CHAPITRE II Des contrats et des obllg^atlons

§ l«f. — Des contrats entro français et étrangers.

§ ?. — Des contrats entre indigènes et européens. — Abrogation de l'art. 37 § 4 de l'ordonnance du 26 septembre 1842. — Restriction à la liberté des transmissions immobilières d'indigènes à européens. — Liberté des transactions. — Loi du 16 juin 1851. — Conflits entre la loi française et la loi musulmane. — Doctrine et jurisprudence. — Habous. — Chefaâ.

§ 3. — Des contrats entre indigènes musulmans.

647. — Observation préliminaire. — Les contrats sont une des sources des obligations, mais les obligations naissent aussi du quasi-contrat, du délit, du quasi-délit et de la loi.

» car si l'administration ne donne pas Texcmple de l'observation stricte » des règles relatives à l'emploi du nom patronymique, comment obtenir » que les indigènes eux-mêmes s'astreignent à en faire usage ? Je vous • prie donc, M. le Préfet, de faire connaître à MM. les Sous-Préfets, » Administrateurs et Maires de votre département, ainsi qu'à MM. les > Chefs des différents services que je vais être forcé de leur faire renvoyer » toutes les affaires dans lesquelles les noms patronymiques des indigènes » n'auront pas été indiqués » .

Des différentes manières à employer pour la mention du nom patronymique, la circulaire recommande celle qui est le plus conforme à la pratique suivie pour la transcription du nom français, c'est-à-dire le nom l)atronymique placé en tête et suivi des prénoms que l'on peut mettre entre parenthèse.

(1) Un crédit de 50,000 francs figure dans ce but au budget de l'Algérie. Dans la séance du 20 décembre 1894, au Conseil supérieur, le gouvernement a déclaré que ce crédit était suffisant c pour maintenir l'œuvre accomplie en territoire civil et pour l'entreprendre, s'il y a lieu, sur quelques points du territoire militaire.

Nous ne nous occuperons ici que des obligations conventionnelles. Mais si les contrats donnent naissance à des obligalions, Ton sait que l'obligation de donner (art. 1138 du Code civil) est parfaite, c'est-à-dire réputée exécutée, quand il s'agit d'un corps certain, dès que le contrat est formé lui-môme. En d'autres termes, la propriété d'un corps certain est transférée par le seul effet des conventions (art. 711 du Code civil). D'où il résulte que la convention est quelquefois translative de propriété; par exemple, la vente d'un immeuble déterminé suffit pour transférer immédiatement la propriété, du vendeur à l'acquéreur sans autre tradition ; tandis que d'autres contrats font seulement naître des droits de créance. Nous aurons donc, dans le cours des explications qui vont suivre, à distinguer entre les contrats qui donnent naissance à une obligation et à un droit de créance, et les contrats translatifs de propriété ou de droits réels.

648. — Division. — Nous examinerons successivement : i* la loi qui régit les contrats entre français et étrangers ; 2° la loi qui régit les contrats entre indigènes et européens; 3^ la loi qui régit les contrats entre indigènes.

649. — § l^"". — Contrats entre français et étrangers. — Dès l'origine de notre organisation judiciaire, en Algérie, il a été stipulé dans les ordonnances relatives à cette matière, que « les contestations entre français et européens seraient régies par la loi française. > Et par conséquent, les conventions dont l'exécution donne lieu à contestations sont soumises à la loi française. Cependant cela ne doit s'entendre que des conditions générales de validité des contrats, mais la capacité personnelle des parties contractantes, quand elles sont étrangères, doit être réglée par leur loi d'origine.

650. — § 2. — Contrats entre indigènes et européens. — La conquête devait rendre ces contrats de plus en plus fréquents; loin de les entraver, n'était-il pas de bonne politique de faciliter de plus en plus, les transactions entre les anciens habitants du pays et les immigrants f Comme on avait maintenu «les usages et coutumes indigènes, pour les indigènes entre eux^ on imagina, pour ne pas trop brusquer les habi-

tïiies reçues, de laisser aux tribunaux la faculté d'appliquer »ux contestations, qui viendraient à naître entre indigènes et eîiroptSens, soit la loi française, soit la loi du pays, selon les circonstances- (Test ce que décide d'abord Tarticle 31 § 3 de 4 ori .-- nnai:ce du 10 août 1834, puis l'article 37 § 4 de l'ordonnance du ^ septembre 1^2, et les tribunaux, usant de ce pouvoir c\irpr^vîa*Jon, ont tantôt appliqué les règles de la loi française, tantôt celles de la loi musulmane, aux contrats passés en::^ iudioènes et européens.

tSl» — Ab^>:>gatiûn de Varticle 37% 4 de l'ordonnance du 26 5ifT.v-;Jre 15^, — Cet arbitraire laissé aux tribunaux devait, dans îa pensée du législateur, servir au triomphe de l'équité; mais ou s'avisa plus tard, qu'il pouvait être dangereux pour les parues, de laisser une telle latitude aux tribunaux et que daus tous les oas^ il n'était pas digne de laisser fléchir la loi fran^^aise, eu face de la loi musulmane, dans les contrats mixtes.

Du rv?ste, ainsi que nous le verrons plus loin (n°664), d'après les termes de Tarticle 2 du décret du 10 septembre 1886, c'est la loi fran^*aise qui régit seule aujourd'hui, sauf en ce qui concenie la preuve, les conventions passées entre indigènes musulmans, et en général les obligations entre indigènes musulmans, donnant lieu à une action personnelle et mobilière, La conséviuence de cette réforme importante devait être la suppression de la faculté laissée antérieurement aux tribunaux d'appliquer la loi française ou la loi musulmane dans les contestations mixtes, en matière personnelle et mobilière.

652. — Si nous envisageons maintenant les règles applicables aux contrats qui ont pour objet, non plus seulement de faire naître une obligation, mais de transférer la propriété nous allons trouver en législation algérienne, des principes dififérents. D'abord, les transmissions contractuelles d'immeubles entre européens et indigènes ont été l'objet de mesures prohibitives. « Jusqu'à nouvel ordre, disait un arrêté du 7 mai 1832, suivi d'autres dispositions analogues les transmissions de biens immobiliers de musulmans à chrétiens, seront nulles et non avenues dans certaines con-

trées (1). » Ces prohibitions étaient absolues et s'adressaient ù tous les Européens sans distinction.

653. — Pour d'autres raisons, la législation algérienne avait édicté des prohibitions relatives à certaines personnes. L'ordonnance du l®*" octobre 1844 défendait aux militaires et aux fonctionnaires publics d'acquérir des immeubles et de les prendre à bail (2). Cette prohibition, absolument injurieuse pour les fonctionnaires et contraire aux vrais intérêts de la colonisation, a été levée en 1848 par un arrêté du 5 mai.

654.-- La loi du 16 juin 1851 rétablit le principe de la liberté des transmissions immobilières, mais avec une restriction contenue dans l'article 14. « Chacun a le droit de jouir et de disposer de sa propriété de la manière la plus absolue, en se conformant à la loi. Néanmoins^ aucun droit de propriété ou de jouissance portant sur le sol dû territoire d'une fribu, ne pourra être aliéné au profit des personnes étrangères à la tribu.... »

Celte restriction concerne une catégorie d'immeubles sur lesquels les indigènes musulmans ont des droits mal définis [territoire arch). On s'est demandé s'ils étaient propriétaires, ou s'ils n'avaient qu'un droit d'usage et dans le doute, la loi de 1851 a prohibé l'aliénation de ces droits au profit de personnes étrangères à la tribu. Nous indiquerons plus loin, au chapitre de la propriété immobilière (n<»*739 et suiv.), comment les idées se sont successivement modifiées sur ce point controversé, pour arriver, en dernière analyse, à la liberté des transmissions immobilières, consacrée et réglée par la loi du 28 avril 1887.

655. — Aux termes de l'article 16 de la loi de 1851, les transmissions contractuelles d'immeubles sont régies par la loi musulmane, entre indigènes musulmans, et par la loi française, entre toutes autres personnes ; cette dernière règle a été confirmée par l'article 2 de la loi du 26 juillet 1873.

(1) Arf. du 7 mai 1832. MéD. 1, p. 643, et pages suivantes. Ord. du 9 juin 1844. Mén. 1, p. 645.

(2) Voir les art. 16, 17, 18 et 19 de Tord, du l** octobre 1844.

' Donc la loi qui s'applique en Algérie aux transmissions contractuelles d'immeubles diffère, suivant que la convention a lieu entre indigène et européen (loi française), et suivant qu'elle a lieu seulement entre indigènes (loi musulmane).

656. — Cette double règle ne présenterait pas de graves inconvénients si la règle que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, était absolue ; mais Ton sait au contraire que les conventions peuvent être opposables aux ayants cause. La vente d'immeubles, par exemple, produit ses effets entre les parties contractantes et aussi à l'égard des ayant cause universels de Taliénateur. Or, si elle est parfaite entre les parties, par le seul effet du consentement, la loi française exige pour qu'elle soit opposable aux tiers qui ont acquis des droits sur l'immeuble et qui les ont conservés en se conformant aux lois, certaines formalités destinées à la rendre publique, c'est-à-dire la transcription. Une vente d'immeubles entre musulmans, sera donc régie, jusqu'à nouvel ordre, par la loi musulmane, mais cette vente, dans quelles conditions sera-t-elie opposable aux tiers? Les tiers musulmans, ne peuvent se prévaloir que de la loi musulmane, mais les tiers non musulmans seront-ils exposés à souffrir les effets d'une vente qui, en droit musulman, opère transmission de propriété, sans publicité, aussi bien à l'égard des tiers, qu'entre les parties contractantes? Il y a donc là une source de conflits entre la loi française et la loi musulmane.

657. — Ces conflits sont très regrettables, car ils sont une gêne considérable pour les transactions immobilières entre indigènes et européens. La jurisprudence ne les a pas toujours résolus de la même façon. Il a été jugé que les contrats translatifs de propriété passés entre indigènes musulmans, étaient opposables aux tiers européens, dans les conditions de la loi musulmane, c'est-à-dire sans publicité; ainsi un acquéreur musulman dont le contrat a date certaine, sera préféré, quoique son contrat n'ait pas été transcrit, à un acquéreur européen dont le contrat postérieur a cependant été transcrit (Alger, 19 mars 1862). La Cour a voulu évidemment rendre une décision qui se rapprochât le plus de l'équité.

Il est fâcheux, sans doute, que l'acquéreur européen se voie opposer une vente antérieure qui n'a pas été transcrite, miats comment infliger au premier acquéreur musulman une sorte de pénalité pour ne s'être pas conformé à une loi qui ne lui est point applicable. C'est à l'acquéreur européen de prendre ses renseignements, en dehors des registres des hypothèques, puisqu'il sait que les ventes d'immeubles de musulman à musulman ne sont pas transcrites.

658. — Ce que nous avons dit de la transmission de la propriété s'applique aux droits réels qui s'établissent aussi à regard des tiers, sans publicité d'après la loi musulmane. Un acquéreur européen devra donc souffrir les droits réels créés par convention passée entre musulmans, bien que ces droits réels niaient pas été rendus publics.

659. — On a essayé, il est vrai, de réagir contre cette jurisprudence. On a vivement critiqué les décisions qui paraissaient subordonner la loi française au droit musulman (1).

Mais c'est la législation qu'il faudrait changer. Car l'idée d'appliquer à la transmission d'un même immeuble deux législations différentes, suivant qu'il passe dans les mains d'un indigène ou dans les mains d'un européen, est une idée malheureuse. La Tunisie a su éviter cet écueil en faisant une loi nouvelle s'appliquent à certains immeubles, mais sans distinction entre les propriétaires. Le droit de propriété, droit réel, est un droit qui varie suivant la nature ou la qualité de l'immeuble, mais nullement d'après la condition personnelle des contractants.

660. — D'ailleurs, en matière d'immeubles, il ne devrait y avoir qu'une seule loi applicable, sans distinction entre les possesseurs. Ce principe, écrit dans l'article 3 du Code civil, a été consacré en législation algérienne par la loi du 26 juillet 1873, mais, hélas I avec des restrictions qui en retardent indéfiniment l'application. Il avait été question, lors delà discussion de la loi de 1851, d'exiger la transcription pour les transmissions contractuelles d'immeubles entre musulmans du

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(1) Journal de Robe, i861| p. 141. Eyssautier, du ^lait^t réel.

656. — Cette double règle ne présenterait pas de graves inconvénients si la règle que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes, était absolue ; mais Ton sait au contraire que les conventions peuvent être opposables aux ayants cause. La vente d'immeubles, par exemple, produit ses effets entre les parties contractantes et aussi à l'égard des ayant cause universels de Taliénateur. Or, si elle est parfaite entre les parties, par le seul effet du consentement, la loi française exige pour qu'elle soit opposable aux tiers qui ont cicquis des droits sur l'immeuble et qui les ont conservés en se conformant aux lois, certaines formalités destinées à la rendre publique, c'est-à-dire la transcription. Une vente d'immeubles entre musulmans, sera donc régie» jusqu'à nouvel ordre, par la loi musulmane, mais cette vente, dans quelles conditions sera-t-elle opposable aux tiers? Les tiers musulmans, ne peuvent se prévaloir que de la loi musulmane, mais les tiers non musulmans seront-ils exposés à souffrir les effets d'une vente qui, en droit musulman, opère transmission de propriété, sans publicité, aussi bien à l'égard des tiers, qu'entre les parties contractantes? 11 y a donc là une source de conflits entre la loi française et la loi musulmane.

657. — Ces conflits sont très regrettables, car ils sont une gène considérable pour les transactions immobilières entre indigènes et européens. La jurisprudence ne les a pas toujours résolus de la môme façon. Il a été jugé que les contrats translatifs de propriété passés entre indigènes musulmans, étaient opposables aux tiers européens, dans les conditions de la loi musulmane, c'est-à-dire sans publicité; ainsi un acquéreur musulman dont le contrat a date certaine, sera préféré, quoique son contrat n'ait pas été transcrit, à ui. acquéreur européen dont le contrat postérieur a cependant été transcrit (Alger, 19 mars 1862). La Cour a voulu évidemment rendre une décision qui se rapprochât le plus de l'équiiJ.

Il est fâcheux, sans doute, que Tacquéreur européen se voie opposer une veiite antérieure qui n'a pas été transcrite, mais comment infliger au premier acquéreur musulman une sorte de pénalité pour ne s'être pas conformé à une loi qui ne lui est point applicable. C'est à l'acquéreur européen de prendre ses renseignements, en dehors des registres des hypothèques, puisqu'il sait que les ventes d'immeubles de musulman à musulman ne sont pas transcrites.

658. — Ce que nous avons dit de la transmission de la propriété s'applique aux droits réels qui s'établissent aussi à l'égard des tiers, sans publicité d'après la loi musulmane. Un acquéreur européen devra donc souffrir les droits réels créés par convention passée entre musulmans, bien que ces droits réels n'aient pas été rendus publics.

659. — On a essayé, il est vrai, de réagir contre cette jurisprudence. On a vivement critiqué les décisions qui parais-

. salent subordonner la loi française au droit musulman (1). Mais c'est la législation qu'il faudrait changer. Car l'idée d'appliquer à la transmission d'un même immeuble deux législations différentes, suivant qu'il passe dans les mains d'un indigène ou dans les mains d'un européen, est une idée malheureuse. La Tunisie a su éviter cet écueil en faisant une I loi nouvelle s'appliquant à certains immeubles, mais sans ; distinction entre les propriétaires. Le droit de propriété, droit réel, est un droit qui varie suivant la nature ou la qualité de l'immeuble, mais nullement d'après la condition personnelle des contractants.

660. — D'ailleurs, en matière d'immeubles, il ne devrait y avoir qu'une seule loi applicable, sans distinction entre les possesseurs. Ce principe, écrit dans l'article 3 du Code civil, a été consacré en législation algérienne par la loi du 26 juillet 1873, mais, hélas ! avec des restrictions qui en retardent Indéfiniment l'application. Il avait été question, lors de la discussion de la loi de 1851, d'exiger la transcription pour les transmissions contractuelles d'immeubles entre musulmans du

(i) Journal de I^obe^ i8Ql, p. 141. Eysssautier, du 4iat^t répl.

. m. ■=r:s sir'^Tc: fies t^^s que ces veates peu- < ':;=îTi ::== rrrrTeeis p!us nombreux eii :L\ir= i-L=: £=^-^-21-^ ; mais à celte époque E x'^.:~i^- TSï c£Tg :fi I?! française, et l'on a rr-sr-?î ^'£x;r5:: des indigènes des for- "ET -î:^ I ^rirci^i:! pas aux Européens.

S :=-3rs 1^;. ^f".:e siluallon a changé, •- ^^.--■.L -?: :-;^:~à;ecr na pas alors assume: ifc- .-.•;;.c-ïfc^ r£j=;-i^s i-f T^:rr.e:é ou de droits réels ar.rw =%i,iir?ï^ i .■«.- -z i„ :< -a^^-zées à garantir la sécu- '•<*L /iss l's^sia.-i . .rs n:.r> :^;res. Csr. à supposer même fmt ~~-~ s^s»rs 3 r^-s*?:^; :^ li i:>: musulmane pour les .-siwtrvi^ ■»«*«?: *r rï~ :-r .-r.ç-c-;^ n-^ulmans, on aurait pu,. >»ac=so«> îua.*?tij riiî -^?s c-rcr-îis peuvent produire à "^îS*^ -ws^ ;tf^ :-Ei-:r^ ^;^--i-le5v~:èaie de publicité organisa »«• *u-»rî la.

*s — 'Z.a :H5:Sii:-iî .OiL-'f-r-î, à certaines époques, a >arj ii-ir^hf-r i iiv*-s r. .-s r-:?: >■??. Le habous est, en droit ïr4ïs»imar. ji-j.» TJf eri;-. ".:ji i-iviia dispose de ses biens jQ .t*,i.n --^iiw xaia s;.'. :j; ,-ii c^:"■e institution religieuse, a«fc* «r .'•-■c*i;';»fiic ?Oi.: ■;:,:-■:- les personnes qui seront jacctfSSfWB^rrc fpç«.oes i :^xT:T::r la jouissance des biens Xm' 3 '.i^^>^r-;-.■-■-■■.:; *,?.7.s"^:-Ts:..vuvrepieusedésignéepar V jissA.-:s*f- ? ' ^-s t; r-ii i*-::~:?,ie constituant peut même *tf 'v^T^î\- ■ >^'.xv. s^ »".* curâut. des biens érigés en ÏAX'ii*. î^ '.■ ? :::?;;%;•.-:? J;:;c des analogies sensibles ji>*.- ^3 ¥«->*- .: -■- c ^^:c.-~:<-i du. Code civil. Les dévolutaires SiV*^'**«-v\"*:îS4'«::<i'-". À ;j'. ; :u:ssaiice, sont tenus de con- >»K-\*f ,^ ïiCc? i-^ik'is ^: ie :^s rendre. Les biens érigés en 1>*X'** *.■«: lioev* ::'5":;-:-.^.>:es uaprès les règles du droit ut(u^tttMtu. Or. rttfa -e rvvi'ie au public ce caractère de bien ((«EsHts, lU-iixMMN;*. Le I-.içUîsiour. à une époque où l'on ne s^sm'U» VMS 4u\ ijetui-mesures, a décidé (ordonnance du i" ^vt^^^^v tS44i ijuv r.ua.îeiuMlilé résultant du habous ne IKmrrml tMre opp».>Sï\' à un aA]uéreur européen (1). Par suite dt» i,>v* principes nouveaux de la législation algérienne, les

(l) lia a«ctvt iJu $4 octobre ISôS étead cette règle, même au profit des

créanciers peuvent faire, saisir les biens habous entre les mains des dévolutaires qui en sont nantis (l).

662, - D'après la loi du 16 juin 1851, article 17, le droit de chefâa, c'est-à-dire le droit pour, un co-propriétaire d'exercer le droit de préemption, en cas de vente d'un immeuble indivis, pouvait être opposé même aux acquéreurs européens. Cependant, les tribunaux pouvaient, suivant les circonstances, en autoriser ou en refuser l'exercice, en s'inspirant de l'intérêt général (2). La loi du 26 juillet 1873, dans son article l**", n'admet plus l'exercice du droit de chefâa que dans les cas et les conditions prévus parla loi française, pour le retrait successoral.

663. — § 3. — Des contrats entre indigènes musulmans.— Pour les contrats qui donnent naissance à un droit de créance ou à une action personnelle et mobilière, c'est aux termes de Tarlicle 2 du décret du 10 septembre 1886, la loi française qui est aujourd'hui seule applicable. On ne saurait trop appeler l'attention sur l'importance de cette disposition qui restreint considérablement en Algérie le domaine de la loi musulmane. Les indigènes musulmans sont aussi placés sous le régime de la loi française pour les obligations qui se forment sans convention : quasi-contrats, quasi-délits et pour les obligations qui naissent d'un délit et de la loi. Seuls les contrats

(i) Alger, 4 nov. 1863, /. A., 1863, p. 29. — La législatioa algérienne a, (iâQs l'intérêt du crédit public, décidé que les aliénations de biens habous étaient valables ; mais la conséquence de cette aliénation volontaire ou forcée, entraîne la nullité du habous. V. Alger, 30 octobre 1861, J, A., 1861, p. 55. — Donc en cas d'aliénation volontaire ou forcée, môrùe partielle, on décide que la constitution de habous est nulle. Il en résulte que les biens, au lieu de se transmettre suivant la volonté du constituant, se transmettent suivant les règles de succession musuhnane. Par suite, les héritiers lésés par le habous peuvent invoquer l'aliénation comme une circonstance qui détruit les effets du habous et leur permet de réclamer soit sur les biens compris dans la fondation et non aliénés, soit sur le prix des biens aliénés, les droits qui leur reviennent en tant qu'héritiers. V. Alger, 27 janvier 1879, B. jud., 1880, 303; tribunal de Constantinc, 3 mai 1884, ibidem, 1884, 106.

(2) Alger, 19 jpin 1865, J. 4., 1865, p. 35.

TUi '«-.'icheni vi statut personnel entre musulmans, restent *nu3i'empirî 'ift La toi musulmane.

*^64. — Quant aux conlrats IrmrA r*Vft!^. ont ci-Unclion s' ,,l.]et le la ^!--r:Vçniir)ii entre Ml sWtul rf'ïiît cnusulmim, R'er-' ■able. t mnifis qu'il n'y ait ro -frsiiliaiii nfj'^mmenl rte In <"" .■wr piihiir, rrani;ais.

ItoiR les Iransmiss"'" ■ - * .-a^roe entre musulma'^ ■ a ^ri-jpriélô dp Hm*»»»" - .te m loi du S6 ùy"»*^' •• "' ■ uire frant^flis ».»»»— -^ cas l'inim«î>.i- —■ - ■•-* iransmi la loi

tranalaîjrs de propriété ou de 'impose. S: l'immeuble qui fail nusT.lrriSiï? ks -facore souiLij ;;'ii.:msi:2:ym] .îTjesta::> •.-\::.".>...i .-ïpresrtja ou '.s: ;.

:■, ■- .1 -, /„-;njt par an ;^-

- ■-.:=? à'immeutles~-:::.

--- -j i.ji française. :-;:.j -1, l'objet de l'sppixi-.a ■- -uYù déjà établie pa- l:

^ne ou judiciaire, l-dm :i .njnçais ne peut plus :rî i, que suivant les rèiics li

■~^ m^i^ — '■' Entre indigènes et Europ^as.—

^^•V.^ -*•*--'■"' "tans les deux langues. — A-.v*

- ~'tm^..::.- isaermentè. — 2" Entre indir-^ats.

-vc licriie. — Actes publics. — Ci.:is :i

. .■.:ià ;-; minisCère du Notaire frtiiça:^ «;

.ncenUons. — Dans les contrats.

.}S de fond et les conditions de

• o.r recherché quelle est la loi -:.n. nous devons indiquer les

• li it La forme des actes destinés

.L< ^c 'i-i.ropéens.— II ne peut ,-er? j^ciies de preuve que ceux :*; a ---iisèquenee de l'abrogo- .-.-c-ii.:i:.,-« de 1842, (V. suprà.

n** 652). L'admission de la preuve testimoniale est donc renfermée dans les limites de la loi française. Il faut une preuve écrite au-dessus de 150 francs, sauf les exceptions admises par le Code civil. ♦

667. — Actes sous seing privé. — La preuve écrite peut résulter d'un acte sous signatures privées, à moins qu'il ne s'agisse d'une convention pour laquelle la forme authentique est obligatoire. Mais cet acte sous seing privé, indépendamment des conditions de forme exigées par le droit commun, devra être soumis à une formalité spéciale : la transcription en regard l'un dé l'autre du texte arabe et du texte français de la convention. C'est ce que décide l'arrêté pris par l'intendant civil du 9 juin 1831, lequel est toujours en vigueur : ■ Toute convention quelconque sous seing privé entre des | i^ujv européens et des indigènes, ne sera valable qu'autant qu'aile LJjCj^ aura été écrite dans les langues des contractants, placées eQ/aU^uù^ regard l'une de l'autre » . "

On voit par le préambule de cet arrêté, que c'est afin d'éviter les surprises que pourrait causer l'ignorance des langves respectives des contractants, que cette formalité a été prescrite. Son utilité est donc réelle, car il faut que la bonne foi préside aux conventions. Cependant l'arrêté de 1831 n'est pas toujours très fidèlement observé dans la pratique. La raison principale c'est qu'il est presque aussi difficile de trouver un indigène écrivant et lisant sa langue, qu'un indigène écrivant et lisant le français. Une autre raison qui explique un peu Tabandon des règles de l'arrêté de 1831, c'est qu'à défaut de cette formalité, si Vacte était nul comme moyen de preuve, la convention entre européen et indigène pouvait néanmoins être prouvée par témoins, ce qui ne serait plus possible aujourd'hui, depuis l'abrogation de l'article 37 § 4 de l'ordonnance de 1842.

— Comme toute prescription légale, la disposition de

la de 1831 peut quelquefois dépasser le but, sans

ne. Ainsi, sous prétexte d'éviter les erreurs dans les

. l'arrêté de 1831, pris à la lettre, pourrait favoriser

ise foi d'une partie indigène qui voudrait se sous-

>c obligations régulièrement contractées par elle en

^^-^ I."::l •i-ïîer^t'ri: des formes prescri- .- H-^tiLf- r^^ziLZ il sâzit d'un indigène

:.:... ^sEiiiif îe .5 laDJiie française (car T -5 °z. Tr^nir'-Li:: à Tindigène de faire '-:r / Tr.r.-'r i-i^llr, cMiiuirait à un résul- - ^ ' ...L -f .f^;^l?:eur. Aussi la juris-

:-:-n^>:-i.- .c ^Tzlî'.é de l'arrêté de 1831, • 11 ru:-Li e„e es; Lien justifiée (1).

- j: Tr:r^f-&. — Si les parties ne peurf •~?:-j'^ t l'bz'.e sous seing privé, il :: .S"- 51.1 :c î ni: o:ScJer public français.

r^ >- :.: jiiv^ -^ constater en la forme

- : 1 ; r-s j.hsst-es eiilre indigènes et euro- ;.-res s:z: cisrgês des attributions

: ^ -.^ .. tf r. .^ -. nt-sii^f r^f TiOus indiquerons plus loin.

. , ^\ .v„ 5 r. s: : : c «3 ., .s ies juges et des notaires,

.•-:,: : .-^ : ^:^ zt .^ n:'i:£i.:e l'.'Ur recevoir les conven- 1 > Z-: .^ .: ::^ it-s £: rL.r:Tee:-s, q-je pour juger les con-

?^ . -- 1-^ i-: f^ r: \.r-tts c:ns:s:3nl des conventions entre r '^ > -" ^ : ç : rs f :■ rf:.:. inirpeudamment des règles

.-^ .-V . .-, .. -.r^t '^ ts>~.-::i:s à une formalité spéciale. 1^-^ >. ^^ .v- -vr. : .£s T -.r.-es q^jii ne parlent pas la même . - v--'' '- -^ '- ^- -i- -^ "[-^ ^ -^ ûnt été reçus parTentremise ^ -. .'^--,-., z^^-T .-fîS'f^z::-:!- -:ui doit donner connaissance £ \ T--- :^ -:.: .V ; ^ i£ I Jîjte et signer comme témoin 5:,-. ,-..v. i ,\'': 5^ :^::: 1 ij i^ mai 1846).

f^î, — îî ."r^rr* ^.^-:if ^ ^rv in i: cènes. — Nous avons dit p.us h5u: :: v-k r^e .es c:uvei:îions qui donnent naissance À ur. vir. .; vie vr:.\:.vC e: à u:,e action personnelle et mobilière Sv^:.; r-vV -^^ r*"^- -"^ - ♦ fr.s'- :a:se, aux termes de Tarticle 2 du dv\ rtS du 1.^ se: u:v.i re lSSt>. Mais le législateur ajoute : « en mvStièro perSs^nnello et mohîlière, le juge tiendra compte dans ruuorproîaîîon dos conventions, dans l'appréciation des faits ol dans l\MV?ji>s;tî.i aV la preuve, des coutumes et usages

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des parties ». Ce qui veut dire que la preuve testimoniale peut toujours être admise par le Juge.

672. — Preuve écrite. — Nul doute que les indigènes musulmans puissent recourir aux actes sous seing privé, en se conformant aux règles du droit commun auquel il n'est point apporté sur ce point de dérogation. Mais la preuve par acte public sera bien plus souvent, employée, à cause du défaut d'instruction des indigènes.

673. — Par qui ces actes publics doivent-ils être reçus? L'article 58 du décret du 10 septembre 1886 répond que « les actes publics entre musulmans sont reçus, suivant le choix des parties^ par les cadis ou par les notaires ». Les indigènes musulmans qui veulent faire dresser acte public de leurs conventions, pourront donc, dans tous les cas, selon leur fantaisie, se présenter devant un notaire qui est un officier public français, ou devant un cadi, qui est un notaire indigène, dont la compétence est limitée, comme nous Pavons dit plus haut (n° 670), aux conventions dans lesquelles des musulmans sont seuls intéressés.

674. — Mais ainsi formulée, la règle de Tarticle 58 n'exprime pas une idée exacte. 11 est vrai que les indigènes peuvent^ en règle générale, choisir le notaire ou le cadi, mais cela n'est pas vrai, pour tous les contrats. Il y a des contrats qui ne peuvent être reçus que par les notaires et l'article 58 n'a certainement pas voulu détruire des règles qui se trouvent édictées dans la loi du 26 juillet 1873.

675. — Nous distinguerons donc : 1° s'il s'agit d'une convention devant donner lieu à un droit de créance, les indigènes peuvent s'adresser, selon leur choix, au cadi, au cadinotaire, au notaire, au greffier-notaire; 2° s'il s'agit d'un contrat translatif de propriété, la règle de l'article 58 est encore exacte, quand l'immeuble qui fait l'objet de la convention est régi par la loi musulmane. Mais s'il s'agit d'un immeuble soumis à la loi française, l'acte public ne peut plus être que Tacte reçu dans les formes voulues par la loi, par un notaire ou un greffier-notaire (art. 2 de la loi du 26 juillet 1873)

3» enfin s'il s'agit d'un partage, le décret de 1886 a lui-même réservé exclusivement aux notaires le droit de les recevoir et de les constater, sans distin^er entre les immeubles musulmans et les immeubles français.

676. — Nous rappelons ici que dans les cas oii les indigènes ont le clioix entre le cadi et le notaire, leur comparution devant le notaire implique l'idée d'une option pour la loi française {V. suprà, a°' 479 et suiv.). De plus, l'acte notarié, en matière de vente d'immeubles de musulman à musulman, a pour effet d'imprimer à l'immeuble qui en est l'objet le caractère français (art. 1 du décret du 10 sept. 1886).

Il convient de remarquer aussi que le législateur n'a peutêtre pas apporté toute l'harmonie désirable dans ses dispositions à cet égard. En matière de partage d'immeubles, il est aussi absolu qu'on peut l'être! Les notaires seuls peuvent y procéder sans qu'il y ait à distinguer si la succession renferme des immeubles français ou non français. En matière de vente, le ministère du notaire n'est prescrit, ii l'exclusion du cadi, que si l'immeuble vendu est déjà soumis à la loi nrançaise.

Le législateur n'a pas osé aller plus loin. Personne n'ignore pourtant que le moyen le plus efficace de liquider la question de la propriété indigène serait d'exiger que tous les actes translatifs de propriété fussent constatés par actes notariés et transcrits. Mais on hésite devant les mesures nécessaires qui paraissent trop absolues. On préfère recourir à des expédients dont la plupart aboutissent à des échecs retentissants comme celui de la loi du 26 Juillet 1873. Or, tant que les cadis et les cadis-notaires continueront, en matière de transmission de propriété immobilière, ù rédiger leurs actes sans précision et sans clarté, la propriété indigène demeurera dans le chaos où elle se trouve, et dont le législateur de 1873 avait voulu la tirer par des moyens empiriques, aujourd'hui abandonnés. Supprimer les cadis comme notaires, dans les transactions immobilières, ce serait supprimer la cause principale du mal dont souffre la propriété indigène. Pourtant il serait difficile de faire accepter une pareille solution sans modifier le régime du notariat. Pour les indigènes ,1'lntervention du notaire ou du greffier-notaire est souvent

di£Bcile; leurs transactions portent parfois sur des immeubles dont la valeur est infime et ne peut supporter les charges d'un acte notarié (1).

§ 5. — Régime da notariat. — Conditions d'aptitude. — Forme des actes notariés. — Discipline. — Greffiers-notaires. — Incessibilité des offices ministériels.

677. — Régime du notariat. — Jusqu'en 1832, les fonctions de notaire à Alger ont été remplies par le chancelier du Consulat de France, comme avant la conquête. En 1832, Tintendant civil institua deux notaires à Alger; un troisième office fut institué à Bône, par le sous-intendant militaire. La légalité de ces institutions fut contestée. Un arrêt de la Cour de cassation, du 9 mai 1842, décida que les actes reçus par ces notaires irrégulièrement nommés, étaient dépourvus du caractère de l'authenticité (2). Plus tard, les notaires furent

(1) Les cadls et les cadis-notaires chargés de recevoir, dans certains cas seulement, les conventions passées entre indigènes, sont loin d'être à la hauteur de leur mission de Notaires, C'est pourquoi la loi repousse leur intervention : i^ dans les partages de succession immobilière ; 2» dans les ti^ansactions portant sur un immeuble français. Mais si l'on s'avisait d'améliorer les conditions de recrutement de ces cadis-notaires, si même, à côté du cadi-juge on instituait, partout où cela paraît utile, de véritables notaires indigènes ayant les connaissances suffisantes pour se conformer aux règles de la loi française, il semble que Ton pourrait laisser aux indigènes musulmans, même en matière immobilière française, la faculté de se présenter devant ces notaires indigènes placés plus près d'eux, et donner aux actes reçus par ces notaires indigènes la môme valeur que s'ils avaient été reçus par un notaire ou un greffier-notaire français.

Cette idée de développer les attributions du notariat indigène s'impose, d'autant plus à l'attention, que par suite de la réorganisation de l'enseignement dans les médersas, le Gouvernement doit songer à utiliser les capacités qu'il aura ainsi créées. Ce serait encore un moyen de former cette classe moyenne qui chez les. indigènes de l'Algérie n'existe pour ainsi dire pas, et servirait à les rapprocher de nous.

(2) V* Dàlloz, Organisationrde l'Algérie, n» 853,

nommés par des arrêtés du ministre de la guerre et ces nominations, quoique irrégulières, ne furent pas contestées. En effet, les ordonnances du 28 février 1841 et du 26 septembre 1842, article 73, avaient conféré ce pouvoir de nomination au ministre. Cette situation fut encore consacrée par l'article 2 de l'arrêté ministériel du 30 décembre 1842 et dura jusqu'au décret du 20 août 1848, qui réserva au chef du pouvoir exécutif la nomination des notaires.

678. — Conditions d'aptitude. — Elles sont indiquées dans les articles 4, 5 et 6 de l'arrêté ministériel du 30 décembre 1842 : être Français, âgé de 25 ans, avoir satisfait à la loi militaire, avoir la jouissance des droits civils et civiques, avoir accompli la durée du stage, qui est de cinq ans sans distinction. Cependant des dispenses de stage peuvent être accordées aux avocats, aux avoués ayant exercé leur profession pendant deux ans; aux fonctionnaires administratifs ou judiciaires au bout de cinq ans; aux anciens notaires.

Tout candidat aux fonctions de notaire doit produire un certificat de moralité et de capacité , délivré en Algérie par une commission composée d'un magistrat et de deux notaires. Pourtant ce certificat n'est pas tout à fait indispensable, car, aux termes de l'article 6, en cas de refus du certificat, le ministre reste juge des titres du candidat. Ce certificat de capacité peut d'ailleurs être suppléé par un certificat délivré par une chambre de discipline en France. Un décret du 9 octobre 1882 impose aux candidats notaires une autre condition, l'obtention du certificat de législation algérienne.

679.— La compétence territoriale des notaires est fixée par l'article 10; ils exercent leurs fonctions dans l'étendue du ressort du Tribunal de première instance ou du canton, suivant qu'ils résident au chef-lieu de l'arrondissement judiciaire ou dans un canton. Mais à défaut d'un texte qui leur confère la compétence attribuée à leurs collègues de la Métropole, les notaires résidant au chef-lieu de la Cour d'appel n'ont pas la faculté d'exercer leurs attributions dans toute l'étendue du ressort de la Cour,