparence d'un report, un prêt sur gage avec intérêt, lorsque cela est conforme aux intentions des deux parties.
livrés en report deviennent la propriété du reporteur, qui est seulement tenu de restituer, à l'échéance, des titres semblables. De là, les conséquences suivantes :
!« Si un coupon est détaché avant cette échéance, le reporteur en profite exclusivement;
2» C'est aussi lui qui, en cas de tirage, gagne le lot ou la prime de remboursement attachée au titre ;
3^ Lorsqu'il s'agit d'actions d'une société, si l'assemblée générale est convoquée, c'est le reporteur et non le reporté qui a le droit d'v prendre part (Paris, 19avr. 1875, D. 75. 2. 161*);
A^ Si, les actions n'étant pas libérées, il est fait un appel de fonds, c'est encore le reporteur qui est obligé de faire le versement, en qualité de détenteur actuel.
Toutes ces solutions sont manifestement inconciliables avec la doctrine d'après laquelle le reporteur recevrait les titres en qualité de créancier gagiste; pour avoir les droits et les obligations ci -dessus mentionnés, il faut être propriétaire des titres (Y. supra j n® 565). Le seul moyen de soutenir que l'opération constitue un prêt garanti par une sûreté réelle serait de considérer les titres comme donnés en gage irrégulier, ce contrat impliquant transmission de la propriété {supra, no 1513).
1529. — Le principal intérêt de la controverse se manifeste au point de vue de l'application des lois limitatives du taux de l'intérêt conventionnel. Toutefois l'importance de la question est beaucoup moindre aujourd'hui qu'autrefois, la loi du 12 janvier 1886 ayant admis la liberté des conventions en matière commerciale et les restrictions légales ne subsistant qu'en matière civile. Or, le report est, le plus souvent, pour l'une et l'autre partie, un contrat commercial. D'abord, pour le reporté, il se rattache habituellement à un marché à terme antérieur, à une spéculation sur la hausse; il est donc commercial en vertu de la théorie de l'accessoire {supra, n"^ 60 et suiv.). Cependant il n'en est pas toujours ainsi : lorsque le report n'affecte pas ce caractère accessoire (supra, n^ 1522) , il peut être civil ou commercial, suivant les circonstances. D'autre part, du côté du reporteur, l'opération est commerciale: 1^ lorsqu'elle est la suite d'une spéculation antérieure à la baisse ; 2° lorsqu'elle se rattache à l'exercice d'une profession commerciale, telle que celle de banquier. Mais un individu non commerçant, un rentier, par exemple, qui utilise ses capitaux disponibles en reports, ne se livre pas à une spéculation de bourse, car le bénéfice que lui rapportera cet emploi de ses capitaux est fixé d'avance d'une façon invariable ; il ne semble donc pas qu'on puisse le considérer comme faisant acte de commerce^.
' Solution juridique, mais fâcheuse pour les sociétés : car le reporteur n'est, selon Texpression de MM. Lyon-Caen et Renault (t. 4, n" 988 bis), qu'un actionnaire de passage : il n'est pas sérieusement intéressé dans l'avenir de l'entreprise.
2 C'est pourquoi le tribunal de commerce de la Seine a jugé (12 nov. 1902, S. 1903. 2. 145,
Oïl voit que la doctrine d'aprt»s laquelle le reportes! un pnH d'arj^ent sur nantissement en titres conduirait à admettre, du moins dans certains cas, le caractère usuraire et illicite de l'opération qui procurerait au reporteur un intérêt excédant le taux légal. Ces difficultés ne se sont jamais présentées dans la pratique: on a toujours considéré, avec raison selon nous, le report comme un contrat siii^/eneris, uniquement régi par les usages de la bourse.
1530. — Dans Thypothèse inverse de celle qui vient d'être envisagée, lorsqu'il y a du déport sur une valeur, et que, dans Topération de report, le marché à terme est fait à un cours plus bas que le marché au comptant, quelle est la nature juridique de cette opération?
Elle est onéreuse pour le reporteur et procure, au contraire, un bénéfice certain au reporté. On pourrait donc être tenté de la considérer comme un louage de titres que le reporté ferait au reporteur moyennant un certain loyer, ou plutôt (car la transmission de la propriété des titres au reporteur est incompatible avec l'idée de louage) comme un prêt de consommation ayant pour objet ces titres et productif d'intérêts. Cependant, les motifs indiqués plus haut nous font encore écarter cette opinion. Dans tous les cas, le report doit être considéré comme un contrat sui generis.
Il n'en est pas moins vrai que c'est un contrat unique entre le reporté et le reporteur, et que les deux marchés par la réunion desquels il est constitué ne conservent pas leur individualité et leurs règles propres. On en trouve la preuve certaine dans une disposition importante du décret de 1890, l'art. 63, 2« al.
1531. — Voici la question (autrefois controversée) qui est résolue par cette disposition. On sait qu'en principe, dans un marché à terme, l'acheteur a la faculté d'escompte. Faut-il reconnaître ce droit au reporté, en sa qualité d'acheteur à terme, même dans le cas où il y a du déport? Un arrêt l'avait admis (Paris, 6 janv. 1868, D. 68. 2. 1, note Beudant). Cette solution était contraire à l'équité et à l'intention vraisemblable des parties. Si le reporteur a consenti à acheter les titres au comptant plus cher qu'il ne les revend à terme, c'est apparemment pour s'assurer l'avantage de conserver ces titres jusqu'à l'échéance, et le profiter, jusqu'à ce moment, des chances possibles de baisse. On ne
I onçoit pas que le reporté puisse le contraindre à restituer ces titres dès qu'il lui plaira, et conserver tout le bénéfice que lui procure l'opération ^ C'est bien ainsi que le contrat doit être interprété et exécuté
note Wahl) qu'un agent de change peut, sans contrevenir à l'art. 85 C. com., placer en reports ses fonds fx^rsonnels ou même ceux du sa char^çe. (Il paraît que les agents de change usent couramment de ce mode de placement. ) Mais la question est très discutée , et la jurisprudence antérieure était en sens contraire. V. Lyon, 0 mars 1896, D. 99. 2. 9; Trib. com. Seine,
II janvier 1902, S. 1%3. 2. 145. Nous réservons d'ailleurs la question de savoir .si un intermédiaire en bourse C cette question est générale, et non spéciale aux agents de change) peut valablement se constitue)-, dans une opération de report, contre - partie de .son client. V. infra, § 3.
1 Cette prétention est analogue à celle d'un bailleur qui voudrait reprendre la chose louée avant l'expiration du bail et se faire néanmoins payer par le locataire la totalité du loyer convenu.
Préci.s de droit commercial. 67
aux termes du 2® al, de l'art. 63 : « Dans aucun cas, celui qui a bénéficié d'un avantage quelconque pour effectuer une livraison en report ne peut user de la faculté d'escompte. »
§ 3. — De la légalité des marchés à terme et des divers moyens juridiques qu'on peut invoquer pour se soustraire à leur exécution : exception de jeu, exception de coulisse, exception tirée du défaut de contre -partie.
1532. — A. Légalité des marchés à terme et exception de jeu. — Si la légalité des marchés au comptant a toujours été hors de doute, il en fut autrement, pendant une longue période, de celle des marchés à terme. La question est aujourd'hui réglée par la loi du 28 mars 1885, qui n'a malheureusement pas mis fin à toutes les difficultés.
1533. — Il convient, d'abord, d'examiner rapidement les précédents historiques. Sous l'ancienne monarchie, la nullité des marchés à terme fut prononcée par plusieurs arrêts du Conseil, notamment ceux du 24 septembre 1724 et du 7 août 1785. Après la Révolution, la loi du
27 vendémiaire an IV statua dans le même sens.
Sous le Consulat, les bourses furent réorganisées par la loi du
28 ventôse an IX et l'arrêté du 27 prairial an X, que les dispositions du Code de commerce vinrent compléter, mais non abroger. L'art. 13 de l'arrêté de l'an X portait: (( Chaque agent de change, devant avoir reçu de ses clients les eff'ets qu'il vend et les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète, est responsable, etc. ». Ce texte interdisait donc les marchés qui seraient faits à découvert. D'autre part, l'art. 86 G. corn, défendait aux agents de change de se rendre garants de l'exécution des marchés dans lesquels ils s'entremettent. Il était impossible de prendre cette disposition au pied de la lettre, car les agents de change ne pourraient, sans violer le secret professionnel, contracter au nom de leurs clients ; il faut bien qu'ils s'engagent personnellement ; mais on l'interprétait en ce sens que, devant être nantis par avance des moyens d'exécuter les marchés, ils ne devaient jamais courir le risque de l'insolvabilité de leurs clients. Tels étaient les textes sur lesquels on se fondait pour soutenir que les marchés à terme faits à découvert, sans que le vendeur possédât les titres et l'acheteur la somme à payer, étaient frappés de nullité.
La jurisprudence se montra, pendant quelques années (de 1824 à 1840 environ), favorable à cette doctrine absolue. Mais elle se rallia ensuite à une autre opinion, qui prévalut dans la pratique jusqu'en 1885. D'après ce système, les textes cités plus haut n'étaient pas assez formels pour qu'on pût en déduire la nullité de tous les marchés faits à décou- V vert. Mais il y avait lieu de distinguer deux sortes de marchés à terme: ; d'une part, ceux que les parties ont l'intention d'exécuter réellement, v
1>KS OI'KHATIONS Dl-: HDl'USK 881
par la livraison dos titres et le paiement Ju prix; d'autre part, ceux qui doivent aboutir à un règlement en ditVérenees, l'une des parties payant simplement à l'autre l'écart entre le cours auquel le marché a été fait et celui qui est coté en liquidation. Si les premiers de ces marchés sont des ventes sérieuses et valables, les derniers, au contraire, doivent être considérés connue de simples paris sur les variations de cours, déguisés BOUS l'apparence de ventes. Il fallait donc appliquer à ces marchés différentiels l'art. 1965 C. civ., qui dénie toute action en justice pour les dettes de jeu '.
La mise en pratique de ce système n'était pas facile, attendu que, dans les marchés ;\ terme conclus à la bourse par des intermédiaires, le vendeur et l'acheteur ne s'abouchant pas l'un avec l'autre, il était impossible de constater chez eux une intention commune. 11 fallait, à l'éiiard de chacun d'eux isolément, résoudre cette question: a-t-il voulu faire un marché sérieux? Gomment le savoir, à défaut de documents traduisant sa pensée? Les tribunaux étaient obligés de s'attacher à des indices plus ou moins probants: la profession et les habitudes du donneur d'ordre , l'état de sa fortune comparé à l'importance du marché. La question de savoir s'il y avait eu jeu de bourse était, d'ailleurs, abandonnée à l'appréciation des juges du fait.
Lorsque l'affirmative était admise, non seulement l'exception de jeu était opposable par chacun des agents de change à l'autre (solution dépourvue d'application pratique) ; mais, le mandat de jouer étant nul comme le jeu lui-même, la fin de non- recevoir de l'art. 1965 G. civ. pouvait être invoquée dans les rapports entre agents de change et donneurs d'ordres. On admettait cependant que l'agent de change n'y était pas exposé, lorsqu'il avait pu raisonnablement croire que son client faisait une opération sérieuse.
Malgré ce tempérament équitable, le système appliqué par la jurisprudence était très dangereux pour les intermédiaires, et avait l'inconvénient d'encourager la mauvaise foi des joueurs. En cas de succès de leurs opérations, l'exception de jeu ne leur était jamais opposée par les agents de change; eux seuls, en cas de perte, usaient de cette arme déloyale pour se soustraire à leurs engagements. Tout au plus couraient-ils le risque de perdre leurs couvertures: et encore pouvait-on soutenir qu'ils étaient fondés à en exiger la restitution^. Du reste, aux époques de crises, les couvertures deviennent rapidement insuffisantes.
* Des auteurs considérables soutenaient une troisième opinion , d'après laquelle les marchés à terme, tels que les pratiquaient les agents de rhange, étaient toujours des opérations sérieuses et valables. En effet, l'obligation pour le vendeur de livrer les titres, celle pour l'acbeteur de payer le prix, sont toujours inscrites dans les bordereaux, et même l'acheteur, usant de la faculté d'escompte, peut exiger une livraison anticipée. Dès lors, il importe peu que les parties, à l'échéance, se contentent d'un règlement en différences: cette circonstance postérieure au marché n'en doit pas altérer la validité.
2 Ici réapparaissait l'intérêt de la controverse signalée plus haut sur la nature juridique de la remise d'une couverture : est-ce une constitution de gage, ou un pnioment anticipé? Dans le premier cas, la nullité de la dette oblige le créancier à restituer le gage. Si on admet la théorie du paiement anticipé, on se trouve en présence d'une nouvelle controverse sur la possibilité d'appliquer l'art. 1%7 C. civ., c'est-à-dire le refus de toute action en répétition, dans le CMS où un parieur a versé son enjeu avant que les résultats du pari fussent connus.
L'expérience le démontra particulièrement en 1882, lors du krach déterminé par la chute de l'Union générale. A Lyon, plusieurs agents de change durent être mis en faillite; à Paris, certaines charges furent très menacées, et c'est seulement grâce à la caisse commune qu'une pareille catastrophe put être évitée.
1534. — Sous l'impression de ces événements, le garde des sceaux nomma une commission extra-parlementaire, chargée de préparer une réforme de la législation relative aux marchés à terme. L'avant-projet de cette commission fut modifié dans un sens plus radical par la commission de la Chambre des députés. Les travaux du Parlement aboutirent à la loi du 28 mars 1885 , dont l'art. 1*^' est ainsi conçu :
(c Tous marchés à terme sur effets publics et autres , tous marchés à livrer sur denrées et marchandises % sont reconnus légaux. Nul ne peut, pour se soustraire aux obligations qui en résultent, se prévaloir de l'art. 1965 du Gode civil, lors même qu'ils se résoudraient par le paiement d'une simple différence. »
L'art. 2 abroge les art. 421 et 422 du Gode pénal, qui punissaient les paris sur la hausse ou la baisse des effets publics (ces dispositions étaient depuis longtemps tombées en désuétude.)
Aux termes de l'art. 3, d sont abrogées les dispositions des anciens arrêts du conseil des 24 septembre 1724, 7 août, 2 octobre 1785 et 22 septembre 1786, l'art. 15, chap. I, l'art. 4, chap. II de la loi du 28 vendémiaire an IV, les art. 85, § 3, et 86 du Gode de commerce ». Tous ces textes étaient ceux sur lesquels on s'était appuyé pour soutenir la nullité absolue des marchés à terme ^.
L'art. 4 fait disparaître encore un des arguments invoqués par les partisans de cette doctrine, en supprimant, dans l'art. 13 de l'arrêté du 27 prairial an X, le membre de phrase : ce devant avoir reçu de ses clients les effets qu'il vend ou les sommes nécessaires pour payer ceux qu'il achète. »
1535. — La disposition fondamentale de la loi de 1885 est son art. l^"*. Pour en avoir une compréhension exacte, il faut être fixé sur la définition du marché à terme. Il paraît certain que la loi entend par marché à terme une vente de valeurs, un contrat entre deux personnes, dont l'une, l'acheteur, a le droit d'exiger la livraison des titres, et l'autre, le vendeur, le droit d'imposer cette livraison contre paiement du prix. Tout contrat répondant à cette définition est valable : aucune des parties à ce contrat ne peut invoquer contre l'autre l'exception de jeu.
Cependant la jurisprudence hésita, pendant plusieurs années, sur la façon dont la loi de 1885 devait être interprétée. Fallait-il reconnaître
* Les marchés ou ventes à livrer sur marchandises avaient donné lieu aux mêmes difficultés.] V, infra y sect. II.
2 Le troisième pai-agraphe de l'art. 85 G. coiu., aux termes duquel « l'agent de change ne peut recevoir ni payer pour le compte de ses commettants » n'avait jamais pu être appliqué, car il était manifestement inconciliable avec le secret professionnel.
DBS OPÉRATIONS DE BOURSK 889
la validité de toute opération affectant la fonnc (Inii marché ;\ terme? ou bien les juges devaient -ils rechercher les intentions des parties et, dans le cas où ils constataient que, dés l'origine, elles s'étaient entendues pour faire, à l'échéance, un règlement en dilVérences, au lieu d'une exécution etTective, attribuer à l'opération le caractère d'un jeu et faire application de l'art. 1965 G. civ.?
Voici les principaux arguments qu'on invoquait à l'appui de cette dernière opinion ^ En règle générale, les juges ne sont pas obligés de s'en tenir aux apparences; lorsqu'ils ont à statuer sur la nature d'un acte juridique, il leur appartient de la déterminer en s'attachant aux véritables intentions des parties. D'ailleurs, les marchés à terme simulés ne méritent pas la même faveur que les marchés à terme véritables. Un incident des travaux préparatoires semblait confirmer cette manière de voir. Le texte voté en premier lieu par la Chambre portait les mots : (^ lors même qu'ils devraient se résoudre par le paiement d'une simple difl'érence. n Mais le Sénat avait fait prévaloir une autre rédaction : c lors même qu'ils se résoudraient... » N'était-ce pas dans le but d'exclure le cas où les parties, dès le moment du contrat, se seraient mises d'accord sur ce modo de règlement^?
Un examen attentif des travaux préparatoires démontre que ce changement de rédaction n'a pas réellement la portée qu'on lui attribue. Le texte primitivement voté par la Chambre tranchait nettement la question en ce sens, que la loi devait être appliquée même au cas sur lequel porte la discussion. La commission du Sénat éprouva un scrupule : avec la rédaction proposée, n'allait-on pas valider, indépendamment des marchés à terme, (( des conventions nouvelles, inconnues jusqu'ici, innommées, et par lesquelles, au moment même de la transaction, les parties s'engageraient par écrit à ne pas exiger la livraison, à ne pas l'imposer et à résoudre l'opération par le simple paiement d'une différence? » Pourtant, ces conventions, que le Sénat a voulu laisser en dehors du champ d'application de la loi, ne sauraient revêtir la forme de marchés à terme. C'est ce que le rapporteur lui-même a reconnu; et il ajoutait : a Tous les membres de la commission reconnaissent que, quand un marché à terme est intervenu, il doit être déclaré valable sans que les tribunaux puissent, en aucun cas, avoir à rechercher quelle est V intention de ses auteurs. » Cette déclaration est la condamnation formelle de l'interprétation exposée ci -dessus.
On comprend, dès lors, que la commission de la Chambre, désireuse d'éviter un nouveau renvoi du projet au Sénat, ait accepté la rédaction qu'il avait votée. La divergence ne portait que sur une question de
1 V. en ce sens, Buchëre, n* 472; Lacoste, Rev. crit., 1889, p. 251 et suiv.; Sarrut, note au D. Vj. 1. 123; Wahl, note au S. 95. 2. 257. De nombreux arrêts de cours d'appel, jas<iu'en 1898, avaient admis cette opinion.
- Les partisans de cette opinion ne sont pas d'accord sur la façon dont peut être faite la preuve de la simulation. Les uns, s'en tenant aux principes généraux, considèrent tous les moyens de preuve comme admissibles (même les témoins et les présomptions); les autres, s'appuyant sur un passage du rapport de M. Naquet au Sénat, soutiennent que cette preuve ne peut résulter que d'un acte écrit.
forme très secondaire ; on était d'accord sur ce point essentiel , que a tous les marchés à terme et à livrer, tels qu'ils sont connus et pratiqués dans le monde des affaires, constituent par eux-mêmes une preuve (de leur caractère sérieux et obligatoire) contre laquelle nulle preuve contraire ne peut être admise ». Rien n'est plus net, plus formel que cette phrase (on pourrait en citer plusieurs autres ayant la même portée) du rapport de M. Peulevey à la Chambre.
Dans ces conditions, permettre aux parties de prouver qu'un contrat rédigé dans la forme d'un marché à terme n'est pas un marché à terme véritable, ce serait aller à rencontre de la volonté certaine du législateur, et dénaturer, sous prétexte d'interprétation, l'art, l**'" de la loi. Telle est l'opinion très ferme de la Cour de cassation : par quatre arrêts du 29 juin 1898 (D. 99. 1. 5, note Lacour) elle a fixé la jurisprudence, en déclarant que (( la loi du 28 mars 1885, lorsque les opérations sur effets et marchandises ont pris la forme de marchés à terme, a entendu interdire, aux parties d'opposer l'exception de jeu, aux juges de rechercher l'intention des parties y>.
Cette doctrine a rallié la majorité des auteurs*. On l'a souvent résumée dans cette formule : la loi de 1885 présume d'une façon absolue que tout contrat ayant la forme d'un marché à terme est, non un jeu, mais une opération sérieuse et obligatoire^. Peut-être est-il préférable, sans recourir à l'idée d'une présomption légale, de s'en tenir à cette proposition plus simple : la loi interdit de prouver qu'un marché à terme apparent n'est pas un marché à terme réel.
1536. — La loi de 1885 a une portée générale. Elle vise tous les marchés à terme, aussi bien à prime que fermes. Elle ne distingue pas non plus suivant la qualité des intermédiaires employés par les parties ; il résulte clairement des travaux préparatoires que la règle de l'art. l*f ne doit pas être restreinte aux opérations du marché officiel, mais qu'elle s'étend à celles qui sont faites par des banquiers ou coulissiers, soit qu'ils s'entremettent, sur le marché libre, entre leurs clients et des tiers, soit qu'ils traitent directement avec leurs clients.
Pourtant ce dernier point a été récemment contesté. On soutient^ que la loi de 1885 vise seulement les marchés à terme de bourse, c'està-dire ceux qui se forment suivant les règles spéciales établies par les règlements et usages de la bourse; qu'elle est étrangère à toutes les
1 Lyon-Gaen et Renault, t. 4, n» 982; Th aller, n"' 980 à 983; Berthélemy, Étude sur la portée de la loi du 23 mars 1885. Annales de dr. com. , 1886-87, 1, 295 et suiv.
2 L'emploi de cette formule n'est pas sans danger. En effet, d'après l'art. 1352 G. civ., les seules présomptions légales qui ne comportent pas de preuve contraire sont celles sur le fondement desquelles la loi annule un acte ou dénie l'action en justice. On a soutenu (Lyon - Caen et Renault, t. 4, n° 982) que la présomption en question n'est pas comprise dans cette catégorie : la loi de 1885 ne dénie pas l'action en justice ; elle se borne à refuser l'exception de jeu. Nous avons essayé , dans notre note au D. 99. 1. 9, de réfuter cette interprétation étroite de l'art. 1352, et d'écarter toute distinction entre l'action et l'exception. Quoi qu'il en soit, il faut reconnaître que le législateur de 1885 a voulu interdire la preuve contraire.
3 P. de Génac, La loi du 28 mars 1885 el la convention de contrat direct en matière de marchés à terme sur effets publics et autres valeurs.
opérations qui, étant faites en dehors de la boiirso, échappent ;\ toute réirlementation, notauuuout aux contrats directs, conclus sous la forme de marchés à terme, entre des banquiers et leurs clients. L'exception de jeu resterait admissible dans ce dernier cas*.
Ce svstème peut paraître recommandable en législation. Fin droit positif, nous le regardons comme inconciliable avec les termes absolus dans lesquels s'ex|)rinie l'art, l'"'" de la loi do 188^). Aussi la Cour de cassation s'est-elle prononcée contre toute distinction de ce genre (:24 nov. 1901), D. 1911. 1. 9:20, note Lacour).
Mais il est incontestable que les juges, avant d'appliquer à une opération sur valeurs le bénéfice de la loi de 1885, doivent s'assurer que cette opération a réellement la forme d'un marché i\ terme. Il n'en est ainsi, nous le répétons, qu'autant qu'elle met en présence un vendeur qui s'engage à livrer des titres et un acheteur qui s'engage à en prendre livraison. Toute opération qui ne présente pas ces caractères demeure régie par les principes du droit commun et peut, suivant les circonstances, être considérée comme un jeu ou un pari, donnant lieu à l'application de l'art. 1965 G. civ. '^ Y. Paris, 8 déc. 1909, Gaz. destrih. du 9 janv. 1910.
1537. — Depuis que l'exception de jeu est supprimée en matière de marchés à terme, les spéculateurs sans scrupules qui essaient d'échapper aux conséquences d'opérations malheureuses ont recours, bien plus fréquemment qu'autrefois, à deux moyens juridiques, dont l'importance toujours croissante est attestée par la jurisprudence la plus récente : l'exception de coulisse et l'exception tirée du défaut de contre-, partie.
1538. — H. Exception de coulisse^. — Lorsqu'un intermédiaire autre qu'un agent de change réclame à un de ses clients l'exécution d'une opération de bourse faite pour son compte, il peut arriver que ce dernier lui oppose une fin de non -recevoir, fondée sur ce que l'opération aurait eu lieu sans l'entremise d'un agent de change : c'est ce qu'on appelle, dans la pratique, VexcejAion de coulisse.
Cette exception a un champ d'application à la fois plus étroit et plus large, suivant le point de vue auquel on se place, que celui de l'exception de jeu : plus étroit, en ce qu'elle ne peut triompher qu'autant que l'opération est relative à une valeur officiellement cotée {supra, n» 1465) ;
* Pour que la question présente un réel intérêt pratique, il faut supposer la réunion des deux ronditions suivantes : 1° que le banquier se porte conlre-partiste avec le consentement de son client; 2* que l'opération concerne des valeurs non officiellement cotées. Autrement, le donneur d'ordre, étant muni d'autres moyens de défense qui vont être indiqués plus loin, n'a pas besoin de recourir à l'exception de jeu.
' Les maisons do coulisse font souvent, avec leurs clients, des opérations qui, à notre avis, ne présentent pas la forme et les caractères des marchés à terme, par exemple des slellaijes ou marchés à double prime, dans lesquels l'une des parties, moyennant le paiement d'une doubla prime, peut, à son choix, se porter vendeur ou acheteur au moment de l'échéance.
3 V. Bailly, De la m'ililé des opérations de bourse réalisées par l'entremise des r.ouiistierx. Annales de dr. corn.. ^HH('^-^HH1 , p. 207 et suiv.
plus large, en ce qu'elle est admissible aussi bien en matière de marchés au comptant que de marchés à terme.
Cette exception n'est , en somme , qu'un aspect particulier d'un principe qui a une portée plus vaste : la nullité des opérations faites , sur valeurs cotées, par des intermédiaires sans qualité, et des mandats conclus en vue de pareilles opérations.
1539. — Nullité des opérations faites par des intermédiaires autres que les agents de change. — Il faut d'abord établir l'existence de ce principe, qui a été contestée par quelques auteurs^. La nullité n'est pas prononcée par le Gode de commerce ; peut-on la considérer comme découlant virtuellement de son art. 76, qui réserve aux agents de change seuls le droit de faire certaines négociations? 11 nous paraît inutile d'entrer dans la discussion qui s'est engagée sur ce point. En effet, l'art. 7 de l'arrêté du !27 prairial an X est formel : d Conformément à l'art 7 de la loi du :28 ventôse an IX, toutes négociations faites par des intermédiaires sans qualité sont déclarées nulles. »
Cette disposition aurait -elle cessé d'être en vigueur? Certainement non: car la loi du 15 septembre 1807, portant promulgation du Code de commerce, n'a abrogé que les anciennes lois relatives aux matières dont il est traité dans ce Code : or il garde le silence sur les sanctions du monopole. D'autre part, on a soutenu que ce texte n'avait pas de valeur légale, à cause de l'inexactitude du renvoi qu'il fait à l'art. 7 de la loi de l'an IX : ce dernier article, en effet, ne prononce pas la nullité. En l'édictant, l'arrêté de l'an X introduit une règle nouvelle : c'est ce qui, constitutionnellement, ne pouvait être fait par un acte du pouvoir exécutif; la législation antérieure n'aurait pu être modifiée que par une loi. A cette objection on peut répondre : l'' Que la nullité avait toujours été considérée, dans l'ancien droit, comme la sanction du privilège des agents de change, et que les consuls, auteurs de l'arrêté, n'excédaient pas leurs pouvoirs en déclarant que l'art. 7 de la loi de l'an IX devait être interprété dans le même sens que les dispositions antérieures relatives à cette matière; 2° que, dans tous les cas, comme l'a déclaré la Cour de cassation (arrêt du 4 févr. 1910 précité au n** 1470) , leur arrêté, ayant été inséré au Bulletin des lois et exécuté sans être attaqué devant le Sénat Conservateur, a acquis force de loi aux termes même de l'acte constitutionnel du 28 frimaire an VIII, art, 21^.
1540. — Le principe de la nullité une fois établi, il convient d'en examiner les conséquences. Le monopole des agents de change ayant été institué pour des motifs qui touchent à Tordre public (principalement dans l'intérêt du crédit de l'Etat), la nullité qui le sanctionne est une nullité absolue, qui a lieu de plein droit, peut être invoquée par
* V. notamment Wahl, note au S. 97. 1. 385.
2 y. en faveur de lu nullité, qu'ils expliquent d'ailleurs par des motifs divergents, Lyon-Gaen et Renault, t. 4, n" 906 ; Thalleh, n° 993 ; Bailly, op. et loc. cit.; Buchére, n" (iO et suiv. ; Crépon , op. cit. , n" 14 à 19.
DBS OPÉRATIONS 1>E KOUKSl- 893
tout intéresse et doit même être appliquée d'office par les tribunaux. Elle ne saurait être couverte par une confirmation ou ratification des parties*. Klle n'est pas susceptible de s'éteindre par la prescription décennale de l'art. 130i C civ. , attendu que cette prescription repose sur une présomption de confirmation de l'acte annulable. Toutefois les actions en répétition fondées sur cette nullité sont susceptibles de s'éteindre par la prescription trentenaire.
Ces régies s'appliquent, non seulement aux opérations irrégulières, mais aux mandats donnés en vue de pareilles opérations. Lorsqu'il a été convenu, entre un donneur d'ordre et son intermédiaire, que Topération serait accomplie sans l'intervention d'un agent de change, celle des deux parties contre laquelle l'autre agit en exécution de ce mandat est fondée à lui opposer la nullité. Cette exception n'est généralement invoquée, en fait, que par le donneur d'ordre et dans le cas où, ayant fait une spéculation malheureuse, il se refuse à en subir les conséquences : à défaut de l'exception de jeu supprimée en 1885, il a recours à l'exception de coulisse pour laisser la perte résultant de sa spéculation à la charge de son mandataire.
Il reste à préciser deux points importants : 1" En cas de contestation sur le point de savoir si l'opération a été faite par un agent de change, à laquelle des deux parties incombe la charge de la preuve? — 2° La nullité peut-elle être invoquée, même après que les opérations irrégulières ont été réglées d'un commun accord entre les parties?
1541. — a. Question de preuve. — Pour résoudre cette première question, il y a lieu de distinguer suivant le rôle que joue dans le procès chacune des parties. Dans le cas (peu pratique) où l'intermédiaire invoque la nullité contre son client, il doit évidemment prouver que celui-ci lui avait donné l'ordre de faire l'opération sans recourir à un agent de change. Cette intention, chez le donneur d'ordre, de violer la loi ne peut être présumée; si elle n'est pas prouvée, on ne saurait le rendre victime d'une irrégularité imputable à la faute de son mandataire.
Plus fréquemment, c'est le donneur d'ordre qui oppose à l'action de son mandataire l'exception de coulisse. En ce cas, il y a controverse sur la charge de la preuve. D'après une première opinion, qui invoque l'adage Reus excipiendo fit aclor, il incombe au défendeur de justifier du bien fondé de son exception, en établissant que l'opération a été faite sans le concours d'un agent de change^.
L'opinion contraire a prévalu dans la doctrine et la jurisprudence (Cass. 29 mai 1883, D. 83. 1. 418). L'intermédiaire ne peut réussir dans son action mandati contraria, qu'autant qu'il prouve que l'opération a été faite conformément à la loi, c'est-à-dire par ministère d'agent de change du moins tant qu'il n'y a pas eu arrêté de compte). Cette
« f;€ia est reconnu par une jurisprudence constante. V, Cass. 15 janvier 1894, D. 94. 1. 119. - En ce sens, Lyon-Caen et RE.^fAUI.T, t. 4, n* 913.
solution est satisfaisante en équité : car, d'une part, il est facile au demandeur de fournir cette preuve en produisant un bordereau d'agent de change; d'autre part, la preuve négative qui, d'après la première opinion, serait imposée au donneur d'ordre présenterait tant de difficultés que la sanction de la nullité, dans ces conditions, ne pourrait presque jamais être appliquée. Sur le terrain du droit pur, voici le raisonnement qui paraît décisif : lorsque, d'après la loi, un acte juridique ne peut être fait que par le ministère de certains officiers publics, le mandataire qui s'est chargé de faire cet acte pour un mandant et veut s'en faire indemniser doit, à l'appui de sa demande, justifier que le mandat a été exécuté d'une façon régulière et conforme à la loi^ Tant qu'il ne l'a pas fait, le défendeur est fondé à lui opposer une exception de justifications.
Toutefois cette exception cesse d'être recevable, lorsqu'il y a eu arrêté de compte, c'est-à-dire que le mandataire a rendu son compte, lequel a été approuvé par le mandant. Cette approbation signifie que le mandant se reconnaît débiteur du solde que le compte fait ressortir à sa charge ; on doit présumer qu'il ne s'y résout qu'après avoir demandé et obtenu toutes les justifications qu'il était en droit d'exiger. L'arrêté de compte a donc pour effet de dispenser dorénavant l'intermédiaire de prouver la régularité des opérations litigieuses^.
Mais la jurisprudence attribue au règlement définitif du compte (qu'il ne faut pas confondre avec le simple arrêté) un effet beaucoup plus radical. C'est ce que nous allons constater en examinant la deuxième question, relative à l'extinction de la nullité. \^
1542. — h. Le donneur d'ordre pour le compte duquel une opération a été faite irrégulièrement en coulisse peut- il en invoquer la nul- i lité et agir en répétition des sommes qu'il a payées à son mandataire, même après avoir consenti à ce règlement en connaissance de l'illégalité commise? — Non, d'après la jurisprudence. La Cour de cassation a rendu de nombreux arrêts en ce sens, qu'il ne peut être exercé aucune action en répétition par l'une des parties contre l'autre, une fois que les opérations ont fait l'objet d'un règlement définitif, intervenu en connaissance de cause (29 juin 1885 et 22 avr. 1885, D. 85. 1. 273; 28oct. 1902, D. 1904. 1.86).
Cette solution se recommandait par des considérations utilitaires d'un grand poids. Si des opérations de bourse définitivement réglées pouvaient être, pendant un délai de trente ans, remises en question, des actions en répétition seraient souvent exercées, longtemps après le règlement, par des donneurs d'ordres qui auraient à se plaindre des résultats lointains et imprévus qu'ont eus pour eux ces opérations (par
1 En ce sens, Boistel, n" 662 ; Thaller, Rev. crit., 1883, p. 368 et suiv. ; Crépon, op. cit., n»' 29 à 40.
2 On a aussi invoqué, en faveur de cette solution, l'arl. 541 C. pr. clv., qui défend, après qu'un compte a été rendu, d'agir en revision de ce compte, sauf en cas d'erreurs, omissions, faux ou doubles emplois. Cette disposition nous paraît étrangère à la question. V. notre note au D. 1910. 1. 5.
exemple, ils ont acheté des titres qui sont maintenant dépréciés), et peut-être aussi par des intermédiaires qui chercheraient à enlever à leurs clients le bénéfice d'une situation depuis longtemps acquise. ïl fallait couper court à ces procès inspirés parla mauvaise foi et dont la menace eût été constamment suspendue sur la tête de tous ceux qui se mêlent à des affaires de bourse.
Mais, en droit, comment justifier la règle jurisprudentielle? On a eu recours à plusieurs explications divergentes. Dans les premiers arrêts qu'elle a rendus en ce sens, sur le rapport du conseiller Crépon , la Cour de cassation a cru pouvoir invoquer le plus ancien des textes relatifs à la matière, l'arrêt du Conseil du 2i sept. 1724 : il résulterait, d'après elle, de l'art. 18 de cet arrêt que, dans le cas où des opérations ont été faites par un intermédiaire sans qualité, la loi s'oppose k ce qu'il soit exercé aucune action en justice, soit en exécution de ces opérations, soit, après qu'elles ont été exécutées, en répétition des sommes payées. Il n'est nullement démontré que le texte en question comporte cette interprétation. Mais toute discussion sur ce point serait oiseuse, l'arrêt de 1724 ayant été formellement abrogé, dans les termes les plus absolus, par la loi du 28 mars 1885, art. 3. Il faut donc renoncer à utiliser ce texte suranné *.
D'après plusieurs arrêts de cours d'appeP, les opérations sur valeurs cotées faites sans l'intervention d'un agent de change seraient entachées d'une présomption de jeu : de sorte qu'il faudrait, après un paiement volontairement effectué par le perdant, appliquer la fin de nonrecevoir de l'art. 1067 C. civ. La Cour de cassation elle-même a paru admettre cette présomption dans un arrêt du 9 décembre 1895 (D. 97. 1. 177, note Pic). Mais elle ne pourrait, sans se mettre en contradiction avec elle-même, persister dans une doctrine inconciliable avec la portée absolue qu'elle attribue, depuis ses arrêts du 22 juin 1898, à la loi de 1885 {supra, n» 1535). Il est aujourd'hui de jurisprudence constante que l'exception de jeu est exclue de toutes les opérations ayant la forme de marchés à terme, qu'elles soient conclues par les agents de change ou par d'autres intermédiaires. Ajoutons, d'ailleurs, que c'est une conception bien singulière que celle d'après laquelle le ministère des agents de change purifierait les opérations de bourse du vice de jeu.
Une troisième explication est peut-être plus acceptable: elle repose sur le vieil adage In pari iurpiiudinis causa, cessât repetitio. Il est vrai que, d'après la majorité des auteurs modernes, cette règle, non reproduite dans le Code civil, doit être considérée comme implicitement
« D'après MM. Lyon-Caen et Renault (t. 4, n° 911), l'art. 18 de Tarrêt de 1724 serait toujours en vigueur. Cette opinion nous parait difficilement soutenable, en présence de l'ait. 3 de la loi de 188.5, qui prononce l'abrogation de cet arrêt , sans aucune réserve. Dans les affaires jugées par la Cour suprême en 1885, les faits litigieux ^'taient antérieurs à la promulgation de la loi sur les marchés à terme : il n'y avait donc pas lieu de s'arrêter à cette objection. La Cour, dans ses airêts postéri* urs qui affirment la même solution, n'a pas reproduit cet argument : elle s'est d'ailleurs abstenue d'en fournir aucun autre.
-' V. notamment Paris, 20 février 1892, D. 93. 2. 209.
abrogée : tout paiement fait sans cause ou pour une cause illicite donne ouverture à une action en répétition. Mais on sait qu'en général, et sauf dans certains cas exceptionnels, la jurisprudence maintient l'application de ce vieux principe du droit romain {supra, n^ 214). Aussi est-il invoqué, en la matière actuelle, par un grand nombre d'arrêts. C'est, du reste, la seule façon d'expliquer la distinction qu'admet la jurisprudence entre le cas où le donneur d'ordre, lors du règlement, ignorait l'illégalité commise et celui où il a agi en parfaite connaissance de cause (Gass. 20 juill. 1891, D. 92. 1. 294). Dans ce dernier cas seulement, il y a irijusta ou turpis causa, aussi bien de la part de celui qui a payé que de celui qui a reçu le paiement : l'action en répétition ne doit être refusée qu'à celui qui s'est volontairement associé à la violation d'une disposition légale d'ordre public.
En définitive, si on pense (et telle est notre opinion) que les principes du droit romain en matière de condictio oh turpem vel injustam causam ne sont plus en vigueur dans notre droit moderne, le système de la jurisprudence s'écroule, faute de base juridique. La doctrine opposée aurait- elle, si jamais elle était appliquée, des conséquences pratiques aussi fâcheuses et perturbatrices qu'on le croit généralement? MM. Geouffre de Lapradelle et Lévy-Ulmann, dans une intéressante étude (Annales de dr, com., 1896, p. 141 et suiv.), ont démontré qu'on s'en était beaucoup exagéré les dangers. 11 ne faut pas oublier, en efl'et, que le succès de l'action en répétition est subordonné à la preuve de l'irrégularité des opérations. Tant que le compte n'a pas été arrêté entre les parties, le donneur d'ordre peut, on l'a dit plus haut, se retrancher derrière l'exception de justifications. Mais, dès que le mandant a reçu et approuvé le compte de son mandataire, la situation est renversée : le second est présumé avoir fourni au premier les justifications qui lui étaient dues. Dès lors, soit qu'il résiste à l'action exercée contre lui en paiement du solde de son compte, soit que, après avoir payé, il agisse en répétition contre son mandataire, le donneur d'ordre ne peut avoir gain de cause qu'à la condition de prouver que l'opération a été faite sans le concours d'un agent de change : or, cette preuve est si difficile à fournir, que ses chances de succès sont minimes. Il nous semble donc que l'application des principes du droit commun en matière d'arrêté de compte et de preuve aurait, sinon supprimé, du moins considérablement restreint les dangers dont la jurisprudence s'est alarmée.
1543. — Quoi qu'il en soit, c'est une règle fermement établie dans la pratique, que la nullité des opérations est couverte p^r le règlement définitif du compte, effectué volontairement en connaissance de causée
• En cas de contestation sur le point de savoir si le donneur d'ordre a réglé son compte en connaissance de cause, à qui incombe la charge de la preuve? D'après nous, c'est au mandataire, invoquant la règle In pari turpilndinis causa, etc., de prouver que les conditions d'application de cette règle se trouvent réunies , autrement dit , que son client a connu l'irrégularité de l'opération. V. à cet égard notre note au D. 1910. 1, p. 7, 2' colonne.
DKS OPERATIONS DE BOLRSl' 897
Il V ;i donc lieu de rechercher j\ quelles conditions les opérations doivent être réputées avoir été définitivement réglées. Voici les principaux cas dans lesquels la question s'est posée devant les tribunaux.
1** Le compte a été arrêté d'un commun accord, mais n'est pas encore ré^lé. Cela ne suffit pas, d'après la jurisprudence, pour que le donneur d'ordre soit déchu du droit d'invoquer la nullité (Gass. 7 nov. 1898, D. 1903. 1. -233 .
"2° Pour régler le solde de son compte, le donneur d'ordre a souscrit ou endossé à son mandataire un efl'et de commerce. Ce règlement en papier n'emporte pas, comme le ferait un paiement en espèces, sa libération définitive. Si le paiement de l'effet lui est réclamé, à l'échéance, par l'intermédiaire, il est encore fondé à exciper de la nullité (Paris, 20 févr. 1892, U. 92. 2. 269^).
3^ Au contraire, si le solde du compte a été passé dans un comptecourant qui fonctionne entre les deux parties, étant donné l'effet novatoire des remises [supr^a, n^ 1428) , on doit admettre qu'il y a eu règlement définitif.
i^ Le donneur d'ordre a seulement remis à l'intermédiaire une couverture. Ici réapparaît l'intérêt de la controverse relative à la nature juridique de cette opération. Si on la considère comme une constitution de gage (même de gage irrégulier, selon la doctrine proposée plus haut), et non comme un paiement, rien ne s'oppose à ce que le client invoque la nullité, et exige la restitution de la couverture (Cass. 22 mai 1895, D. 97. 1. 49). Si on admet, au contraire, qu'il y a eu paiement ou dation en paiement anticipée, le client qui s'est ainsi acquitté par avance de sa dette, sachant que les opérations devaient être faites en coulisse , n'est plus fondé à agir en répétition.
En tout cas, cette dernière solution s'impose, lorsque, postérieurement à ces opérations et en pleine connaissance de cause, le donneur d'ordre a consenti à ce que l'intermédiaire réalisât la couverture et s'en fit l'application en règlement du compte (Cass. 9 déc. 1895, D. 97. 1. 177. note Pic^).
1544. — C. Exception tirée du défaut de contre -partie^. — C'est là un troisième moyen à l'aide duquel le donneur d'ordre échappe quelquefois aux conséquences des opérations faites pour son compte par l'intermédiaire en bourse. Ce moyen a pris, dans la pratique actuelle, une importance considérable. Sa portée est beaucoup plus étendue que celle de l'exception de coulisse, car il est susceptible d'être invoqué en matière d'opérations, soit sur valeurs quelconques, soit sur marchandises', faites par n'importe quels commissionnaires en bourse.
* Et même si. l'effet ayant été transmis à un tiers porteur, le donneur d'ordre a été contraint, après protêt , à payer ce dernier , son action en répétition contre l'intermédiaire est recevable : car il n'y a pas eu, en ce cas, paiement volontaire (Cass. 20 déc. 1905, D. 1007. 1. 28.');.
2 Sur toutes ces questions, V. l'étude précitée de MM. G. de Lapradei.i.e et Lévt-Ui.mann.
3 V. MOREi-, Le commissionnaire contre -partiste Ahèse Lille, 19(J4 ; Lacouk, Le commissionnaire contre -partiste en bourse et lo, jurisprudence . Annales de dr. curn., 1908, p. 81
et iœ.
Les questions qui vont être examinées se sont posées à la fois pour des coulissiers et pour des commissionnaires opérant dans les bourses de marchandises ^
Le commissionnaire qui a reçu d'un de ses clients un ordre d'achat ou de vente peut- il, au lieu de traiter sur le marché avec un tiers, former le contrat avec lui-même, en se portant contre- partie de son commettant?
Cette question, qui a été déjà indiquée dans le chapitre relatif au mandat commercial (n° 903), revêt une importance particulière quand il s'agit d'un commissionnaire en bourse, à cause de la rapidité avec laquelle les cours des valeurs ou marchandises peuvent se modifier. On est d'accord pour admettre la négative, dans le cas d'ordre à discrétion ou à appréciation. Le commettant qui a laissé à son commissionnaire la faculté de faire, ou non, telle opération, suivant qu'il jugerait l'occasion favorable, ne peut évidemment avoir consenti à lui laisser prendre une position contraire à la sienne: car on ne saurait exiger de cet intermédiaire qu'il sacrifie son propre intérêt à l'intérêt opposé de son client.
Mais il y a discussion sur les deux cas d'ordre donné à un cours déterminé et d'ordre d'opérer au mieux. En réalité, ce deuxième cas se confond avec le premier, car le commissionnaire qui a reçu un pareil ordre est obligé de traiter au premier cours de la bourse (ou, s'il le reçoit pendant la bourse, au cours coté au moment même de la réception). Dans ces conditions, qu'importe au client, disent les partisans d'une première opinion favorable aux opérations de contre-partie, que le contrat soit conclu avec un tiers ou avec l'intermédiaire luimême? Le résultat est identique. Le but essentiel que poursuivait le donneur d'ordre était de prendre une certaine position, à la hausse ou à la baisse; ce but est atteint, du moment que son mandataire lui procure cette position , par quelque procédé que ce soit. L'opération de contre-partie est donc valable ^.
1545. — En raisonnant ainsi, on ne tient pas compte des abus auxquels cette façon de procéder peut donner lieu. Elle constitue, pour l'intermédiaire, un moyen commode de se soustraire à l'obligation de rendre compte de l'exécution de son mandat. En effet, le commissionnaire qui, par exemple, en vue d'une bourse déterminée, reçoit de nombreux ordres d'acheter au mieux, fait réellement des achats pendant la bourse à des cours divers ; rien ne lui est plus facile que d'appliquer à ses clients le cours le plus élevé de tous ceux qui ont été cotés, et de garder pour lui la différence. C'est ce que les Allemands appellent tailler dans le cours. Sans doute, le client au compte duquel
' Elles pourraient même se poser pour des agents de change, mais dans des conditions particulières, à cause de la prohibition de l'art. 85 C. com.
2 En ce sens, W^ahl, notes au S. 98. 1. 497 et 2. 121 ; 1903. 1. 209 et 2. 145; Dreyfus, Di< commissionnaire en bourse et en marchandises et de la contre-partie , Annales de dr. com., 1898, p. 201 et suiv.
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a oté inscrit ce cours désavantageux pourrait se pliiirulro, à la condition de prouver qu'il existait, au nioinent où le commissionnaire a reçu son ordre, un cours plus favorable; mais, pratiquement, cette preuve est 4iresque impossible. Kn admettant que les juges se fassent représenter les livres du commissionnaire, ils n'y trouveront vraisemblablement aucune indication utile: car le commissionnaire aura fait, dans la même bourse et à des cours différents, une série d'opérations de la même nature, les unes pour son propre compte, les autres pour divers clients; comment découvrir celle qui a été réellement faite pour tel client ?
L'incertitude qui règne sur le moment de l'exécution des ordres permet encore à l'intermédiaire de spéculer sur le dos de son commettant. Chargé, par exemple, d'acheter une certaine valeur, il achète au premier cours, soit à 100. Si la baisse survient, ce cours sera compté au client, qui aura seul à en souffrir. Si, au contraire, les cours s'élèvent, le commissionnaire prend à son compte la première opération, revend les titres à 101 et en rachète une égale quantité à ce même cours; c'est ce dernier achat qu'il porte au compte de son client. Tl peut opérer ainsi plusieurs fois de suite, à mesure que la hausse s'accentue: de sorte qu'il spécule à coup sûr, ayant toutes les chances de gagner, et laissant à son client tous les risques de perte.
Signalons enfin une circonstance qui augmente la gravité du danger pour les donneurs d'ordres. Les commissionnaires en bourse, particulièrement les coulissiers, ne sont pas de purs intermédiaires; ils spéculent aussi pour leur propre compte; et, lorsqu'il s'agit d'une valeur ayant un marché restreint, il leur est facile, par leurs opérations personnelles, de déterminer un mouvement de hausse ou de baisse suivant leur intérêt actuel, et de réaliser ainsi de gros bénéfices au détriment de leurs clients, qui ont pris, sur cette valeur, la position inverse*.
1546. — Ce sont là des raisons de fait très puissantes pour ne pas admettre qu'un commissionnaire en bourse puisse, en principe, se constituer contre-partiste. Cependant faut-il, en droit, considérer cette pratique comme absolument illicite? En faveur de l'affirmative, on a invoqué l'art. 1596 C. civ., qui interdit aux mandataires de se rendre adjudicataires des biens qu'ils sont chargés de vendre, à peine de nullité. Mais il n'est pas certain que cette disposition doive être étendue au cas oià le mandataire est chargé de vendre à l'amiable ; il est surtout douteux qu'on puisse l'appliquer à un commissionnaire en bourse, qui est chargé de vendre ou d'acheter, non un bien spécifié, mais des valeurs ou des marchandises hi génère. L'art. 1596 ne fournit donc, à notre avis, qu'un argument d'analogie.
* La contre -partie pratiquée clandestinement et systématiquement par un banquier qui fait croire à ses clients que leurs ordres sont exécutés en bourse revêt un caractère absolument frauduleux. La jurisprudence admet même qu'il y a délit d'escroqiierie de la part du banquier qui . prenant faussement la qualité d'intermédiaire , se fait remettre par les donneurs d'ordres des sommes d'argent, notamment des frais de courtage (Cass. 10 févr. -1907, D. 1909. 1. 201, note Lacour;.
D'autre part, il ne semble pas que la pratique de la contre-partie soit essentiellement inconciliable avec la qualité de mandataire chez celui qui s'y livre, ni qu'elle implique nécessairement l'inexécution du mandat. En effet, nous avons admis qu'en règle générale, un mandataire, pourvu qu'il soit investi de pouvoirs suffisants, peut, par sa seule volonté, faire naître un rapport contractuel entre son propre patrimoine et celui de son mandant* [supra, n° 280).
1547. — Dès lors, la difficulté se ramène, dans chaque espèce, à une question de fait: le donneur d'ordre avait-il autorisé son commissionnaire à se porter contre-partiste ? S'il l'a fait, l'opération est valable (sauf la responsabilité qui incomberait au commissionnaire, dans le cas où l'opération aurait été conclue à des conditions désavantageuses pour son commettant, dont il n'est pas dispensé, même lorsque le mandat est ainsi exécuté, de soigner les intérêts). Mais, en cas de doute, il est impossible de présumer que le commettant se soit volontairement exposé aux dangers de fraude qui ont été signalés plus haut.
La jurisprudence s'est donc, à juste titre, fixée en ce sens, que le commissionnaire ne peut se faire contre-partiste qu'en vertu d'un accord spécial qui l'y autorise; et cette autorisation du client ne doit jamais être présumée (Cass. 28 mars 1904, D. 1905. 1. 65, etSOjuin 1909, D. 1910. 1. 5, notes Lacour^).
1548. — Toutefois les tribunaux apportent une dérogation à ce principe d'interprétation des volontés, lorsque les opérations litigieuses sont des reports; ils admettent qu'un coulissier, chargé par son client, acheteur à terme, de le faire reporter pour une liquidation ultérieure, a la faculté de lui fournir lui-même les fonds nécessaires à la conclusion du report, pourvu d'ailleurs que l'opération soit faite d'après le cours de compensation et au taux moyen des reports ( Paris, 16 juin 1900 et 29 avr. 1902, D. 1902. 1. 316). La différence de solutions s'explique aisément par cette considération, que, dans un report, il n'y a pas d'opposition d'intérêts entre le reporté et le reporteur (V. supra, n° 1522), que, par conséquent, l'intervention personnelle de l'intermédiaire dans l'opération n'est pas suspecte de favoriser une fraude au détriment du commettant.
* Ainsi se trouvent justifiés les nombreux arrêts qui permettent à un intermédiaire de percevoir le courtage ou la commission d'usage sur des opérations dans lesquelles il avait joué le rôle de contre-partie (Cass. 22 mai 1905, D. 1906. 1. 33).
2 Lorsque l'existence d'une autorisation donnée au commissionnaire est contestée , les juges doivent rechercher quelle a été , au fond , la véritable intention des parties . sans s'attacher exclusivement aux termes des documents écrits (souvent imprimés) qui ont été échangés entre elles, tels que lettres -marchés ou lettres d'ordre, avis d'opéré, lettres de confirmation, etc., surtout lorsque ces documents ont été rédigés par le commissionnaire et que le commettant a pu, en les signant sur l'invitation de son correspondant, n'en pas comprendre parfaitement le sens et la portée: La profession et les habitudes du commettant, son expérience plus ou moins grande des opérations de bourse exercent , en pareille matière , une grande influence sur les décisions des tribunaux (V. Paris, 2 nov. 1895, D. 96. 2. 141 ; 3 mai 1905, D. 1906. 2. 17 ; Cass. 27 nov. 1907 , D. 1908. 1 . 321 , et nos notes sous ces arrêts).
1549. — Ainsi, en règle générale, lorsqu'un coulissier réclame k son client les moyens d'exécuter des opérations faites pour son compte, celui-ci peut refuser de les fournir, tant que son mandataire ne prouve pas que ces opérations ont été réellement conclues par lui avec des tiers. Ici encore, c'est une exceptioïi de justifications qu'oppose le donneur d'ordre. Pour réussir dans son action, le coulissier devra, ou bien fournir la justification demandée, ou bien prouver que son client l'a autorisé à faire la contre-partie.
1550. — Si maintenant on recberche à quelles conditions la nullité des opérations pour défaut de contre-partie peut être réputée couverte, il convient de remarquer que c'est une nullité relative, existant dans l'intérêt du commettant seul (comme celle de l'art. 1596 G. civ.), et susceptible de s'éteindre, soit par la confirmation que ce commettant peut donner, en connaissance de cause, aux opérations irrégulières, soit, à défaut de confirmation expresse, par la prescription de dix ans, conformément à l'art. 1304 G. civ.
Gette nullité n'est pas nécessairement couverte, soit par un arrêté de compte fait d'accord entre les parties, soit par le paiement du solde de ce compte que ferait le client à son intermédiaire ^ Mais l'arrêté de compte (et, à plus forte raison , un règlement en espèces ou en valeurs; opère une interversion dans la charge de la preuve. A partir de ce moment, le donneur d'ordre qui invoque la nullité, soit par voie d exception opposée à la demande du commissionnaire, soit par voie d'action en répétition des sommes ou des valeurs qu'il lui a remises, est tenu de prouver l'absence d'une contre-partie réelle.
Gette preuve une fois faite, il peut encore y avoir contestation sur le point de savoir si le commettant a approuvé ou réglé le compte en connaissance de l'irrégularité des opérations; en ce cas, il y aurait, de sa part, confirmation tacite, et la nullité serait couverte. Nous croyons que, dans un pareil litige, la charge de la preute incombe au commissionnaire; il n'échappera aux conséquences de la nullité, qu'en établissant l'intention de confirmer chez son adversaire.
1551. — D'après ce qui vient d'être dit, il existe une certaine analogie, au point de vue des conditions de leur extinction, entre la nullité pour infraction au monopole des agents de change et la nullité pour défaut de contre-partie. L'une et l'autre sont couvertes, d'après la jurisprudence, lorsque les opérations ont été réglées définitivement par le donneur d'ordre en connaissance du vice dont elles étaient entachées. Toutefois, si cette solution est certaine en ce qui concerne la seconde de ces nullités, elle paraît, au contraire, très contestable en ce qui concerne la première (Y. supra, n^ 1539).
D'ailleurs, même si l'on admet le système de la jurisprudence en
* Le règlement d^;finitif , à lui .seul , ne suffil pas pour couvrir la nullité , s'il n'est pas établi que le client, au moment où il l'a fait, connaissait l'absence de contre-partie. V. nos observations critiques sous l'arrêt de Cass. i" mars 1909, D. 1910. i. 5.
PHÉCIS de ni'.OIT COMMERCIAL. S-.S
cette matière, de profondes différences subsistent entre les deux hypothèses. Lorsqu'on reproche au commissionnaire d'avoir été contre -partiste, celui-ci obtiendra néanmoins gain de cause en établissant que son client a consenti , soit avant les opérations, soit depuis, à ce mode particulier d'exécution du mandat : l'adhésion du mandant a la même vertu, sous quelque forme et à quelque moment qu'elle se produise. Au contraire, la nullité qui sanctionne le privilège des agents de change, étant d'ordre public, ne peut s'éteindre par aucune confirmation, et c'est seulement, d'après la jurisprudence, un règlement définitif, fait en connaissance de cause, qui rend irrecevable à l'avenir toute action en répétition du donneur d'ordre ^
1552. — Si, en règle générale, le commissionnaire en bourse peut être autorisé par son client à se faire contre-partiste, il y a cependant un cas dans lequel il est douteux que ce genre d'opérations soit licite, même avec le consentement du donneur d'ordre : c'est celui où la négociation doit porter une des valeurs officiellement cotées. On se rappelle que, d'après la jurisprudence, toute opération de bourse relative à ces valeurs exige l'intervention des agents de change, et que les contrats directs faits par des coulissiers constituent une atteinte au privilège du parquet (V. supra, n^^ 1466 à 1471).
1553. — Les règles établies ci -dessus en matière d'opérations de contre- partie sont générales et s'appliquent à tous les commissionnaires en bourse, même aux agents de change : sauf cette particularité, que, dans le cas fréquent où la position de contre -partie implique un acte de commerce (il en est toujours ainsi dans les marchés à terme) , l'agent de change ne saurait la prendre, même avec le consentement de son client (hypothèse d'ailleurs invraisemblable), sans contrevenir à la prohibition de l'art. 85 G. com. Mais cette contravention n'entraînerait pas, on l'a vu plus haut (n^ 1490), la nullité des opérations.
D'autre part, s'il est vrai qu'on doit, en principe, reconnaître au donneur d'ordre le droit de réclamer à son agent de change des justifications, néanmoins, en fait, la situation de cet officier public est bien plus favorable que celle de tout autre intermédiaire: car les tribunaux considèrent généralement le bordereau dressé par lui comme une preuve suffisante de la régularité de l'opération. Ils n'usent que très rarement de la faculté qui leur appartient, d'après l'art. 11 de l'arrêté de l'an X, d'ordonner la représentation du carnet et des livres de l'agent de change (V. supra, n° 1480).
1 V. les notes 14 et 15 au D. 1906. 2. 18.
DES OFÉKATIONS l)K BOUKSE 903
APPENDICE
