DE L'OUVERTURE DE U FAILLITE ET DK L\ LIQUIDATION JUDICIAIRE

bien que non prévue par la loi, doit être approuvée. Ne vaut-il pas mieux s'assurer tl'abord de IhonntMeté du requérant, que de lui accorder au hasard le bénéfice de la liquidation judiciaire, au risque d'ôtre oblit:é. pou de temps après, de le lui retirer et de déclarer sa faillite?

1612. — Il reste i\ préciser Tétonduo du pouvoir d'appréciation qui appartient au tribunal, dans le cas où le débiteur a rempli en temps utile les formalités légales. Ce fait une fois vérilié, est- il obligé de prononcer un jugement d'ouverture de liquidation judiciaire?

On est d'aoconi sur un premier point. Si le tribunal constate, dès à présent, que le débiteur se trouve dans l'un des cas où la liquidation judiciaire, une fois accordée, doit être convertie en faillite, aux termes de l'art. 19, :2'' a!., loi de 1889 (notamment, qu'il a commis des fraudes), son devoir est de rejeter la requête et de déclarer la faillite. On ne comprendrait pas qu'il accordât la liquidation judiciaire, ayant la certitude que le débiteur ne pourra pas en conserver le bénéfice.

Mais le tribunal a-t-il un pouvoir d'appréciation dans le cas où aucun des faits prévus par l'art. 19 n'est établi à la charge du requérant ? Des auteurs considérables* soutiennent que, dans ces conditions, la liquidation judiciaire est pour le débiteur un droit que les juges ne sauraient lui refuser. A cette condition seulement la loi de 1889 peut atteindre son but. Si les débiteurs qui n'ont aucune faute grave à se reprocher sont exposés à voir écarter néanmoins leur requête, cette crainte les empêchera peut-être de déclarer leur situation au tribunal. D'ailleurs, il serait dangereux de reconnaître aux juges un pouvoir arbitrai[-e dont ils pourraient faire un mauvais usage.

La solution qu'on propose peut être, en théorie, la meilleure. Mais les auteurs de la loi de 1889 n'ont pas entendu la consacrer. Le rapporteur, M. Laroze, a déclaré expressément à la Chambre des députés (séance du 16 oct. 1888) que le tribunal serait absolument libre de sa décision. Il est évident que, si le législateur avait voulu obliger les juges à accorder la liquidation judiciaire au requérant, sauf dans un certain nombre de cas limitativement déterminés, l'énumération de ces cas eût été placée dans un des premiers articles de la loi , et non dans l'art. 19. où il s'agit de la conversion de la liquidation judiciaire en faillite. Aussi la jurisprudence est-elle fixée en ce sens, que le tribunal est toujours libre de refuser la liquidation judiciaire, })Ourvu cependant que sa décision soit motivée Bordeaux, 17 juill. 1899, D. 99. 2. 349). Il ne semble pas que les tribunaux consulaires aient, en fait, usé de ce pouvoir avec trop de rigueur ou de partialité^. On remarquera, d'ailleurs, qu'il était utile de le leur conférer, en vue de certains cas où le débiteur est convaincu d'avoir commis des fautes graves, bien que ces fautes ne soient pas comprises dans l'énumération de l'art. 19. Par exemple, il s'est ruiné en menant un train de vie exagéré. (C'est là un fait assez grave pour entraîner la banqueroute simple, d'après l'art. 585-1°

* Thalleb, n* 1736; Lyon-Cae.v et nENAULT, t. S, n" 102:{ ; Pehcemou, n" 'A'ik. 2 On leur reproche bien plutôt d'accorder trop facilement le bénéfice do la loi.

C. com. ; mais il n'appartient pas au tribunal de commerce de mettre en mouvement Taction publique.) N'est -il pas rationnel d'admettre que les juges peuvent, en se fondant sur un pareil motif, écarter la requête du débiteur et le déclarer en faillite* ?

1613. — h. Particularités relatives à la déclaration de faillite. — Le Gode de commerce prévoit trois circonstances différentes dans lesquelles un tribunal de commerce peut être amené à déclarer la faillite d'un commerçant : 1» sur la déclaration du débiteur lui-même; 2° sur la demande d'un ou plusieurs de ses créanciers; 3^ d'office.

1614. — l®"" CAS. Déclaration du débiteur. Les art. 438 et 439 prescrivent au commerçant en état de cessation de paiements d'en faire la déclaration au greffe du tribunal de commerce et d'y déposer son bilan ^, dans un délai qui était de trois jours d'après la loi de 1838, et qui, pour les raisons indiquées plus haut (n° 1609), a été porté à quinze jours par la loi de 1889.

Aujourd'hui, il est bien rare qu'un commerçant dépose son bilan sans remplir les autres formalités prescrites en vue de la liquidation judiciaire. Si pourtant cette hypothèse se présentait, le tribunal, n'étant pas saisi de la requête exigée par l'art. 2 de la loi de 1889, ne pourrait faire autrement que de déclarer la faillite.

D'autre part, il est possible que le tribunal, saisi à la fois du bilan et de la requête en question, juge le débiteur indigne du bénéfice de la liquidation judiciaire. Peut-il, en ce cas, se borner à repousser la requête? ou est-il obligé de déclarer la faillite? C'est en ce dernier sens que la question doit être tranchée: car le débiteur, en formant sa requête, avoue son état de cessation de paiements, et par là même provoque, d'une façon subsidiaire, pour le cas où la liquidation judiciaire ne lui serait pas accordée, sa déclaration de faillite^.

Cette considération détermine aussi la solution d'une seconde question, qui est liée à la première. Lorsqu'un jugement déclaratif est prononcé dans ces conditions, on doit considérer la faillite comme ayant été déclarée, non d'office, mais sur l'aveu du débiteur. L'observation est importante, car on verra plus loin qu'il y a lieu, en ce qui concerne les voies de recours ouvertes au débiteur contre le jugement déclaratif, de distinguer selon que ce jugement a été rendu contradictoirement avec lui, ou par défaut^.

* En ce sens, Bailly, op. et loc. cit., p. 54; Boistel, note au D. 90. 2. 249.

2 Toutefois, si des circonstances particulières l'empêchaient d'établir son bilan dans le délai voulu, il pourrait se borner à indiquer, dans sa déclaration , les motifs de son retard , dont le tribunal aurait à apprécier la légitimité (art. 439).

3 En ce sens, Percerou , n" 350.

4 Du temps où la contrainte par corps existait en matière commerciale, les débiteurs se décidaient souvent à déposer leur bilan pour y échapper. Depuis qu'elle a été abolie , les déclarations de faillite sur dépôt de bilan sont devenues beaucoup plus rares. On sait que la loi de 1889 a été faite pour remédier à cet état de choses et encourager les débiteurs à déclarer, sans retard, leur situation à la justice. La proportion des liquidations judiciaires ouvertes chaque année (environ 30 p. 100 contre 70 de faillites) prouve que cette loi a atteint son but.

DE L'OUVBRTURK DK LA FAILLITE ET DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE 94t

1615. — 2' (lAS. Demande des créanciers. Les créanciers peuvent s'adresser au tribunal pour faire déclarer leur déhiteur eu faillite. Ce droit appartient à tout créancier, quelle que soit l'importance de sa créance, et alors même qu'elle ne serait pas exigible, car il s'agit d'une mesure de précaution tendant i\ assurer la conservation du gage commun. Il appartient à ceux qui ont une sûreté réelle, comme aux simples cbirograpbaires. Peu importe, enfin, que la créance soit civile ou commerciale. Il est vrai que le non- paiement d'une dette civile ne justitlerait pas une déclaration de faillite; mais, lorsqu'il y a des dettes commerciales en souffrance, un créancier civil peut se fonder sur cette situation pour provoquer l'ouverture de la faillite, à laquelle il est intéressé aussi bien que les créanciers commerciaux.

1616. — Quelle est, pour les créanciers, la procédure à suivre? Ils peuvent user de la voie ordinaire, c'est-à-dire assigner leur débiteur. Mais ils peuvent aussi, par dérogation au droit commun, saisir le tribunal au moyen d'une simple requête. Gela résulte non seulement des mots a à la requête d'un ou plusieurs créanciers » dans l'art. MO, mais aussi, par argument a fortiori, de la faculté que ce même article accorde au tribunal de prononcer la faillite d'office. Cette simplification dans la procédure s'explique par le caractère très urgent que peut présenter la déclaration de faillite.

1617. — Le tribunal, saisi par l'une ou l'autre voie, doit rechercher s'il est bien en présence d'un commerçant ayant cessé ses paiements (la charge de la preuve, on l'a dit plus haut, incombe au demandeur). En ce cas, il ne peut refuser de déclarer la faillite ^ Lorsque les deux conditions exigées par la loi ne sont pas réunies, il doit, au contraire, débouter le demandeur. Le créancier qui a faussement soutenu que son débiteur avait cessé ses paiements, est exposé à une action en dommages-intérêts de ce dernier, fondée sur le préjudice qui a été ainsi porté à son crédit.

1618. — D'après l'art. 4, 4^ al., loi de 1889, a si le tribunal est saisi en même temps d'une requête en admission au bénéfice de la liquidation judiciaire et d'une assignation en déclaration de faillite, il statue sur le tout par un seul et même jugement, rendu dans la forme ordinaire, etc. » E]n effet, du moment que le débiteur reconnaît avoir cessé ses paiements et que sa qualité de commerçant n'est pas douteuse, une seule et même question se pose devant les juges : Y a-t-il lieu de lui accorder la liquidation judiciaire, ou de le déclarer en faillite? Aucune autre solution n'est possible.

1619. — 3« CAS. Jugement rendu d'office. La faillite peut être déclarée d'office par le tribunal de commerce (art. 440 C. com.) agis-

' ( "est à tort que les tribunaux de commerce ont souvent cru qu'ils avaient un pouvoir discrétionnaire en pareil cas. V. supra, note de la page 9.36.

sant, soit spontanément, soit sur un avis officieux du procureur de la République.

L'utilité de cette disposition est très contestable. Pour l'expliquer, on allègue la nécessité d'assurer la 'répression des faits constitutifs de la banqueroute. Mais cet argument tombe, si on admet, avec la jurisprudence, que le ministère public peut exercer des poursuites correctionnelles ou criminelles, sans qu'il y ait eu préalablement déclaration de faillite (V. infra, n» 1651). On invoque aussi l'intérêt des créanciers éloignés qui pourraient être victimes d'un arrangement conclu entre d'autres créanciers et le débiteur. On peut répondre qu'ils ont toujours la faculté de faire prononcer la faillite et d'obtenir la nullité des traités passés dans la période suspecte. Il suffirait, semble-t-il, d'autoriser le tribunal de commerce à ordonner des mesures conservatoires ^ Un jugement déclaratif rendu d'office, dans des circonstances inopportunes, pourrait léser les intérêts des créanciers aussi bien que du débiteur^. Heureusement nos tribunaux de commerce n'usent de ce pouvoir qu'avec une grande discrétion, dans des cas où on ne peut espérer aucun arrangement amiable, par exemple, lorsque le débiteur a fermé ses magasins et pris la fuite ^.

1620. — En examinant les conditions dans lesquelles peut intervenir la faillite ou la liquidation judiciaire, nous avons supposé jusqu'à présent que le débiteur était vivant et exerçait encore sa profession commerciale. Il nous reste à envisager deux hypothèses exceptionnelles : celle du commerçant qui s'est retiré des affaires, et celle du commerçant décédé.

1621. — Faillite ou liquidation judiciaire d'un ancien commerçant. — Pour qu'une personne ayant cessé d'exercer le commerce puisse être déclarée en faillite, il faut et il suffit qu'elle ait cessé ses paiements à une époque où elle était encore commerçante, car les deux conditions exigées par la loi , qualité de commerçant et cessation des paiements, doivent coexister. Les embarras financiers survenus depuis la cessation du commerce ne sauraient justifier une déclaration de faillite (Gass. 16 janv. 1902, D. 1902. 1. 251). A défaut de texte, il est impossible de fixer un délai, à partir de la retraite du commerçant, passé lequel le jugement déclaratif ne pourrait plus être rendu.

1622. — Quant à la liquidation judiciaire, elle peut aussi être obtenue par un ancien commerçant, mais à condition que sa retraite ne remonte pas à plus de quinze jours, puisque, d'une part, la qualité de commerçant et :1a cessation des paiements doivent avoir coexisté,

* La plupart des législations étrangères (en Allemagne, Autriche, Suisse, Angleterre, Espagne, etc.) n'admettent pas que la faillite puisse être déclarée d'office.

2 V. cependant, en faveur du maintien des déclarations d'office, l'article de M. Percerou, Annales de dr. com. 1911, p. 220.

3 D'après les statistiques, la proportion des faillites déclarées d'office (sur la totalité des faillites et liquidations judiciaires) ne dépasse pas habituellement 5 ou 0 p. 100.

et que, d'autre part, la requête du débiteur doit être présentée dans la quinzaine qui suit ce dernier événement.

1623. — Faillite ou liquidation judiciaire après décès. — ■

A. Fiiillitt'. — Lorsqu'on li(iuide la succession d'un commerçant, on peut s'apercevoir que ractif est insuffisant pour payer intégralement les créanciers. Une déclaration de faillite est-elle possible en ce cas? Cela dépend des circonstances. Notre loi, ;\ tort ou à raison, n'admet pas la mise en faillite d'une masse de biens anonyme : d'après elle, toute faillite suppose un failli. Ktant donné ce principe, si le défunt a un héritier qui continue son commerce, celui-ci pourra faire l'objet d'un jugement déclaratif. Dans le cas contraire, il ne peut être question que de la faillite du commerçant décédé, et cette faillite est subordonnée à la réunion de deux conditions : l" que la cessation des paiements soit antérieure au décès; 2" qu'un certain délai soit observé.

Par suite de la première de ces conditions, il est impossible de mettre en faillite un commerçant dont l'insolvabilité ne se manifeste qu'après sa mort. Cette règle est critiquable en législation : 1° parce qu'elle peut suggérer à un commerçant qui se voit à la veille de cesser ses paiements la pensée de se donner la mort pour éviter le déshonneur d'une faillite ; 2° parce qu'elle prive les créanciers du commerçant décédé des garanties attachées au régime de la faillite et les oblige à subir celui de la déconfiture. Il ne suffit pas, pour la justifier, de dire, avec l'un des auteurs de la loi de 1838 ^Renouard), qu'on ne peut infliger la flétrissure de la faillite à la mémoire d'un homme qui est mort sans avoir cessé ses paiements : au fond , le déshonneur résulte du fait même de l'insolvabilité, et non du jugement qui se borne à la constater (les déchéances de droits ne pouvant, d'ailleurs, se produire en pareil cas).

Si, au contraire, la cessation de paiements est antérieure au décès, la faillite est possible, pourvu (qu'elle soit, ou déclarée d'office, ou demandée par les créanciers dans l'année qui suit le décès (art. 437, 3* al., C. com.j. Il était nécessaire de fixer un délai, pour ne pas laisser trop longtemps les héritiers dans l'incertitude au sujet du mode de liquidation applicable à la succession. Le laps d'un an est largement suffisant pour que les créanciers prennent une décision en connaissance de cause.

1624. — Il convient de préciser l'intérêt que peuvent avoir les créanciers à provoquer la faillite du défunt, suivant les divers modes possibles d'acceptation de la succession par les héritiers. (Nous supposerons un seul héritier, pour éviter les complications.)

1625. — 1'-' Cas. L'héritier a accepté purement et simplement. — S'il a des ressources suffisantes pour payer les dettes de son auteur, les créanciers de celui-ci le poursuivront, sans soulever la question de faillite. Mais il est possible que la situation pécuniaire de l'héritier soit encore plus mauvaise que celle du défunt; en ce cas, les créanciers

héréditaires sont intéressés à empêcher la confusion des patrimoines, qui empirerait leur situation. Ils l'éviteront, en faisant déclarer la faillite du défunt, dont l'actif sera par conséquent réparti entre eux, à l'exclusion des créanciers de l'héritier.

C'est un résultat analogue à celui qu'ils pourraient obtenir en demandant, conformément au Gode civil, la séparation des patrimoines. Toutefois, si on rapproche ces deux institutions, on observe que la faillite est le parti le plus avantageux à prendre pour les créanciers : 1° au point de vue de la procédure, puisqu'il leur suffit d'adresser une requête au tribunal de" commerce, et qu'ils n'ont pas besoin d'assigner à la fois l'héritier et ses créanciers personnels ; 2° au point de vue du fond , car la séparation des patrimoines est purement relative : s'il y a plusieurs héritiers, elle ne produit ses effets qu'à l'égard de ceux contre lesquels elle a été demandée et de ceux des créanciers de ces héritiers qui ont été mis en cause; tandis que la faillite a un caractère absolu et entraîne la liquidation de la succession tout entière au profit exclusif de la masse. En outre, elle dessaisit l'héritier des biens de la succession, qui sont confiés au syndic, et même permet de faire annuler, dans les conditions déterminées par les art. 446 et suiv. G. com., les actes de disposition déjà faits par l'héritier relativement à ces biens (actes qui, dans le cas de séparation des patrimoines, ne pourraient être attaqués que par l'action paulienne).

1626. — 2® Gas. L'héritier a accepté sous bénéfice d'inventaire. — Grâce à ce mode d'acceptation, les créanciers du défunt n'ont pas à craindre la confusion des patrimoines. Néanmoins ils ont encore intérêt à faire déclarer la faillite, pour obtenir l'application du dessaisissement et des nullités de la période suspecte. A défaut de jugement déclaratif, les aliénations de biens héréditaires consenties par l'héritier bénéficiaire seraient valables (malgré la perte, pour cet héritier, du bénéfice d'inventaire), et aucune revendication ne pourrait être exercée par les créanciers contre les tiers acquéreurs.

Il résulte, en somme, de ces observations que, dans tous les cas, la déclaration de faillite peut être utile aux créanciers du défunt.

1627. — En principe, un jugement déclaratif de faillite peut être rendu sur la déclaration faite par le débiteur lui-même et accompagnée du dépôt de son bilan. En remplissant cette formalité, les héritiers d'un commerçant peuvent-ils faire déclarer la faillite de leur auteur?

On se demande, tout d'abord, quel intérêt peut les y pousser. Ils ne sauraient, par ce moyen, après avoir accepté purement et simplement, éviter la confusion des patrimoines. Le seul moyen que la loi leur offre dans ce but, c'est le bénéfice d'inventaire, auquel l'ouverture de la faillite ne saurait suppléer. Mais peut-être désirent-ils que les biens héréditaires soient vendus dans les formes prescrites par la loi des faillites, parce qu'elles sont moins onéreuses que celles du droit civil; ou bien, voulant continuer l'exploitation de leur auteur, ils espèrent, grâce à la

DE l/Ol'YERTURB DE LA FAILLITE ET DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE 945

faillite, obtenir plus facilement un arranp^ement avec les créanciers (le concordat pouvant être imposé à tous par un vote de la majorité).

11 y a controverse sur la possibilité d'une déclaration de faillite dans ces conditions. D'après certains auteurs, il faut s'en tenir au principe d'après lequel tous les droits du défunt sont transmis à ses héritiers*. Pour les partisans de cette opinion, la question de délai est très embarrassante. D'une part, le cas n'étant pas prévu dans l'art. 437, il serait arbitraire d'imposer aux héritiers le délai d'un an. D'autre part, il semble impossible de les autoriser à exercer ce droit sans aucune limite de temps.

Selon nous, il est préférable de considérer Tart. 437 comme ayant déterminé restrictivement les conditions dans lesquetles une faillite peut être déclarée après décès. S'il n'a pas visé le dépôt du bilan par les héritiers, c'est que la loi a entendu leur refuser une pareille faculté. Il a paru monstrueux qu'un héritier, dans un intérêt purement pécuniaire, invite le tribunal à flétrir officiellement la mémoire de son auteur : une prétention aussi odieuse est irrecevable'^. Tel paraît être le sentiment de la jurisprudence (Aix, 25 janv. 1890, D. 90. 2. 329, note Boistel). Toutefois, l'intérêt de cette question est beaucoup moindre, depuis que les héritiers sont admis à demander la liquidation judiciaire de la succession.

1628. — B. Liquidation judiciaire. — En effet, la loi de 1889 reconnaît aux héritiers du commerçant décédé en état de cessation de paiements la faculté d'obtenir la liquidation judiciaire delà succession, pourvu que ce décès se soit produit dans la quinzaine de la cessation des paiements (art. 2, 3® al.). Mais ce délai de quinzaine est manifestement insuffisant pour l'accomplissement des formalités légales: car il pouvait être sur le point d'expirer, lorsque le commerçant est mort. La loi accorde donc aux héritiers un délai d'un mois à partir de l'ouverture de la succession. Pour que leur requête soit recevable, il faut que, dans ce délai, ils justifient de leur acceptation pure et simple ou bénéficiaire (même texte). Cette disposition est rigoureuse: elle restreint considérablement le laps de temps dont les héritiers jouissent, d'après le droit commun, pour prendre parti sur la succession (d'après l'art. 795 C. civ., ils ont trois mois pour faire inventaire et quarante jours pour délibérer).

1629. — En cas de pluralité d'héritiers, chacun d'eux peut- il demander séparément la liquidation judiciaire pour sa part dans la succession? On l'a soutenu, en invoquant le principe d'après lequel la succession se divise de plein droit entre les héritiers: il en résulte que chaque part indivise peut avoir son mode particulier de liquidation ^. Ainsi, la part d'un des héritiers pourrait, sur sa requête, faire l'objet

1 Lyon-Caen et Renault, t. 7, n" 89; P?:rcebou, n* 204.

« En ce sens : Bravard-Veyriéres, t. 5, n* 34 ; Boistel, note au D. 90. 2. 329.

3 En ce sens : Percerou, n" 297 et suiv.

d'une liquidation judiciaire, tandis que d'autres parts seraient soumises au régime de la faillite, ou, s'il n'était pas prononcé de jugement déclaratif, de la déconfiture. Il y aurait là une source de complications désastreuses pour tous les intéressés. Heureusement, le texte de la loi ne se prête pas à cette interprétation. Il n'est question dans le 3^ al. de l'art. 2 que de la liquidation judiciaire de la succession (il s'agit de la succession tout entière, non de telle ou telle part d'héritier) ; cette liquidation est subordonnée à une demande formée par les héritiers, c'est-àdire à une requête collective émanant de tous les héritiers et supposant entre eux un accord préalable. Quelques auteurs soutiennent, il est vrai, que, dans le cas où la liquidation judiciaire est demandée par un des héritiers, elle peut être prononcée même pour les parts des autres. Le texte n'autorise pas une [pareille dérogation à ce principe essentiel, que le bénéfice de la loi de 1889 |n'est jamais accordé qu'à ceux qui le sollicitent. D'après nous, l'abstention d'un des héritiers suffit pour rendre cette solution impossible : en pareil cas le tribunal est obligé de rejeter les requêtes des autres* , sauf à examiner s'il n'y aurait pas lieu de déclarer la faillite d'office.

1630. — Aux termes de l'art. 2 in fine, les héritiers qui demandent la liquidation judiciaire devront justifier de leur acceptation pure et simple ou bénéficiaire. L'acceptation sous bénéfice d'inventaire se concilie aisément avec la liquidation judiciaire de la succession ; [mais il n'en est pas de même de l'acceptation pure et simple. Gomment, en ce cas, l'héritier peut- il émettre la prétention de faire liquider la succession séparément de son propre patrimoine? Il semble que les auteurs de la loi de 1889 ont perdu de vue la confusion des patrimoines, qui est la conséquence inévitable d'une pareille acceptation. Si bizarre que soit cette disposition, il est impossible de ne pas l'appliquer; mais elle n'entraîne aucune dérogation aux principes du droit civil. Laiiquidation judiciaire, si elle est prononcée, ne comprendra, comme toujours, que les biens de la succession. Mais les créanciers héréditaires, incomplètement payés dans cette liquidation, seront fondés à poursuivre l'héritier, pour , l'excédent de leurs créances, sur sa fortune personnelle. Toutefois, cet héritier n'ayant pas fait personnellement le commerce, ils ne pourront agir contre lui que parla voie des saisies, conformément au droit commun^.

§3. — Delà nature, du contenu et de l'exécution des jugements qui déclarent la faillite ou ordonnent la liquidation judiciaire.

1631. — A. Nature de ces jugements. — • Elle est complexe. Gomme la 'plupart des décisions judiciaires, ils constatent des faits auxquels

1 En ce sens, Lyon-Gaen et Renault, t. 8, n" 1077.

2 Sur toute cette matière , cons. la savante étude de M. Percerou , Faillite et liquidation judiciaire après décès.

DE L'OUVERTl'RE PK LA FAILLITE ET DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE 0 47

sont attachées certaines conséquences juridiques. Mais, en outre, et c'est là un efVet absolument exceptionnel, ils créent un état de droit nouveau. Os deux points vont être successivement expliqués.

1^' Les deux jugements en question constatent également un fait, c'est que tel commeri^ant a cessé ses paiements. Toutefois il existe entre eux, à ce point de vue, une différence considérable. Le jugement déclaratif de faillite se borne à cette constatation, sans apprécier d'aucune manière la conduite du failli. Au conti-aire, le jugement qui ordonne la liquidation judiciaire suppose un examen préalable de cette conduite, et indique chez les juges la conviction que le débiteur, par sa bonne foi, mérite le bénéfice de la loi de 1889. (Il est vrai que les juges ne sont pas déllnitivement liés par cette opinion, qui est susceptible de se modifier, et c'est pourquoi la liquidation judiciaire, tant quelle dure, n'est jamais que provisoire.)

2" L'un ou l'autre jugement crée un état de choses nouveau, car il est le point de départ de toute une procédure instituée dans l'intérêt collectif des créanciers, et il désigne ceux qui sont chargés de diriger cette procédure. S'il n'est pas certain que tous les effets de la faillite soient subordonnés au jugement déclaratif \ il en est ainsi, du moins, des effets qui sont connexes à la procédure, et notamment du dessaisissement. C'est pourquoi, par dérogation au principe de l'effet relatif de la chose jugée lart. 1351 G. civ.), les jugements d'ouverture de faillite et de liquidation judiciaire produisent leurs effets erga omnes : ils proclament une vérité juridique que personne ne peut contester. Le caractère universel et absolu de ces jugements entraîne, on le verra par la suite, des conséquences importantes.

1632. — B. Contenu de ces jugements. — Examinons successivement le dispositif du jugement déclaratif de faillite et du jugement d'ouverture de liquidation judiciaire.

a. Jugement déclaratif de faillite. — 1" Il renferme la nomination d'un juge-commissaire (art. 451 G. com.) et d'un ou plusieurs syndics provisoires (art. 462).

2" Il ordonne l'incarcération du failli et l'apposition des scellés sur tout ce qui lui appartient (art. 455)^.

3° Le plus souvent, il détermine l'époque à laquelle a eu lieu la cessation des paiements. S'il gardait le silence à cet égard, cet événement serait réputé avoir eu lieu le jour même où le jugement est rendu (art. 441y. G'est, en effet, la date la plus tardive qu'on puisse concevoir^.

La fixation de la date de la cessation des paiements présente un intérêt capital, à cause des nullités qui frappent les actes passés par le

* V. plus loin C^ 6) la controverse relative à l'état de faillite virtuelle, - Nous reviendrons sur cea dispositions dans le chapitre relatif à la procédure préparatoire. 3 riette disposition souffre nécessairement une exception flans deux cas particuliers. Lorsqu'un ancien commerçant est déclaré en faillite, la cessation des i)aiements doit être considérée comme s'étant produite, au plus tard, le jour de sa retraite ; et lorsqu'il s'agit d'un commerçant décédé, au pluB tard le jour de sa mort.

948 CINOUIEME PARTIE — CHAPITRE I

failli depuis cette date, et parfois même dans les dix jours qui l'ont précédée. Il n'est pas toujours facile aux juges de se faire une opinion à cet égard dès le jour où ils déclarent la faillite. Aussi leur est-il permis de différer, jusqu'à plus ample informé, la solution de la question. Ils rendront plus tard un nouveau jugement sur ce point.

Même après que la date dont il s'agit a été fixée par le jugement déclaratif ou par un jugement postérieur, il est possible que, pendant la procédure préparatoire, on découvre des faits nouveaux, d'où il ressort que la cessation des paiements remonte à une époque plus ancienne qu'on ne l'avait cru. La loi permet, en ce cas, au tribunal de rendre un nouveau jugement qui rectifie le précédent en fixant à nouveau la date de la cessation des paiements. Plusieurs décisions peuvent même intervenir successivement à cet égard. On les appelle, dans la pratique, jugements de report de faillite (l'expression, irréprochable sous l'empire du Gode de 1807, n'est pas tout à fait exacte depuis la loi de 1838, du moins si on admet que la cessation des paiements ne constitue pas à elle seule la faillite, mais qu'elle en est seulement la cause).

1633. — Qui peut demander au tribunal de rendre un pareil jugement? pendant combien de temps? au moyen de quelle procédure?

Aux termes de l'art. 581 G. com., « aucune demande des créanciers tendant à faire fixer la date de la cessation des paiements à une époque autre que celle qui résulterait du jugement déclaratif de faillite, ou d'un jugement postérieur, ne serarecevable après l'expiration des délais pour la vérification et l'affirmation des créances. Ges délais expirés, l'époque de la cessation des paiements demeurera irrévocablement déterminée à l'égard des créanciers. »

Il résulte d'abord de ce texte que des créanciers, faisant partie de la masse, peuvent individuellement saisir le tribunal de la question. A cause de son importance particulière, la loi s'écarte ici du principe d'après lequel, une fois la faillite déclarée, le syndic seul a qualité pour agir en justice au nom de la masse.

Quant aux délais à observer, l'art. 581 parle de ceux dans lesquels les créances doivent être vérifiées et affirmées. Malgré les termes un peu vagues de cette disposition, on admet généralement, en doctrine et en jurisprudence, que la forclusion doit se produire, à l'égard de tous les créanciers indistinctement, huit jours après l'expiration des délais accordés aux créanciers les plus éloignés parmi ceux qui sont domiciliés en France pour se faire vérifier, autrement dit à la fin de la huitaine, fixée pour l'affirmation (art. 497), qui suit la clôture du procès-verbal de vérification : cette date marque la fin de la procédure préparatoire^ G'est seulement alors que, toutes les créances étant connues, on peut se faire une opinion définitive au sujet de la date de la cessation des paiements. Mais, à l'expiration de la huitaine en question, il faut que la

^ V. à cet égard Cass. 10 déc. 1890, D. 91. 1. 257, et la note sous cet arrêt; Percerou, n* 428.

DE L'OUVBRTI'RE Dt: I.A FAILLITE ET DE LA LIQUIDATION JUDICIAIRE 049

situation de tous ceux qui ont eu des relations juridiques avec le failli soit irrévocablement lixée.

Gomment, dans ces délais, le syndic ou les créanciers devront-ils procéder pour obtenir un report de faillite? D'après la plupart des auteurs, le seul moyen d'atteindre ce but, c'est d'exercer une voie de recours contre le jugement qui a fixé la date de la cessation des paiements. Or la seule voie de recours possible devant le tribunal lui-même est l'opposition ; et, d'après l'art. 580, de la part de toute partie intéressée autre que le failli, l'opposition est recevable pendant un mois seulement à partir de la publication du jugement. Dès lors, comment combiner cette disi)Osition avec celle de l'art. 581 ? Divers systèmes ont été proposés, dans l'examen desquels nous n'entrerons pas. La majorité des auteurs admet que, si la vérification et l'affirmation des créances ne sont pas terminées à l'expiration du mois indiqué par l'art. 580, la voie de l'opposition reste ouverte au syndic et aux créanciers de la masse jusqu'à la fin de cette procédure ^ Cette solution, excellente au point de vue pratique, est difficile à concilier avec les textes.

Nous croyons que la loi doit être entendue autrement. Il est difficile de supposer que, dans deux articles qui se suivent, elle ait fixé deux limites différentes pour l'exercice d'un même droit. Les art. 580 et 581, d'après nous, doivent être interprétés distributivement. Dans l'art. 580, il ne s'agit que des parties intéressées à faire tomber le jugement, principalement de ceux qui, ayant traité avec le failli dans la période suspecte, sont exposés à voir annuler leurs droits. Ceux-là doivent agir par voie d'opposition, et dans le délai d'un mois. L'art. 581 vise, au contraire, la masse des créanciers de la faillite, qui est intéressée à faire reculer le plus possible la date de la cessation des paiements, afin de combler les vides que des opérations désastreuses ont creusés dans le patrimoine du failli. L'art. 580 est étranger à la demande qui peut être formée en ce sens par le syndic ou par tout créancier faisant partie de la masse; il faut et il suffit que cette demande soit formée avant l'expiration du délai fixé par l'art. 581 ^. En ce qui concerne la procédure à suivre, il n'est pas nécessaire, selon nous, de former opposition contre le jugement qui a précédemment fixé la date de la cessation des paiements. En effet, toute décision rendue à ce sujet est purement provisoire et ne saurait acquérir l'autorité de la chose jugée, tant que la procédure préparatoire n'est pas terminée (Cass. 3 janvier 1898, I). 99. 1. 198;. Aussi n'est- il point question dans l'art. 581 d'une opposition, mais bien d'une demande des créanciers. Le tribunal peut être saisi par une sim[)le requête du syndic ou d'un créancier. Il pourrait aussi rendre d'office un jugement de report. Dans l'un et l'autre cas, la seule formalité indispensable est le rapport du juge- commissaire (art. Ao'È C. com.;. En somme, sauf ce dernier point, la procédure préalable à la prononciation d'un pareil jugement est la même que dans le cas où il s'agit de déclarer la faillite.

' BoiSTEL, n* 940; Lyùn-Caen et Renault, t. 7, n 164 ; Percekou, n" 420 ter. - En ce sens : Cass. 4 nov. 1857, D. 58, i.'à't.

1634. — On rencontre d'autres difficultés, quant à la façon d'entendre la date de la cessation des paiements. Il existe, dans la pratique, une tendance à concevoir la cessation des paiements d'une façon plus large, lorsqu'il s'agit d'en fixer la date, que lorsqu'il s'agit dé déclarer la faillite. Souvent les tribunaux de commerce reportent la cessation des paiements à l'époque des premiers embarras financiers du débiteur; par exemple, à la date où il a, soit obtenu le renouvellement de certains effets qu'il ne pouvait payer, soit commencé à émettre du papier de complaisance. En doctrine, il est impossible d'approuver ces décisions et d'admettre, selon les circonstances, deux définitions différentes de la cessation des paiements. Comme nous l'avons dit plus haut, cette situation n'existe qu'à partir du moment où le débiteur refuse à des créanciers le paiement de dettes commerciales liquides et exigibles ^

Les tribunaux de commerce cèdent parfois trop facilement aux sollicitations des syndics qui, pour obtenir la nullité d'un grand nombre d'opérations antérieures au jugement déclaratif, demandent le report à une date déjà ancienne, par exemple, à deux ou trois ans en arrière. On sacrifie ainsi les intérêts de tiers qui, ayant traité avec le commerçant à une époque où personne ne soupçonnait ses embarras pécuniaires, ont cru acquérir des droits définitifs et incontestables. De pareils abus sont susceptibles d'ébranler profondément le crédit commercial. On a souvent exprimé le regret que notre loi n'ait pas, comme certaines législations étrangères, fixé une limite dans le passé (par exemple, six mois ou un an), au delà de laquelle il serait interdit aux tribunaux de reporter la date de la cessation des paiements.

1635. — b. Jugement d'ouverture de liquidation judiciaire.

— Ce jugement renferme la nomination d'un juge- commissaire et d'un ou de plusieurs liquidateurs provisoires (art. 4, loi de 1889). Il ne peut être question, en ce cas, d'ordonner l'incarcération du débiteur, ni l'apposition des scellés, ces mesures étant incompatibles avec le témoignage que rend le jugement lui-même à la probité et à la bonne foi du commerçant.

Mais y a-t-il lieu pour le tribunal de fixer, dans son jugement, la date de la cessation des paiements? Le silence, assez surprenant, que la loi garde à ce sujet semble permettre un doute. Quelques auteurs ont pensé qu'il était inutile de déterminer cette date, les nullités de la période suspecte ne pouvant, d'après eux, recevoir d'application en cas de liquidation judiciaire ^

La jurisprudence suit, avec raison, l'opinion contraire (Paris, 12 juin. 1889, D. 90. 2. 177, note Boistel ; Gass. 19 févr. 1895, D. 95. 1 . 422 3). C'est un principe général énoncé dans l'art. 24, loi de 1889, que «toutes les dispositions du Gode de commerce qui ne sont pas modifiées par la présente loi continuent à recevoir leur application en cas de liqui-

1 V. Percerou, n- 360 à 303.

2 Baiixy, Annales de dr. com. 4889, p. 49 et suiv.

3 En ce sens : Lyon-Caen et Renault, t. 8, n° 1027; Percerou, n» 365.

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ilation juiliciaire comino en cas de faillite ». Il faut donc, à défaut de disposilion contraire dans la loi de 1889, appliquer l'art. 441 G. corn. D'autre part, l'art. !U de la loi décide (pi'après ou\erture de la liquidation juiliciaire, la faillite doit être déclai-ee (( si, depuis la cessation des paiements ou dans les dix jours précédents, le déhiteur a consenti l'un des actes mentionnés dans les art. 446, 447, 448 et 441) G. corn. ». Il semble l>ieii que cette disposition ne peut être appliquée qu'autant (jue le tribunal de commerce, par le jugement d'ouverture de la liquidation ou par un jugement postérieur, a fixé la date de la cessation des paiements'.

Un a pourtant objecté que cette fixation [)résente peu d'intérêt en cas de liquidation judiciaire, attendu que la cessation des ])aiements ne saurait être antérieure de plus de quinze jours au dépôt de la requête. Mais d'abord, en admettant que la période suspecte soit très courte, il n'en est pas moins important d'en déterminer le point de départ, car le sort de certains actes faits par le débiteur peu de temps avant le dépôt de sa requête peut dépendre de la décision que le tribunal rendra sur ce point. En outre, il ne faut pas oublier que, d'après l'art. 19, l^r al., lorsque le retard du débiteur est constaté seulement après que la liquidation judiciaire lui a été accordée, le tribunal a la faculté, mais non l'obligation, de le déclarer en faillite. Il peut donc arriver que la liquidation judiciaire soit maintenue, malgré l'existence d'un jugement postérieur à son ouverture, aux termes duquel la date de la cessation des paiements est reportée à une époque assez éloignée.

Dans le cas où le tribunal ne statuerait par aucun jugement sur cette question de date, la cessation des paiements serait réputée avoir eu lieu au jour du jugement d'ouverture de la liquidation, conformément à l'art. 441 G. corn, (bien qu'il eût été plus rationnel de la faire remonter à la date du dépôt par le débiteur de sa requête),

1636. — C. Exécution du jugement déclaratif. — D'après lart. 440 G. com., le jugement déclaratif de faillite est exécutoire par provision, c'est-à-dire que, contrairement au droit commun, ni l'opposition, ni l'appel n'en suspendent l'exécution^. Le failli ne peut, en exerçant ces voies de recours, échapper à la nécessité de remettre immédiatement tout ce qui lui appartient entre les mains du syndic. Gettc règle est d'autant plus rigoureuse, que le failli peut n'avoir pas été mis en cause, ni entendu par le tribunal; mais elle s'explique par le caractère très urgent des précautions à prendre pour empêcher toute diminution du gage des créanciers.

Pour des motifs analogues , lorsque le tribunal est saisi à la fois d'une demande tendant à la déclaration de faillite et d'une requête du débiteur

* On a, il est vrai, écarté cet argument en disant que, dans le système de la faillite virtuelle, toute juridiction peut prononcer des nullités aux termes des art. W> et s., sans que la date de ly cessation des paiements ait été fixée par le tribunal de commerce. Mais ce système est très contestable. V. infru, § 6.

2 Kn "droit commun , les Jugements des tribunaux de commerce sont exécutoires nonobstant appel, à condition de donner caution.

à fin de liquidation judiciaire (c'est, on le verra plus loin, le seul cas dans lequel le jugement d'ouverture de la liquidation est susceptible de recours), le jugement par lequel il fait droit à cette requête est également exécutoire par provision (art. 4, 3® al., loi de 1889).

§ 4. — De la publicité des jugements qui ouvrent la faillite ou la liquidation judiciaire et de ceux qui fixent la date de la cessation des paiements.

1637. — Les jugements qui ouvrent la faillite ou la liquidation judiciaire présentent, on l'a vu plus haut (n^ 1631), cette particularité de produire effet erga omnes, et non seulement à l'égard des parties au procès. Il en est de même de ceux qui fixent ultérieurement la date de la cessation des paiements. C'est pourquoi il est nécessaire de les porter à la connaissance du public : des significations aux parties ne seraient pas suffisantes. En particulier, il convient de mettre les tiers en garde contre les conséquences du dessaisissement dont le débiteur est frappé. L'art 442 G. com. prescrit d'observer, en cas de faillite, les formalités de publicité qui étaient en vigueur pour les actes constitutifs de sociétés à l'époque où fut faite la loi de 1838, c'est-à-dire l'affichage du jugement dans l'auditoire du tribunal, et son insertion par extrait dans un journal d'annonces légales (art. 42 G. com. ^).

Lors de la confection de la loi de 1889, on hésita à étendre cette disposition au cas de liquidation judiciaire. La commission de la Ghambre, soucieuse de ménager le crédit du débiteur, s'y était d'abord opposée. Mais on n'eut pas de peine à démontrer que, d'une part, l'organisation même de la liquidation porterait forcément une grave atteinte à ce crédit et que, d'autre part, l'intérêt des tiers exigeait qu'on donnât au jugement d'ouverture la même publicité qu'à un jugement déclaratif de faillite. G'est en ce sens que se prononça l'art. 4, 3^ al., de la loi.

1638. — La sanction de ces dispositions ne consiste pas dans l'impossibilité d'appliquer les règles de la faillite ou de la liquidation judiciaire, tant que le jugement d'ouverture n'a pas été publié. Au contraire, tous les effets que comportent ces jugements se produisent dès le jour où ils sont rendus, et même dès la première heure du jour légal (de minuit à minuit) dans le cours duquel le tribunal a statué. Mais, si les deux formalités de l'art. 42 n'étaient pas remplies dans le délai de quinzaine, les tiers qui, à partir de cette époque, traiteraient avec le débiteur dans l'ignorance de sa situation, seraient fondés à se plaindre du défaut de publicité et à agir en dommages -intérêts, pour le préjudice qu'ils subiraient, contre ceux auxquels la loi prescrit de veiller à l'accomplissement de ces formalités,. c'est-à-dire les syndics provisoires.

Il existe encore une autre sanction, en ce qui concerne la publicité

' Cet art. 42 , bien qu'abrogé en ce qui concerne les actes de société par la loi du 24 juillet 1867, art. 05, reste en vigueur, en tant qu'il régit la publicité du jugement en question.

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du jiigem('nt dc^claralif de faillite oi de ceux qui fixent la date de la cessation des paiements. La puldicité constituant le point de départ du délai dans lequel il peut être fait opposition contre ces jugements (art. 580 G. coni.\ ils ne sauraient acquérir force de chose jugée, tant que cette publicité n'a pas eu lieu.

^ 5. — Des voies de recours contre ces mêmes jugements.

1639. — Les règles sont très différentes, suivant les diverses hypothèses qui peuvent se présenter, en matière de liquidation judiciaire et de faillite.

A. Cas où la liquidation judiciaire est demandée. — La requête du débiteur est suivie d'un jugement qui prononce la liquidation judiciaii-e, ou qui la refuse.

Dans la première hypothèse, le jugement a n'est susceptible d'aucun recours et ne peut être attaqué par voie de tierce opposition » (art. 4, 3*^ al., loi de 1889). C'est dans un but de rapidité et pour éviter des complications qu'on a édicté cette disposition. Le rapporteur de la loi a essayé de la justifier, en faisant observer qu'on ne saurait concevoir un recours de la part du commerçant qui a obtenu la faveur par lui sollicitée, et que, de leur côté, les créanciers, s'ils considèrent leur débiteur comme indigne de cette faveur, peuvent le faire déclarer en faillite conformément cà l'art. 19, sans avoir besoin d'attaquer le jugement. Il est facile d'apercevoir l'insuffisance de ces motifs. La liquidation judiciaire peut avoir été prononcée, contrairement à la loi, au profit d'un individu qui n'est pas commerçant et s'est fait passer pour tel, afin d'obtenir plus facilement un concordat de ses créanciers. En outre, si on admet, avec la jurisprudence, que la liquidation judiciaire comporte une période suspecte, est-il juste de refuser toute voie de recours aux tiers dont les droits sont menacés d'annulation aux termes des art. 446 et suiv.? Cette disposition est très défectueuse, puisqu'elle rend irréparable l'erreur que le tribunal peut avoir commise relativement à la profession du requérant ou au fait même de la cessation de ses paiements ^

Il en est autrement lorsque le tribunal, saisi d'une demande de créanciers tendant à une déclaration de faillite, a repoussé cette demande et, par le même jugement, accordé la liquidation judiciaire au débiteur qui la requérait. D'après le A^ al., in fine, de l'art. 4, ce jugement est susceptible d'appel. D'après les principes, ceux-là seuls qui ont été parties à la première instance, o' est-à-dire les créanciers dont la demande a été rejetée et le débiteur lui-même^, peuvent faire appel

< On a soutenu que, à défaut de voie de recours, ce jugement pourrait, parce qu'il ne statue 8ur aucune contestation , être attaqué par une action en nullité portée devant le nn'^me tribunal (VALKHy, note D. \'.m. 2. '.iM'j). Mais une pareille action n'est recevable que contre les actes de juridiction gracieuse , et on ne peut considérer comme tel un jugement qui affirme que le débiteur est commerçant et en état de ces sation de paiements, ces deux points étant sujets à contestation. V. on ce sens, Pkrcbrou, note 5 de la page 395.

2 Le débiteur est intéressé à faire rétracter le jugement, dans le cas où, depuis l'époque où il a été rendu, il est parvenu à satisfaire ses créanciers (V. le numéro suivant;.

dans le délai de quinzaine fixé par l'art. 582 G. com. (applicable au cas de liquidation judiciaire en vertu de Tart. 24, loi de 1889. — En ce sens, Gaen 24 avr. 1895, D. 97. 2. 465, note Valéry).

Le cas où le tribunal, saisi uniquement d'une requête à fin de liquidation judiciaire, ne croit pas devoir l'accorder, se subdivise en deux hypothèses distinctes. Ou bien le tribunal déclare la faillite: ce cassera examiné sous le numéro suivant. Ou bien il se borne à rejeter la requête, pour ce motif que le requérant n'est pas commerçant, ou n'a pas cessé ses paiements, auquel cas il ne peut être question de faillite. Dans ce dernier cas, non prévu par les textes de la loi, il faut reconnaître au débiteur la faculté d'interjeter appel conformément au droit commune

Quant aux jugements qui, après ouverture de la liquidation judiciaire, reportent la date de la cessation des paiements, ils sont, d'après le principe général de l'art. 24, loi de 1889, soumis, en ce qui concerne les voies de recours, aux mêmes règles que les jugements ayant le même objet, qui sont rendus après une déclaration de faillite, et dont il va être question sous le numéro suivant.

1640. — B. Cas de faillite. — Le jugement déclaratif et ceux qui peuvent ultérieurement fixer la date de la cessation des paiements sont susceptibles des voies de recours admises par le droit commun. Le pourvoi en cassation n'est soumis à aucune règle particulière. 11 en est autrement des voies de recours ordinaires, l'opposition et l'appel.

1641. — Examinons d'abord une question qui touche au fond du droit et qui est commune à ces deux voies de recours. A quelles conditions le jugement déclaratif doit- il être rétracté sur opposition ou réformé sur appel?

11 est évident que ce jugement ne peut être maintenu, si la juridiction saisie du recours constate, soit que le débiteur n'était pas commerçant, soit qu'il n'avait pas, à l'époque où le jugement a été rendu, cessé ses paiements. Mais voici l'hypothèse qui donne lieu à controverse. 11 n'est pas contesté que les conditions déterminées par Fart. 437 existaient à la date du jugement. Néanmoins, le débiteur fonde son opposition sur un changement qui s'est produit dans sa situation : ses créanciers ne réclament plus rien; il leur a donné satisfaction, soit en les payant avec des ressources qu'un parent ou un ami lui a procurées, soit en formant avec eux un concordat amiable. En règle générale, un jugement ne doit être rétracté que lorsqu'il a été mal rendu; le tribunal saisi de l'opposition doit* se reporter, pour examiner la question, à l'époque où il a statué pour la première fois. Conformément à ce principe, le jugement doit être maintenu, par cela seul que la cessation de paiements existait à cette époque. D'ailleurs, peut-on être certain que tous les créanciers sont désintéressés, alors que les formalités prescrites, dans le but de les avertir, par l'art. 492 G. com. n'ont pas

' n ne peut être question d'opposition, le jugement ayant été rendu contradictoirement avec lui.

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été remplies, et que les délais de production ne sont pas expirés? Il faut songer ^ ceux qui, dans l'ignorance do la situation, ont pu ne pas se faire connaître. Dans le cas particulier d'un concordat amiable, rieu ne prouve que tous les intéressés aient été traités sur un pied d'égalité, et c'est une question très douteuse que colle de savoir si un pareil traité peut se former après le jugement déclaratif. Go jugement doit donc être maintenu, d'après la majorité des auteurs"-. Si personne n'invoque les etîets de la faillite, les opérations pourront être closes très rapidement. Mais le débiteur restera frappé dos déchéances édictées contre les faillis, tant qu'il n'aura pas obtenu sa réhal)ilitation.

C'est précisément ce dernier résultat qui, dans la pratique, a paru trop rigoureux. Les tribunaux, en général, n'ont pu se résoudre à l'admettre, et la Cour de cassation a décidé ([ue, l'opposition ayant pour etïet de remettre en question le point litigieux, a c'est au moment où il est statué contradictoi rement que la cessation de paiements doit être constatée » (23 nov. 1881, D. 82. 1. 265). Cette solution a été étendue au cas d'appel ^Amiens, 22 mai 1890, D. 97. 2. 191). Au point do vue du droit pur, cette jurisprudence ne nous paraît pas fondée : elle s'explique, en réalité, par des considérations d'équité et d'utilité.

L'intérêt de la question a diminué depuis la loi de 1889, car il est rare ([u'un commerçant dont la situation est assez bonne pour qu'il puisse trouver rapidement les moyens de satisfaire ses créanciers n'obtienne pas le bénéfice de la liquidation judiciaire. Cependant il peut arriver que ce commerçant ne remplisse pas les formalités prescrites par la loi de 1889 ou ne les remplisse que tardivement.

1642. — Il reste à examiner sommairement les règles de procédure spéciales, soit à l'opposition, soit à l'appel, en matière de jugement déclaratif de faillite et de jugement fixant la date de la cessation des paiements.

1643. — A. Opposition. — En général, l'opposition est une voie de recours que les plaideurs défaillants peuvent exercer devant le tribunal même qui a rendu le jugement : elle est ouverte à ceux qui ont fait défaut, soit faute de comparaître, soit faute de conclure^. D'autre part, les tiers, non parties au procès, qui prétendent que le jugement a été rendu en fraude de leurs droits, peuvent l'attaquer par la tierce opposition. Pour les jugements dont il s'agit, ces deux voies de recours se ramènent à une seule : la loi , tenant compte du caractère universel et absolu de ces jugements, permet de faire opposition contre eux, non seulement au failli, mais à tous autres intéressés; pour ces derniers, il s'agit, en réalité, de la tierce opposition , bien que la loi emploie, dans l'un et l'autre cas, le mot opposition.

* Cette question sera examinée infra, chap. IV, sect. i.

2 V. notamment la note de Beudant, D. 09. 2. 73; Lyon-Caen et Bicnault, t. 7, w 150; Percerou, n- 382 et 383.

3 La jurisprudence admet qu'il peut y avoir défaut faute de conclure , même devant les tribunaux de commerce.

1644. — A quelles conditions l'opposition est -elle recevable ?

1° De la part du failli, elle n'est possible qu'autant qu'il a été défaillant, conformément au droit commun : c'est-à-dire lorsque, étant assigné par des créanciers, il n'a pas comparu ou n'a pas déposé de conclusions; ou encore, et à plus forte raison, lorsqu'il n'a pas été mis en cause et que le jugement a été rendu d'office, ou sur une simple requête de créanciers. Mais le failli ne peut faire opposition à un jugement rendu contradictoirement contre lui, soit qu'il l'ait provoqué par le dépôt de son bilan ^, soit qu'il ait été assigné par des créanciers.

La jurisprudence admet aussi que le failli n'est plus recevable à faire opposition^ lorsqu'il a acquiescé au jugement (Gass. 30 déc. 1907, D. 1909. 1. 473). Cette solution est très contestable. En général, on ne peut acquiescer aux jugements touchant à des matières d'ordre public, qui sont en dehors du domaine de la libre convention des particuliers : or tel est le caractère du jugement qui déclare un débiteur en faillite'"^.

2^ Pour les autres intéressés, c'est-à-dire tous ceux qui sont entrés en relation juridique avec le débiteur et dont les intérêts peuvent être lésés par sa mise en faillite, la voie de l'opposition leur est toujours ouverte, qu'ils aient été, ou non, parties à l'instance.

1645. — D'après l'art. 580 G. com., le délai d'opposition est de huitaine pour le failli, et d*un mois pour les autres intéressés, qui ont besoin d'un temps plus long pour examiner l'opportunité de cette voie de recours. Gontrairement au droit commun, aucune signification du jugement n'est nécessaire pour faire courir ces délais. Ils ont pour point de départ l'accomplissement des formalités de publicité prescrites par l'art. 442, ces formalités étant censées tenir lieu d'une signification collective^.

1646. — Dans tous les cas, l'opposition est formée par un exploit d'huissier signifié au syndic, qui représente la masse des créanciers, et en outre, s'il y a lieu, aux créanciers qui ont été parties au procès. Lorsque l'opposition émane d'un tiers, elle doit, en outre, être signifiée au failli , qui est personnellement intéressé dans le litige.

1647. — B. Appel. — C'est la voie de réformation qui peut être exercée, contre les jugements de première instance, devant la juridiction du degré supérieur, la cour d'appel. Le Gode de commerce ne contient aucune disposition spéciale à l'appel contre les jugements qui déclarent ou qui reportent une faillite. Ce silence doit être interprété dans le sens d'un renvoi aux règles du droit commun.

En principe, le droit d'interjeter appel appartient à tous ceux qui ont été parties à la première instance. Par conséquent : 1» Ceux qui ont été

* Il y a controverse sur cette hypothèse. V. en sens contraire Nancy, 15 déc. 1885, D. 87. 2. 15.

2 En ce sens, Lyon-Caen et Renault, t. 7, n° 130; Percerou, n" 389 bis.

3 Ces délais ne sont pas susceptibles d'augmentation à raison des distances.

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parties au procès peuvent appeler contre le jugement rendu; 2*' Ceux qui ont tait opposition contre le jujxenient et dont l'opposition a été rejetée peuvent appeler contre la décision de rejet. Mais on ne peut reconnaître le droit d'appel aux ayants-cause du failli qui ne remplissent aucune de ces deux conditions *.

Quant au failli lui-même, étant le principal intéressé, il a toujours le droit de faire appel, qu'il ait été mis en cause ou non, qu'il ait fait d'abord opposition, ou qu'il s'en soit abstenu. Si le jugement déclaratif a été rendu contre lui d'office ou sur simple requête, la circonstance qu'il ne lui a pas été permis de se défendre est évidemment une raison de plus pour lui réserver la faculté de saisir la cour d'appel.

1648. — Suivant une disposition commune à tous les jugements rendus en matière de faillite (art. 582 G. com.), le délai pour faire appel est de quinzaine, sauf augmentation à raison des distances (tandis qu'en droit conniuin le délai est de deux mois). Ce délai court de la signification du jugement faite à l'appelant. De là il faut conclure que le jugement déclaratif doit toujours être signifié au failli, alors même qu'il n'aurait pas été assigné préalablement : autrement, les délais d'appel ne courant pas contre lui , le jugement n'acquerrait jamais l'autorité de la chose jugée.

Dans le cas où le jugement déclaratif a été rendu par défaut à l'égard du failli, il y a controverse sur le point de départ du délai d'appel. En règle générale, on vient de le dire, ce délai court de la signification à partie. Mais l'opposition est ouverte au failli pendant huit jours après la publication du jugement. Si le syndic signifie immédiatement le jugement au failli et tarde à le faire publier, il est possible que ce délai de huitaine ne vienne à expiration que plus de quinze jours après la signification. Dans ce cas, faut-il admettre que le failli ne peut plus interjeter appel, bien qu'il puisse encore faire opposition? Telle est l'opinion de la Gourde cassation (2 janv. 1877, D. 77. 1. 64). Cependant, d'après le droit commun, le délai d'appel ne court, pour les jugements rendus par défaut, que du jour où l'opposition n'est plus recevable (art. 443 G. pr. civ.). Il serait choquant de refuser le droit d'appel à un plaideur qui a encore le droit d'opposition. Il nous paraît donc préférable d'appliquer ici le principe de l'art. 443, auquel le Gode de commerce n'apporte pas de dérogation expresse, et de décider que la quinzaine pour interjeter appel ne court que de l'expiration du délai j)our faire opposition'^.

1649. — Les règles précédentes concernent, non seulement le jugement déclaratif de faillite, mais aussi ceux qui, après ouverture, soit de la faillite, soit de la liquidation judiciaire, interviennent pour fixer la date de la cessation des paiements.

* La jurispnjdence est en ce sens (Besançon, 21 mars 1894, D. 94. 2. 512). Pour réfuter l'opinion contraire, il suffit de rappeler que l'appel doit fctre interjeté dans la quinzaine do la signification qu'on a reçue du jugement. Il faudrait donc, pour faire courir contre eux le délai d'appel, signifier le jugement à toits les ayants-cause du failli, sans exception ! C'est évidemment inadmissible.

* En ce sens, Tu aller, n* 176ô; Percerou, n* vn.

§ 6. — Les effets légaux de la faillite sont-ils subordonnés à l'existence d'un jugement déclaratif?

1650. — Sur cette question, dont l'importance est capitale, il existe un grave dissentiment entre la jurisprudence et la majorité des auteurs. La jurisprudence a consacré la thèse de la faillite virtuelle^. Se fondant sur l'art. 437 G. com. , elle considère qu'un commerçant est en état de faillite par cela seul qu'il a cessé ses paiements; que, dès lors, il faut lui appliquer, en général, les conséquences légales de la faillite, alors même que cet état n'aurait pas été constaté par un jugement déclaratif du tribunal de commerce de son domicile (Gass. 15 févr.1897, D. 97. 1. 112). Gependant on est obligé de reconnaître que certains effets de la faillite, entre autres le dessaisissement, qui est l'un des plus importants, ne se produisent qu'à partir de ce jugement. Mais cette restriction ne concernerait que les dispositions du Gode de commerce intéressant la procédure (laquelle ne peut évidemment s'ouvrir qu'en vertu d'un jugement déclaratif) ou ayant un lien de connexité avec la procédure.

Du principe ainsi posé, la jurisprudence déduit deux sortes de conséquences, les unes en matière pénale, les autres en matière civile.

1651. — a. Il est certain, d'après les définitions que donnent du banqueroutier les art. 585, 586 et 591 G. com., que la banqueroute est un délit ou un crime commis par un commerçant failli. Néanmoins, on admet que des poursuites peuvent être exercées de ce chef par le ministère public contre un individu dont la faillite n'a pas été déclarée par la juridiction consulaire, et qu'il appartient au tribunal correctionnel ou à la cour d'assises de décider si l'inculpé est un commerçant failli (Gass. 24 juin 1864, D. 64. 1. 480) sans que, d'ailleurs, sa décision sur ce point puisse avoir l'autorité de la chose jugée devant le tribunal de commerce , le jour où il serait appelé à statuer sur une déclaration de faillite. On invoque en ce sens le principe d'après lequel l'action publique est indépendante de l'action civile. On ajoute qu'un intérêt d'ordre social impose cette solution : car il est possible que le tribunal de commerce s'abstienne de déclarer la faillite pour ménager des intérêts privés, par exemple, pour laisser s'exécuter un concordat amiable, et on ne saurait admettre que de pareilles considérations soient un obstacle à la répression de faits criminels ou délictueux.

1652. — h. Les tribunaux civils peuvent, lorsque, dans des affaires relevant de leur compétence, l'une des parties demande l'application des règles de la faillite concernant le fond du droit, accueillir cette demande après avoir reconnu l'état de cessation de paiements dans lequel se trouve un débiteur commerçant. Ainsi, on voit souvent appliquées, en l'absence de jugement déclaratif : les nullités des actes passés dans la période suspecte ; les restrictions apportées par le Gode de com-

^ On dit aussi faillite de fait ; mais cette expression nous parait défectueuse , car ce sont les conséquences j uridiques ou légales de la faillite dont les tribunaux font l'application, sans qu'il ait été rendu de jugement déclaratif.

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merce aux «Iroits du von<iour de inouMes, ;^ ceux de l'épouse du failli, partioulit>remeut à sou li\[)Othè(|ue léiiale ; la nullité des avantages partieuliers stipulés, en cas de concordat amiable, au profit d'un créancier et ;\ l'exclusion des autres*, etc.

1653. - Nous remarquerons d'abord que ce système n'est pas en harmonie avec la loi de 1889. Depuis cette loi , on ne peut plus affirmer qu'un commerçant se trouve en état de faillite par le seul fait de la cessation de ses paiements, puisqu'il lui est encore loisible d'échapper à la faillite en obtenant le bénéfice de la liquidation judiciaire.

Bien plus, nous croyons, avec la plupart des auteurs modernes^, que la jurisprudence a dénaturé la loi même de 1838. L'art. 437 détermine les conditions constitutives de l'état de faillite; mais, pour que cet état engendre ses effets légaux, il est indispensable que la faillite soit déclarée par le tribunal de commerce, conformément h l'art. 440. La cessation des paiements n'est pas un fait qui se manifeste avec évidence aux yeux de tous : c'est une situation dont il est difficile, on l'a vu plus haut, de donner, en droit, une définition absolument précise. Elle dépend d'un ensemble de circonstances qu'il appartient aux juges d'apprécier. Il serait dangereux de confier ce soin à des jurés, et même à des magistrats de l'ordre civil. Les juges de commerce, grâce à leur profession et à leur expérience des affaires, ont seuls les aptitudes voulues pour résoudre la question avec une parfaite compétence^.

Au surplus, c'est seulement à partir du jugement déclaratif que les créanciers chirographaires forment une masse, pourvue d'un représentant légal, le syndic. La plupart des dispositions du livre III du Gode de commerce, étant conçues dans l'intérêt de cette masse, ne peuvent être appliquées tant qu'elle n'est pas constituée en droit et que la procédure collective n'est pas ouverte. Il est arbitraire d'établir une distinction entre les règles touchant au fond du droit et celles qui intéressent la procédure ou s'y rattachent. Les textes mêmes du Gode sont inconciliables avec cette distinction. Notamment, il résulte des art. 444 et 445 que l'exigibilité immédiate des créanciers à terme et la cessation du cours des intérêts ne se produisent qu'à la date du jugement déclaratif. Il en est de même, la jurisprudence le reconnaît (sauf dans le cas de condamnation pour banqueroute), des déchéances de droits civiques dont le failli est frappé. Or n'est- il pas évident que ces conséquences légales de la faillite n'ont absolument rien de commun avec la procédure ? D'autre part, il est difficile de concevoir que la période suspecte ne se termine pas par un jugement déclaratif et ne soit pas suivie du dessaisissement du débiteur; qu'on applique les restrictions apportées par le Gode de commerce aux droit du vendeur de meubles, tout en reconnaissant l'impossibilité d'appliquer celles qui concernent les droits

* En ce cas, la jurisprudence applique aussi les pénalités de l'art. 597 C. com.

2 Delamarre et Lepoitvin, t. 6, p. 64 et suiv. ; Bûistel, n' 898 ; Lyon-Caen et Renault, t. 7, n" 187 à 19'f ; Thaller, n- 4713 à 1715 ; Pehcerou, n" 237 et suiv.

3 V. Bonneca.se, La faillite virtuelle et la notion juridique de la cessation des paiements, Annales de dr. comrn., 1910, p. 353 et suiv.

du bailleur des locaux affectés au commerce du débiteur (art. 450 et 550). Ainsi interprétée, la loi devient incohérente.

Enfin la jurisprudence méconnaît deux principes essentiels de notre législation : l'égalité entre tous les créanciers du failli et le caractère absolu de la faillite. Lorsque les tribunaux civils appliquent certaines dispositions du Gode de commerce à l'occasion de saisies exercées sur les biens d'un commerçant, ils ne font point profiter de ces dispositions tous les créanciers, mais seulement ceux qui sont parties à ces voies d'exécution, ignorées peut-être d'autres créanciers plus éloignés. L'organisation de la procédure collective,grâceàun jugement déclaratif du tribunal de commerce, peut seule assurer le respect du principe d'égalité. D'autre part, le jugement par lequel le tribunal civil affirme que tel commerçant est en faillite n'a d'effet, selon le droit commun, qu'à l'égard des parties en cause; vis-à-vis de toutes autres personnes, le commerçant n'est pas en faillite. Cette situation bizarre peut se prolonger, même après que la faillite a été demandée au tribunal de commerce : car ce tribunal est libre de sa décision et peut estimer que le débiteur ne se trouve pas en état de cessation de paiements. On risque d'aboutir ainsi à des contradictions de jugements choquantes et scandaleuses.

1654. — C'est en matière pénale que le système de la jurisprudence paraît le plus soutenable. Malgré la force incontestable des arguments invoqués en sa faveur, nous croyons que, d'après l'ensemble des dispositions du Gode de commerce en cette matière, la déclaration de faillite (ou l'ouverture de la liquidation judiciaire) par le tribunal de commerce doit être considérée comme une question préjudicielle à l'exercice de l'action publique pour banqueroute. Les dispositions du Code de commerce relatives à l'intervention du ministère public (art. 459, 482 et 483) semblent bien indiquer que la déclaration de faillite doit précéder les poursuites criminelles ou correctionnelles. Qu'on n'exagère pas les inconvénients de cette doctrine : il serait toujours facile au parquet, en donnant un avis officieux au tribunal de commerce, de provoquer un jugement déclaratif.

On a soutenu, il est vrai, que cette interprétation avait été implicitement condamnée par l'art. 19, 2^ al., 4« de la loi de 1889, d'où il résulte qu'un débiteur en état de liquidation judiciaire peut être condamné pour banqueroute, simple ou frauduleuse (c'est un des cas dans lesquels le tribunal de commerce est obligé de déclarer la faillite). Cette disposition prouve seulement que l'ouverture de la liquidation doit, au point de vue de la présente question, être assimilée à une déclaration de faillite. Cette assimilation n'est nullement en contradiction avec notre doctrine: car, dans l'un et l'autre cas, la question de savoir si tel individu est un commerçant en état de cessation de paiements a dû être résolue par le tribunal de commerce préalablement à l'exercice de l'action publique*.

1 On a proposé une doctrine intermédiaire (Laurin, n° 728 et note de la p. 820), qui approuve la jurisprudence au point de vue pénal, tout en la condamnant au point de vue civil. Ce système est surtout défendable en législation pure.