DE L'OUVERTURE DE U FAILLITE ET DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE

§ 2. — A quelles conditions peut ^tre rendu un jugemenl déclaratif de faillite ou un ju(jement d'ouverture de liquldation judiciaire.

^lf?A' ~ • '■ " * 'l'stmgucr, dune paît, les conditions communes à ces deux jugements, sans lesquelles il ne peut y avoir ni fail-

chacun Ïeuf ""'" •'"'*'""'™' *'• '''''""•^ P"'''- '"^ conditions spéciales à

1602. -A. Conditions communes à la faillite et à la liquidation judiciaire. - Elles sont au nombre de deux. Il faut ■ 1» uu'il saj:.sse d un commerçant; 2» que ce commerçant ait cessé ses paiements. ^

T ',1?°^- 7 ^'■«™if« <'°'^'ï'"o'i = qualité de commerçant. -

fa lilnin' , "■"'.• '•""• *"' '°' '^<' ^^^^ indiquent que la faillite ou la liquidation judiciaire est une situation spéciale aux commerçants Donc, ne peuvent être mis, soit en faillite, soit en liquidation judiciaire •' 1» Ceux qu, ont fait des actes de commerce, mais pour lesquels ces actes ne constituaient pas l'exercice d'une profession (V. snpÂ, Tu) 2 Les incapables qu. ont exercé réellement une profession commerm réer"etcr""" T .-""""^-•'^"'«n' habilités (mineurs, femmes merTantk ^^' P" ""^""■''' '^^«'«"'«n* '« q"«'ité de corn-

Mais l-incompatibilité ne doit pas être confondue avec l'incapacité IstZér: T"'''', "'' "'''r'' -'"-'ériels , auxquels le commerce d une flîon'^hJbl^ règlements de leur profession, s'y livrent néanmoins dune façon habituelle, ils peuvent encourir la faillite. La iurisnrudence en fournit de nombreux exemples (Req. 15 janv. 1893, D.'^OS.

En vertu du même principe, parmi les sociétés, celles qui sont commerciales peuvent seules être déclarées en faillit; ou obtenir le bTn"hce de la liquidation judiciaire '. o'Ji«nir le nene-

ri!".^' r ^^"^iè'û^ condition : cessation des paiements. -

Tel est, d après I art. 437, le fait caractéristique de l'état deTiî ite Comment faut-il l'entendre? ' twi ae laiiiite.

Il s'agit évidemment du refus, par le commerçant, de paver les dettes

qui lu. son réclamées. Mais, si la loi attache à ce ait une imnort1.ce

irïc'ontîm/""" ""'" '''"' ' -possibilité où se trou™ dXi!

omme I' iT '°" """''"'" «""""«''ei'.le, faute de crédit. En réalité,

comme 1 ,. dit récemment un auteur», la cessation de paiements, au

chàp*^,',teit. ni'l'"" " * " '"">'<'^'"'» i»<«cialre des sociéWs commerciales V. infra,

PRÉCT.S DE DROIT COM-MERCIAl.. „.

sens de la loi, suppose « la réunion de deux éléments : un élément formel ou externe qui consiste dans un arrêt des paiements, et un élément purement juridique, qui n'est autre que la perte de son crédit par le commerçant^ ».

1605. — C'est en s'attachant à ce deuxième élément qu'on peut déterminer la manière dont il faut concevoir le premier. D'abord, il est certain que le refus constaté doit être une conséquence de l'impossibilité, pour le commerçant, de payer. S'il était fondé sur une contestation sérieuse, si la dette réclamée avait un caractère litigieux, il ne pourrait être question de faillite.

En outre, il est certain que les dettes en souffrance doivent être liquides et exigibles. Autrement, le débiteur serait absolument fondé à en refuser le paiement.

Il faut que ce soient des dettes commerciales, et non civiles. Ce point était précisé dans l'art. 441 du G. com. de 1807. Pour des raisons qui seront indiquées plus loin , le législateur de 1838 n'a pas reproduit ce texte ; mais on ne saurait lui prêter l'intention d'introduire un changement sur ce point. Il n'a pas cessé de considérer la faillite comme une suspension de l'existence commerciale déterminée par le manque de crédit, et c'est dans l'intérêt des créanciers commerciaux qu'il l'a organisée. L'existence d'un passif de nature civile ne suffirait pas à la justifier : c'est ce que reconnaît la jurisprudence (Gass. 2 déc. 1868, D. 69. 1. 129). Néanmoins il y a là une circonstance dont les juges peuvent tenir un certain compte, lorsqu'ils examinent la situation du débiteur dans son ensemble.

En ce qui concerne le nombre des dettes impayées, il est impossible d'établir une règle fixe. Il n'est certainement pas nécessaire que tous les paiements aient cessé (le fait que certains créanciers seraient encore payés, à l'exclusion des autres, constituerait une circonstance aggravante pour le débiteur, et de pareils paiements seraient annulables dans les conditions déterminées par l'art. 447 G. coni.). L'opinion de certains auteurs, qui exige la suspension de la généralité des paiements, n'a même pas prévalu. On a vu des faillites déclarées à raison du non -paiement d'une seule dette (Gass. 23 juin 1893, D. 95. 1. 519).

D'autre part, il arrive quelquefois que, malgré l'existence de plusieurs protêts, les juges refusent de déclarer la faillite. G'est qu'ils considèrent ces défaillances comme l'indice, non d'une atteinte profonde et définitive portée au crédit du commerçant, mais seulement d'un embarras! momentané, qu'il sera prochainement à même de surmonter. En sommej il ne s'agit pas de compter les dettes impayées, mais d'en apprécier l'importance. Gela explique l'usage adopté par le tribunal de commerce d( la Seine qui, lorsqu'une faillite lui est demandée, charge généralement] un syndic de profession de procéder à une enquête officieuse sur l'étatj

1 D'après la loi belge, pour qu'il y ait faillite, il faut que le commerçant ait cessé ses paie^i monts et « que son crédit se trouve ébranlé ». Bien qu'on n'y trouve pas ces derniers mots^l l'esprit de notre loi est le même.

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des alîaircs du commerçant et attend, pour statuer, les résultats de cette enquùte.

Cependant la déclaration de faillite n'est pas subordonnée à la preuve de li}isolvabilitc du débiteur. Cette preuve ne pourrai! résulter que d'une discussion préalable de tous ses biens; elle exi}i:erait une liquidation complète de son patrimoine, qui ne devient possible qu'après le jugement déclaratif, et ne saurait le précéder. Un commerçant peut être mis en faillite alors qu'il possède un actif suffisant pour couvrir son passif, par suite de l'impossibilité où il se trouve de réaliser cet actif assez rapidement pour donner satisfaction à ses créanciers ^ La déclaration do faillite est fondée en droit, par cela seul qu'il a perdu son crédit.

1606. — Il faut maintenant revenir sur le premier des éléments signalés plus liaut, le fait matériel de l'arrêt des paiements : il est tout aussi indispensable que le second pour justifier l'ouverture d'une faillite. Si, comme on vient de le faire observer, la faillite ne suppose pas nécessairement l'insolvabilité, en revanche, l'insolvabilité peut exister sans qu'il y ait lieu à feaillite. Il arrive parfois, en effet, qu'un commerçant, obéré d'un passif supérieur à un actif, parvient néanmoins à faire face à ses échances , par exemple, en obtenant de ses créanciers des renouvellements d'effets : il échappe à la faillite tant que son service de caisse n'est pas arrêté (Paris, 13 févr. 1877, D. 78. 5. 272 ; Toulouse, 31 janv. 1893, D. 94. 2. 22).

Cependant la plupart des auteurs apportent une restriction à ce principe dans le cas où le commerçant ne soutient son crédit qu'à l'aide de moyens factices et illicites, notamment en faisant circuler des effets de complaisance-. L'intérêt pratique de cette restriction apparaît surtout dans le cas où, la faillite une fois déclarée, il s'agit pour le tril)unal de fixer la date à laquelle remonte la cessation des paiements (Y. infra). Elle permet de justifier les nombreux arrêts d'après lesquels cette date est, à bon droit, fixée à l'époque où le failli a commencé à employer de pareils expédients pour éviter des poursuites (Cass. 12 juill. 188J , D. 82. 1. 264, et 6 nov. 1903, D. 1906. 1. 149, note L. Guénée).

Cette jurisprudence nous paraît critiquable. D'une part, la notion de la cessation des paiements ne peut être difîérente, dans le cas où il s'agit d'en fixer la date après ouverture de la faillite, de ce qu'elle est dans le cas où elle doit servir de base à un jugement déclaratif (les auteurs le reconnaissent généralement). D'autre part, la cessation des paiements doit être un fait apparent, ostensible, qu'un examen rapide et superficiel de la situation du commerçant permet aux juges de constater. Or le caractère illicite des agissements du débiteur ne peut, en fait, être établi que pendant les opérations de la faillite, grâce aux inves-

* Ainsi s'explique l'existence, constatée chaque année par les statistiques, d'un certain nombre de faillites qui donnent aux créanciers IW p. 100 de dividende.

» Lyo.n-Gaen et Renault, t. 7, n* 56 ; Percerou, n« 183 ; B(jijhcart, note au S. 1911.1. 273. — On sait d'ailleurs que noua ne considérons pas l'émission d'effets de complaisance comme étant toujours et nécessairement illicite {supra, n* 1342).

tigations du syndic. Avant le jugement déclaratif, il n'est guère possible d'en avoir la preuve, la loi n'autorisant pas les juges à ordonner des mesures d'instruction qui auraient un caractère vexatoire pour le débiteur, par exemple, le dépôt de ses livres au greffe (Angers, 10 mars 1896, D. 98. 2. 345). Conformément à cette doctrine, la Cour de cassation (dont la jurisprudence en cette matière est quelque peu incohérente) a déclaré irréprochable la décision qui avait fixé la date de la cessation des paiements d'un commerçant au jour du dépôt de son bilan, alors qu'il n'avait pas cessé, antérieurement à ce jour, de remplir ses obligations, sans tenir compte du caractère illicite des moyens à l'aide desquels il avait prolongé son existence commerciale (Gass. 27juill. 1909, D. 1910. 1. 345, note Lacour).

1607. — Preuve de la cessation des paiements. — Le créancier qui demande la mise en faillite de son débiteur doit prouver que celui-ci est en état de cessation de paiements. Le Gode de 1807, art. 441, avait énuméré certains faits d'où cette preuve résultait nécessairement. La loi de 1838 a supprimé cette disposition, afin de laisser aux juges une entière liberté d'apprécier les circonstances de chaque espèce.

La preuve de la cessation des paiements résulte, le plus souvent, des protêts d'effets de commerce qui, en plus ou moins grand nombre, ont été dressés sur le débiteur.

On peut considérer la preuve comme faite par l'aveu même de l'intéressé, lorsqu'il a adressé à ses créanciers des propositions d'atermoiement, ou lorsqu'il a obtenu d'un certain nombre d'entre eux un concordat amiable : ceux qui n'ont pas été consultés ou qui ont refusé leur adhésion peuvent se baser sur cette circonstance pour demander la faillite.

La preuve peut encore être tirée du fait que le commerçant a fermé ses magasins et a disparu; ou de ce qu'il a cédé son fonds, sans prendre aucune mesure pour assurer le règlement de son passif. Tels sont, à titre d'exemples, les moyens de preuve les plus fréquemment employés. Mais il est impossible de déterminer rigoureusement, en doctrine, les faits constitutifs de la cessation des paiements. Les juges du fond ont, à cet égard, un pouvoir souverain d'appréciation, et leurs décisions, pourvu qu'elles soient suffisamment motivées, échappent à la censure de la Cour suprême (Gass. 14 mai 1900, D. 1900. 1. 357^).

1608. — B. Conditions particulières dans lesquelles peut être rendu, soit un jugement déclaratif de faillite, soit un juge-

1 Mais il appartient toujours à la Cour de cassation de vérifier si les faits constatés par les juges du fond constituent, en droit, l'état de cessation des paiements : peut-être n'use-t-elle pas avec toute la rigueur désirable de ce pouvoir de censure. — En tout cas , il serait inexact de considérer la solution de pareilles questions comme abandonnée à l'arbitraire des tribunaux de commerce. Particulièrement, lorsqu'un tribunal a constaté l'état de cessation de paiements d'un commerçant , il ne peut refuser de déclarer sa faillite , sous prétexte que le créancier poursuivant obéit à un sentiment d'animosité contre son débiteur, et aurait intérêt à accepter les propositions de concordat amiable qui lui ont été faites par celui-ci (Cass. 15 févr. 1897, D. 97. 1. 112).

ment d'ouverture de liquidation judiciaire. — Il est préfi^rable d'examiner d'abord la question pour ce dernier jugeinent, la loi ayant considiTé la liquidation judiciaire comme la situation la plus normale et la plus désirable, à la fois dans riiitcrèt du débiteur et des créanciers.

1609. — a. Particularités relatives à la liquidation judiciaire. — D'après l'art. "1, loi de i8(S!), « la liquidation judiciaire ne peut être ordonnée (jue sur requête présentée par le débiteur... ». Le tribunal ne pourrait donc prononcer un pareil jugement, soit d'oflice, soit sur la demande des créanciers. Ce dernier point peut sembler critiquable: on conçoit (|ue les créanciers se jugent intéressés à provoquer une liquidation judiciaire plutôt (qu'une faillite; pourquoi leur en dénier le droit? C'est que le législateur de 1889 a conçu la liquidation judiciaire comme étant essentiellement une faveur pour le débiteur : une faveur ne peut être accordée qu'à celui qui la sollicite. L'initiative qu'oïl oblige le débiteur à prendre est, d'ailleurs, une présomption de sa bonne foi *.

Le Gode de 1838 prescrivait au commerçant qui a cessé ses paiements de déposer son bilan au greffe du tribunal de commerce dans les trois jours. Ce délai a paru trop bref aux auteurs de la loi de 1889. Le commerçant peut avoir, tout d'abord, des raisons d'espérer une amélioration dans l'état de ses affaires : il faut lui donner le temps de réfléchir avant de prendre une résolution qui aura d'aussi graves conséquences. On lui accorde donc un délai de quinze jours pour remplir les formalités auxquelles est subordonné le bénéfice de la liquidation judiciaire.

Dans ce délai, il doit présenter une requête en ce sens, en y joignant son bilan et une liste indiquant le nom et le domicile de tous ses créanciers (art. ^, 2^ al.). D'après l'art. 439 C. comm., dont la disposition doit être étendue au cas actuel, ce le bilan contiendra rénumération et l'évaluation de tous les biens mobiliers et immobiliers du débiteur, l'état des dettes actives et passives, le tableau des profits et pertes, le tableau des dépenses; il devra être certifié véritable, daté et signé par le débiteur. y> Ce bilan diffère donc du bilan ordinaire que tout commerçant dresse chaque année après son inventaire, en ce qu'il reproduit tous les articles du compte général Profits et pertes, de façon à éclairer les juges sur les causes du désastre, et aussi le détail des dépenses, afin qu'on puisse savoir si le commerçant n'a pas mené un train de vie exagéré eu égard à ses ressources. Quant à la liste des créanciers, elle facilitera la besogne du greffier, qui est chargé de les convoquer (V. infra). Toutes ces pièces doivent être déposées au greffe soit par le débiteur, soit par un mandataire muni de sa procuration spéciale.

1610. — Le délai de quinzaine est-il de rigueur? Le tribunal qui constate que la requête a été formée tardivement est-il obligé de la

* Il s'agit ici d'un droit exclusivement attaché à la personne et que les créanciers ne pourraient exercer du chef de leur débiteur (art. 11GG C. civ.).

repousser? Si on s'en tient à la première phrase de Tart. 2, loi de 1889, l'affirmative ne fait aucun doute. Elle est cependant combattue à Faide d'un argument tiré de l'art. 19 de la même loi, aux termes duquel le tribunal qui, après avoir accordé la liquidation judiciaire, s'aperçoit que la requête a été tardive, peut déclarer la faillite; mais c'est pour lui une faculté, non une obligation. On ne comprendrait pas, disent les partisans de cette opinion \ que le tribunal eût, dans cette hypothèse, un pouvoir d'appréciation qui ne lui appartiendrait pas lorsque, dès le le début, il constate le retard imputable au débiteur : logiquement la loi ne peut se montrer plus sévère dans le second cas que dans le premier.

Nous reconnaissons qu'il existe une antinomie entre l'art. 2 et l'art. 19 : elle est la conséquence d'une modification apportée par la Chambre des députés au texte de l'art. 19 qu'avait d'abord proposé la commission (on a substitué les mots « peut déclarer » au mot oc déclare D, qui avait une portée impérative). Il eût été logique d'apporter une modification analogue dans l'art. 2; mais on ne l'a pas fait; dès lors, il nous paraît impossible de ne pas appliquer une disposition aussi formelle et aussi claire. La jurisprudence paraît fixée en ce sens (V. Gass. 10 juillet 1900, D. 1900. 1. 471 2).

Le retard du débiteur l'expose, en outre, à une sanction pénale : il peut, pour n'avoir pas fait dans la quinzaine sa déclaration au greffe du tribunal, être déclaré banqueroutier simple (art. 586-4» G. Gom.).

Le commerçant en état de cessation de paiements qui ne se conforme pas à l'art. 2, loi de 1889, court donc le risque de se voir déclarer en faillite, soit d'office, soit (plus habituellement) à la demande de ses créanciers. Toutefois, si cette demande est formée dans la quinzaine fixée par la loi, il est encore à temps pour remplir les formalités voulues et obtenir ainsi le bénéfice de la liquidation judiciaire (art. 2, 2® phrase).

1611. — Le tribunal, saisi de la requête du débiteur, doit en délibérer en chambre du conseil (art. 4, l^'e phrase). Il appelle par-devant lui le débiteur, qui « doit être entendu en personne, à moins d'excuses reconnues valables ». Le débiteur sera donc interrogé sur les circonstances qui ont déterminé la cessation de ses paiements. La loi ne dit pas que ses affirmations doivent être contrôlées; mais elle ne défend pas non plus au tribunal de prendre des mesures propres à l'éclairer. Certains tribunaux de commerce, notamment celui de la Seine, ont pris l'habitude de désigner un de ceux qui figurent sur la liste des liquidateurs-syndics pour recueillir rapidement les informations nécessaires et leur présenter un rapport dans un court délai. Cette pratique,

* Lyon-Caen et Renault, t. 8, n« 1022; Thaller, n° 1735; Percerou, n- 343 et 343 bis.

2 En ce sens, Bailly, Annales de dr. corn., 1889. 2. 53. — L'interprétation contraire ne serait pas sans danger. Si les commerçants en état de cessation de paiements pouvaient espérer, même api'ès avoir attendu plus de quinze jours pour déclarer leur situation à la justice, obtenir le bénéfice de la loi de 1889, les tentatives 'd'arrangement auxquelles cette loi a voulu couper court se reproduiraient probablement, avec tous les inconvénients signalés supra, n" 1592.