CONDITION DB LA FEMMB

qui, paraît-il, existe aujourd'hui encore au Monténégro W. Lorsque le membre d'une communauté de famille vit à l'étranger, il doit rendre à cette communauté compte du bénéfice qu'il obtient par son travail. Mais cette règle comporte quelques exceptions, le butin fait à la guerre et l'argent gagné par la navigation au long cours restent propres à celui qui les a obtenus. C'est ainsi que^ à bien des siècles de distance, les communautés de famille sont ruinées par l'action continue de causes semblables.

Condition de la femme.

D'après les lois de Manou, la femme, pendant l'enfance, dépend de son père ; dans la jeunesse, de son mari; le mari une fois mort, de ses enfants. Elle ne doit jamais vivre indépendante (2). Les traits qui caractérisent la condition de la femme dans la famille hindoue s'appliquent exactement aux anciens peuples de race aryenne.

Chez les Grecs (3), la femme était dans une tutelle perpétuelle* Placée d'abord sous l'autorité du père , quand son père venait à mourir, elle avait pour tuteur l'héritier légitime de celui-ci. Non-seulement le tuteur la représentait en justice et dans les contrats , mais encore il disposait de la personne de la femme et la donnait en mariage à qui il voulait. La femme , pendant le mariage, était sous la tutelle de son mari, qui pouvait, de son vivant, la répudier et la donner en mariage à un autre et, à sa mort, en confier la tutelle à quelqu'un de son choix. Quand la femme devenait veuve, le tuteur acquérait ses biens dotaux, mais i la charge de les restituer si la femme se remariait.

La femme Romaine était placée dans une situation semblable. Elle tombait à la mort de son père sous la tutelle de ses agnats, et cette tutelle se prolongea dans le droit romam jusqu'à l'Empire, longtemps après qu'elle eut dans la pratique

(i) Siimner-Maine , Canditian de la famille chez les Slaves du Sud, p. 15.

(2) Heam, The aryan household, p. 96.

(3) Gide, Canditûm privée de la femme, p. 81.

24 NOTIONS oiNÉRALBS BT SOKMAIRSS.

perdu toute efficacité. D'après Gaïus (*), il y avait chez d'autres peuples anciens une institution semblable à cette tutelle, et il cite l'exemple des Bithyniens chez lesquels la femme, pour contracter, devait être assistée par son mari ou par son fils pubère. Comment expliquer qu'une mère soit sous la tutelle de son fils, si ce n'est par cette idée que, à la mort du père, le fils étant le parent mâle le plus proche était investi de cette tutelle?

Ce que nous constatons chez les Grecs et les Romains , nous le remarquons encore chez les anciens Scandinaves (^). La femme, quel que fut son âge, ne pouvait se marier qu'à la conditioa d'être donnée par son plus proche parent mâle. Celui-ci qu'on wppeldii giptoman, recevait la demande et l'agréait, s'il y avait lieu. La femme n'avait aucun droit de succession, mais elle était dotée par le giptoman.

Chez les Slaves du Sud, nous trouvons des mœurs analogues (3). Jusqu'à ces derniers temps, on pouvait fiancer les filles dès leur plus tendre enfance. Elles n'ont aujourd'hui encore que le droit de se faire donner une dot et elles ne peuvent jamais rien prétendre sur le capital qui appartient à la communauté de famille.

Les modes de mariage primitifs comportent également d'intéressantes observations. L'achat de la femme, la capture que l'on constate encore aujourd'hui chez les peuples les moins avancés dans la civilisation , se rencontrent à plus forte raison chez les peuples anciens. La femme étant considérée comme une chose, en quelque sorte comme un bien appartenant au père de famille, le mariage pouvait se faire par l'achat de la femme, que les Romains appelaient coemptio. C'est aussi ce qui se passait dans les tribus germaniques. D'après Tacite, chez les Germains , ce n'est pas la femme qui apporte une dot au mari, mais le mari qui dote sa femme, en présence des parents de celle-ci qui interviennent et agréent les objets donnés. Sans

(i) Corn, i", § 193.

(2) Dareste, Mémoire sur les anciennes lois suédoises, p. 7.

(3) Sumner-Maine, De l'organisation de la famille chez les Slaves du Sud, p. i6.

ÀQNÂT8 BT GBNTILES. 28

doute, les parents qui, d'abord, recevaient le prix de la femme y avaient fini par consentir à le loi laisser a titre de dot. La capture suppose un état social très-troublé, des tribus guerrières luttant entre elles et s'enlevant réciproquement les femmes et les enfants. Mais, si l'on constate encore aujourd'hui de nombreux exemples de mariage par capture chez les penples les moins avancés en civilisation, chez les Grecs et les Romains on ne trouve plus que des traces bien effacées de cet état primitif. A Sparte, d'après Plutarque (^), les jeunes hommes devaient, avant le mariage, simuler Tenlèvement de la fiancée. Chez les Romains aurait existé, dans les familles plébéiennes, la coutume de soulever la fiancée au-dessus du seuil de la maison (2).

Des agnats et des gentiles.

La famille aryenne ne se composait pas seulement du chef de famille, de sa femme et de ses enfants, elle comprenait encore les offnats et les gentUes. On désignait sous ce nom ceux qui descendaient d'un auteur commun par une série de générations masculines. Cette sorte de parenté était considérée comme très-étroite et donnait des droits réciproques de succession et de tuteUe. Rien de plus général, dans les anciennes communautés aryennes, que cette façon d'envisager la famille. Les communautés de village de l'Inde sont consti* tuées en clans dont les membres sont rattachés par une descendance commune. En Grèce existait le rsvoç, les Romains avaient la gens. Chez les Écossais, les Irlandais, les Gallois (3), il y eut longtemps la division en clans qui présentent tous les caractères de la gens antique. Aujourd'hui encore, chez les Slaves du Sud W, tous les hommes qui remontent à un

(1) Vie de Lycurgus.

(2) Voir de nombreux exemples de ces coutumes dans Letourneau, Soctolagie.

(3) De Yalroger, La Gaule celtique, p. 510, 550.

(4) Sumner-Maine, De l'ùrganUatim juridique de la famille chez les Slaves du Sud, p. 9.

26 NOTIONS GKNÉRALBS ET SOUMAJRBS.

ancêtre commun par une descendance exclusivement mftle, naturelle ou adoptive, sont rattachés par un lien de parenté qu'on appelle la parenté par le gros-sang*

Les membres de la même gens étaient reliés les uns aux autres à divers points de vue :

i"" Ayant les mêmes ancêtres, ils avaient le même culte domestique, celui de l'auteur commun.

2'' Ils portaient tous le même nom , celui de la gens, et se distinguaient les uns des autres par le prénom placé avant le nom de famille , et quelquefois par le surnom qui venait après.

S"" Â défaut de descendants, ils se succédaient réciproquement les uns aux autres. Ils étaient également investis de la tutelle, lorsqu'un membre de la gens décédait laissant des enfants mineurs.

i"" Ils étaient solidaires les uns des autres pour payer les dettes d'un membre de la gens ; ils se servaient mutuellement de cautions. Ils venaient en justice prendre parti pour le gentilts qui était accusé, et le défendre en attestant sous serment son innocence et son honorabilité, ainsi que nous le verrons pour les cojureurs du droit germanique.

S"" La getis avait un chef qui était à la fois commandant militaire et juge. On sait que, lorsque la gens fabia alla combattre les Véiens, elle était commandée par son chef. La juridiction du chef de la gens ne s'étendait qu'aux différends soulevés entre les membres de la même communauté. Nous verrons comment, usitée dans les communautés germaniques, elle sert à expliquer l'origine des justices seigneuriales.

Quelle différence y avait-il entre l'agnation et la gens? C'est un point qui est resté obscur. Certains auteurs W estiment qu'il n'y avait entre les agnats et les genttles qu'une différence de degré. Les uns et les autres descendaient par les m&les d'un auteur commun, mais les agnats étaient les parents les plus rapprochés, ceux qui appartenaient à la même branche de la famille. D'autres W pensent que l'agnation s'étendait jus- Ci) Fustel de Goulanges, La CUé antique, p. 125.

(2) fleam, The aryan household, p. 173. — InstUutes, liv. III, t. V, § 5.

B80LAYBS BT CUSNTS. 27

qu'aa sixième degré, c'est-à-dire qu'on ne regardait comme agnats que les descendants par les mâles d'an même arrièregrand-père.

Des esclaves et des clients.

Ancnne institution n'est plus générale que celle de l'esclavage dans les sociétés anciennes. Romains, Grecs, Germains, etc., pratiquaient l'esclavage, et aujourd'hui encore, malgré tous les efforts qui ont été faits pour l'abolir, il est en vigueur chez la plupart des peuplades africaines W au sein desquelles la civilisation n'a pas encore pénétré.

L'esclavage chez les anciens était admis comme un fait nécessaire, et les plus grands esprits de l'antiquité, Aristote luimême , le regardaient comme une loi de la nature. Il est certain que , à une époque où la terre n'était pas encore complètement occupée, où chacun pouvait la cultiver pour son propre compte, s'il n'y avait pas eu d'esclavage, les hommes n*auraient pas eu de loisir. Le travail de l'esclave permettait à rhomme libre de se consacrer à la discussion des affaires politiques et au service militaire, et à coup sûr, dans le monde antique, une société sans esclaves aurait été vis-à-vis des autres dans une véritable infériorité.

n est vrai que l'esclavage ne créait pas toujours une situation trop pénible à ceux qui avaient à le supporter. Ainsi, à Rome et dans les petites villes grecques, lorsque les esclaves étaient en petit nombre et par suite en rapport plus intime avec le maître, lorsqu'ils avaient été pris à la guerre parmi des gens de même race et de mœurs analogues, l'esclavage, si rigoureux en droit qu'il pût être, était sans doute en fait supportable. L'esclave était même regardé comme un membre de la famille (3), il participait au culte domestiqua et devait être enterré dans le même lieu de sépulture que le maître et ses parents.

(1) Hartmann, Lef peuples de l'Afrique, p. 246. (2)Pu8tei de Goulanges, La CUé antique, p. i3i.

Cette coiidition des esclaves fut bien modifiée lorsque le nombre en augmenta, et notamment à Rome lorsque, à la suite des conquêtes en Asie et en Afrique, des esclaves de toute nation, de races et de mœurs les plus dissemblables, furent réunis sous les ordres d'un môme maître, qui sonveat ne connaissait pas tous ceux qui lui appartenaient. C'est alors surtout que les empereurs durent intervenir pour réprimer les actes de cruauté exercés par les maîtres à rencontre de leurs esclaves.

Si Tesclave était considéré chez les anciens comme compris à certains égards dans la famille, il en était de môme des affranchis ou clients. Quoique ceux-ci aient été par l'affranchissement soustraits au pouvoir du maître, ils n'en restaient pas moins tenus à divers services reconnus par la loi et se trouvaient en fait dans nn certain état de dépendance vis-à-vis de leur ancien patron. Le terme de clients désignait aussi ceux qui venaient se placer volontairement sous l'autorité d'aatroi. U était donc nécessaire de les mentionner pour montrer quelles étaient les personnes comprises à divers degrés dans la famille ancienne et qui gravitaient en quelque sorte autour de son chef.

Des successions.

La théorie des successions était, chez les anciens peuples, intimement liée i leurs conceptions sur la famille. Dans Tétat patriarcal, l'unité juridique n'est pas l'individu, mais le groupe de famille auquel il appartient. C'est ce groupe, cette tmtwrsittzs juris, qui possède, qui contracte, qui est propriétaire par l'intermédiaire de son chef. Si donc pendant sa vie un membre du* groupe n'avait pas le droit de disposer des biens de la famille, à plus forte raison ne pouvait-il avoir ce droit après sa mort. L'idée de succession, de transmission après décès, était en quelque sorte inconnue. Lorsque l'un des membres de la communauté de famille venait à disparaître, la corporation, le groupe auqud il appartenait n'était nullement

DBS SUCCESSIONS. 29

modiBé et continuait à posséder les mômes biens, à jouir des mêmes droits et à supporter les mômes obligations.

Pour succéder il fallait donc faire partie de la communauté de famille et Ton ne pouvait y entrer que par la naissance , ou , dans les cas extrêmes , par Tadoption qui créait une parenté fictive remplaçant la parenté naturelle. Dans le plus ancien droit, le vrai mode de succession pour les personnes non parentes était l'adoption qui jouait dans les sociétés antiques un rôle bien plus important que dans les sociétés modernes et qui consistait surtout en ce que Ton faisait agréer par une assemblée des chefs de famille rentrée de l'adopté dans une famille non-velle.

Mais ce n'était qu'à défaut de parents qu'on en venait à cette extrémité. Avant tout, il fallait perpétuer la famille, avoir des héritiers du sang qui pussent continuer le culte des ancêtres. Ce résultat était considéré comme étant d'une telle importance aux yeux des peuples aryens qu'ils ne reculaient devant aucun moyen pour y arriver. Ainsi, d'après les lois de Manou, le mari pouvait se faire remplacer auprès de sa femme par un de ses parents à l'effet d'obtenir des héritiers. Sur ce sujet, la loi des Hindous est d'une singulière précision , elle indique toutes les circonstances de temps , de lieu et de durée dans lesquelles s'opérera cette substitution de mari W. Ce n'était qu'à défaut d'enfants qu'il était permis de se procurer des successeurs par voie d'adoption.

Chez les Grecs existait une fort curieuse coutume qui se rapproche de celle que nous venons d'indiquer. Lorsque le défunt ne laissait pour lui succéder qu'une fille , celle-ci était héritière, mais ses plus proches parents pouvaient la demander en mariage. On appelait cette fille épiclère, et le droit des parents était l'eiciSixaffia P). Ce droit était si énergique que , alors même que l'épiclère était déjà mariée, elle pouvait être séparée de son mari et épousée par son parent le plus proche, à moins qu'elle n'abandonnât l'héritage qui lui était échu. Si

(i) HearD , op. cU., p. i02.

(2) Caillemer, Le droit de succession à Athènes, p. 36.

Tépiclère avait un enfant de ce mariage avec son agnat le plus proche, cet enfant, à sa majorité, était censé avoir succédé immédiatement à son aïeul. Il recueillait les biens, était chargé du culte domestique et devait à son tour perpétuer la maison qu'il représentait. Il serait difficile de ne pas reconnaître l'analogie qui existe entre ce droit singulier et les usages de rinde que nous avons signalés.

Chez les anciens Germains, la famille seule succédait et le testament était inconnu. Tacite (*) dit, en effet, « heredes tamen cuique sui libéri et nullum testamerUum, » — Même observation d'après les anciennes lois suédoises (2), qui ont ignoré le testament jusqu^à ce que, par Tinfiuence du droit canonique, celui-ci ait été introduit dans la Scandinavie. — Il en fut de même encore chez les anciens Écossais (3) qui, retirés dans leurs montagnes, conservèrent longtemps les mœurs et les coutumes primitives. Ce n'est qu'au xiv° siècle que l'on trouve chez eux des exemples de dispositions testamentaires.

On voit par là combien il est puéril de discuter pour savoir si le testament est de droit civil ou de droit naturel. Si en soutenant que le testament est de droit naturel on veut dire qu'il est tellement conforme à la nature qu'il a toujours existé, on dit exactement le contraire de la vérité. L'histoire nous montre, plus particulièrement par l'exemple de la législation ancienne qui est la plus connue de nous , c'est-à-dire la législation romaine, comment s'est opérée insensiblement, par l'adoption ou par la vente, la transition des idées anciennes aux idées modernes en matière de succession.

A Rome , le père de famille qui , n'ayant pas d'héritier du sang, voulait en désigner un, devait faire agréer son choix par l'assemblée du peuple, c'est-à-dire par les comices par curies; si cette désignation était acceptée, la personne choisie entrait dans la famille et devenait héritière. Il y avait la plus

(1) De moribus Germanorum, p. 20.

(2) Dareste, op. af., p. 10. — D'Olivecrona, La donation par dernière voUmU d'après les lois civiles de la Suède.

(3) De Valroger, loc. cit., p. 545.

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grande analogie entre cette manière de tester et Tadoption qui s'accomplissait aussi primitivement dans les mêmes comices W. Ce mode de procéder pour désigner un héritier n'était possible que pour ceux qui avaient le droit de figurer dans les comices par curies. Les plébéiens, qui en étaient exclus, n'imaginèrent rien de mieux pour tester que de vendre leurs biens de leur vivant, dans les formes usitées pour l'aliénation entre vifs. Cette façon de disposer de ses biens entraînait des inconvénients nombreux. Le vendeur se dépouillait immédiatement, d'une manière irrévocable, et l'héritier était considéré comme un véritable acheteur du patrimoine , emptor familùs. Ce n'est que par une série de modifications lentement apportées par le magistrat à ce mode primitif de tester, modifications que nous n'avons pas à exposer ici , qu'on arriva à concevoir le testament dans des formes semblables à celles qui sont aujourd'hui mises en pratique. Nous verrons que les Germains eurent recours à un procédé analogue à celui que les Romains avaient imaginé , lorsqu'ils voulurent disposer de leurs biens après leur mort. C'est par l'influence du droit romain, et notamment par l'intermédiaire du droit canonique, qui s'en servit pour faciliter les dispositions en faveur des ^lises et des monastères, que le testament fut introduit chez les peuples barbares qui n'étaient pas encore parvenus à cette conception juridique.

De la propriété.

La condition de la propriété chez les anciens est également la conséquence des idées que nous avons exposées au sujet de la famille aryenne. La propriété originaire n'est pas individueDe, mais collective; le sol appartient en commun aux membres de la même communauté qui sont rattachés les uns aux autres par le lien du sang.

(1) Voir, sur les rapports entre Tadoption et le testament, k Athônes, M. Caillemer, Le droit de tester. (Annuaire de TAssociation pour rencouragement des études grecques, 1870.)

32 NOTIONS GÉNÂRALES ET SOHIIAIRES.

Chez les Hindous (i), quand un enfant vient an monde, il acquiert un droit de copropriété sur les biens de son père. Un des copropriétaires ne pourrait vendre sa part que dans un cas d*extrôme nécessité et avec le consentement de tous les communistes (2). Il se produit dans ces communautés de village un phénomène absolument inverse de celui que nous constatons chez les peuples européens. Tandis que, chez nous notamment , l'indivision n'est qu'un état accidentel de la propriété et que le Code civil (art. 815) permet toujours à tout copropriétaire de demander le partage, chez les Hindous, c'est la communauté qui est la règle et la propriété individuelle l'exception.

Chez les Germains , au dire de Tacite (3), les terres étaient communes et chaque année on divisait en lots une partie du territoire du village, arva per awios mutant et superest ager: Il restait donc, une fois le lotissement terminé, une certaine quantité de terres communes. — Aujourd'hui, encore chez les peuples de race Slave, dans les villages Serbes et Croates et dans le mir russe W notamment, on trouve une organisation communiste de la propriété semblable à celle que nous avoDs signalée dans Tlnde.

La propriété peut rester longtemps commune dans les contrées où la terre est abondante eu égard à la population et où il est dès lors inutile de la cultiver avec trop de soin, mais elle devient forcément individuelle quand la population augmente et qu'il est nécessaire de faire des dépenses et d'employer beaucoup de temps à la culture du sol. La propriété devenue individuelle conserve souvent des traces de l'indivision primitive; tantôt elle est déclarée inaliénable, comme Aristote (^) nous apprend qu'elle l'était dans plusieurs cités grecques, ainsi chez les Locriens et les Leucadiens ; tantôt comme à Athènes d'après

(i) Sumner-Maine, L'ancien droit, trad. Courcelle-Seneuil, p. 246. — Paul Viollet, Caractère collectif des premières propriétés immobilières.

(2) Hearn, op, cit., p. 74.

(3) Op, cit., p. 26.

(4) Elysée Reclus, t. V, p. 864.

(5) Aristote, Politique, VI, 4.