CHAPITRE II Régime lé^^al de l'Algérie. — Sources du droit algérien

Le régime légal de PÂIgérie est le régime des décrets, depuis l'ordonnHQce du 22 juillet i834. — Explication de Tarticie 109 de la Constitution du 4 novembre 1848. — Rôle du Sénat sous la Constitution du 14 janvier 1852, en ce qui touche la législation algérienne. — Régime actuel.

De Tapplication des lois françaises en Algérie. — Distinguer la promulgation des lois en général de la promulgation spéciale des lois en Algérie. — Cas dans lesquels la promulgation générale suffît et cas dans lesquels il faut une promulgation spéciale.

138. — Régime légal, ■— D'après les principes de notre droit constitutionnel sur la séparation des pouvoirs, la loi, qui est faite pour régler les rapports des individus entre eux et avec l'État, est l'œuvre du pouvoir législatif. Le pouvoir exécutif est chargé d'assurer l'exécution de la loi; c'est le Président de

satisfaction, mais qui deviennent impérieux : la sécurité publique, Texploitation des forêts de chônes-iiège, Tachèvemcnt de certains travaux de voirie, Finstruction des Européens et des indigènes, etc., exigent des dépenses nouvelles et d'une certaine importance. » Après avoir justifié la nécessité de créer de nouvelles ressources, afin de satisfaire à ces dépenses, M. Burdeau ajoute : a Bien entendu, il ne saurait être question d'établir un lien légal entre la création de ces ressources et une affectation déterminée : les contribuables doivent d'abord acquitter leur part légitime des charges communes ; ils peuvent ensuite s'efforcer de démontrer que telles dépenses dont ils bénéficient, doivent être accrues dans telle ou telle mesure : leur droit ne va pas au delà. Mais, ce principe étant rappelé, la Commission du budget doit dire que, dans sa pensée, les ressources nouvelles qui seront réclamées des Algériens, devront correspondre à des dépenses qui sont nécessaires pour la mise en valeur de l'Algérie. »

la République qui en est investi. Les décisions qu'il prend dans ce but s'appellent décrets. Le domaine de la loi et le domaine du décret sont parfaitement distincts. Un décret ne peut ni modifier la loi, ni en empêcher ou suspendre l'exécution. (Voir les Commentaires de droit administratif sur les différentes sortes de décrets,)

Une partie des attributions du pouvoir exécutif est déléguée aux Ministres qui prennent des arrêtés.

Les ministres peuvent-ils prendre des arrêtés généraux ou réglementaires? La négative est enseignée par M. Batbie. Ce pouvoir, dit-il, est réservé au Chef de l'État, mais aucun texte ne l'attribue aux ministres qui, placés près du Chef de l'État, n'ont pas besoin de l'exercer. D'autres auteurs enseignent l'affirmative.

139. — En Algérie, la séparation des pouvoirs n'est pas aussi nette.

« C'est par décrets, disait M. Albert Grévy, quand ce n'est » pas par de simples arrêtés, que ce grand pays est, non seu- » lement administré, mais gouverné. N'est-ce pas un décret » qui régit tout ce qui touche à la colonisation, le système » des concessions, l'attribution des terres domaniales, voire » même la constitution de privilèges en contradiction avec » les dispositions du Code civil? » (1).

Il faut distinguer plusieurs périodes dans le Régime légal de l'Algérie. Aussi, suivant les différentes époques, les sources de la législation algérienne se trouvent dans: 1° des arrêtés de l'Autorité locale; 2® des Ordonnances royales; 3° des Décrets ; 4° des Lois ; 5° des Sénatus-Consultes.

140. — Dans la première période, de 1830 au 22 juillet 1834, les pouvoirs du Général en chef d'abord, de l'Intendant civil ensuite, n'avaient été l'objet d'aucune restriction : ils étaient illimités. Les arrêtés du Général en chef ou de l'Intendant civil avaient force de loi au même titre que les ordonnances royales et les arrêtés ministériels.

(I) Discours d'ouverture de la session du Conseil supérieur en 1879.

141. — La jurisprudence a confirmé la légalité de ces arrêtés (1), parmi lesquels on peut citer l'arrêté de l'Intendant civil, du 28 mai 1832, qui établit le régime hypothécaire pour les Européens sans y soumettre les Indigènes, et l'arrêté du 9 juin 1831 sur la rédaction des actes sous-seing privé entre Européens et Indigènes.

142. — Régime des décrets. — L'ordonnance du 22 juillet 1834, dans son article 4, s'exprime ainsi : « Jusqu'à ce qu'il en soit autrement ordonné, les possessions françaises dans le Nord de l'Afrique seront régies par des ordonnances royales. » C'est de ce jour que date le régime des décrets auquel M. Albert Grévy faisait allusion dans son discours au Conseil supérieur iVoy. n° 139).

143.— Article 109 de la Constitution de 1848. — Mais ce régime dure-t-il encore? N'a* t-il pas été modifié ou aboli, par d'autres dispositions plus récentes ? La Constitution du 4 novembre 1848, dans son article 109, déclare que « le territoire de l'Algérie est territoire français et sera régi par des lois particulières, jusqu'à ce qu'une loi la place sous le régime de la constitution. »

Si Ton s'en tient aux termes formels de cet article, l'Algérie a du passer, de ce jour, du régime des décrets sous le régime des lois particulières. Cependant il n'en a rien été. Pour expliquer cette contradiction entre la réalité et le texte de l'article 109 de la Constitution de 1848, on a dit (2) que la constitution de 1848 avait été remplacée par la constitution impériale du 14 janvier 1852 et qu'ainsi l'article 109 avait été aboli. Mais cela n'explique pas suffisamment la légalité des décrets qui sont intervenus depuis la constitution de 1848 jusqu'à son abolition en 1852.

144. — Il y a, en effet, autre chose à dire, pour expliquer cette anomalie. Les termes de l'article 109 ne sont pas aussi précis qu'on pourrait le croire, à première vue. Dire, en effet, que l'Algérie sera régie ^OiV des lois particulières^ cela indique

(i) Alger, 31 juillet 1850, Estoublon {Jurisp. algérienne, 1850, p. 45). (2) Bequet, Législation de r Algérie.

que TAlgérie n'est pas placée sous le régime des lois générales de la métropole, mais cela n'implique pas nécessairement que les distinctions constitutionnelles entre la loi et le décret soient applicables en Algérie, car l'article 109 prend la précaution d'ajouter: ^jusqu'à ce que V Algérie soit placée sous le régime de la présente Constitution. »

Nous trouvons la confirmation de cette idée dans un rapport (1) adressé au Chef du Pouvoir exécutif par le général Lamoricière, Ministre de la guerre : « L'Algérie est appelée, par la Constitution nouvelle, à recevoir un régime légal nouveau. Il importe, dès lors, de préciser la ligne de démarcation entre les attributions qui seront départies au Pouvoir législatif, et celles qui sont du domaine du Pouvoir exécutif. » S'il s'était agi d'établir le droit commun, en matière de régime légal, point n'était nécessaire d'établir une ligne de démarcation, que la Constitution a fixée déjà d'une façon certaine dans la Métropole.

145. — La jurisprudence a consacré aussi cette manière d'interpréter l'article 109 de la Constitution de 1848. La liberté du taux de l'intérêt, proclamée en Algérie ftar l'ordonnance du 7 décembre 1835, avait été abolie en 1848 sous l'empire de certaines théories économiques que l'expérience devait rapidement condamner. Aussi, dès 1849, on résolut de revenir au système de la liberté de l'intérêt conventionnel, seul susceptible d'attirer les capitaux en Algérie. Mais le gouvernement se trouva alors fort embarrassé. Pouvait-il, en présence de l'article 109, rétablir la liberté du taux de l'intérêt sans recourir au pouvoir législatif V On consulta le Conseil d'État qui donna son avis le 31 octobre 1849 (2). « Le principe posé dans l'article 109 ne saurait empêcher le pouvoir exécutif de légiférer en matière algérienne, tant que, en Algérie, une loi ne sera pas venue déterminer ce qui est du domaine de la loi et ce qui est du domaine du décret »• Cette jurisprudence a été suivie également par la Cour de cassation (3).

(1) Présenté le 22 décembre 1848.

(2) Ménerville, I, p. 375.

(3) Cass., 10 janv. et 19 avril 1851 (Dalioz, 5i, p. 5, 19 et 168).

146. — Rôle du Sénat sous la Constitution du 14 janoier 1852 y en ce qui touche la législation algérienne. — La Constitution du 14 janvier 1852, dans son article 27, s'exprime ainsi : « Le Sénat règle, par un sénatus-consulte, la constitution des colonies et de TAlgérie ». L'organisation politique et constitutionnelle de l'Algérie était donc placée dans les attributions du Sénat impérial. Mais le pouvoir législatif en matière algérienne demeurait, comme par le passé, exercé par le pouvoir exécutif au moyen de décrets. On peut citer notamment le décret du 19 août 1854 sur l'extention de compétence des juges de paix et sur l'organisation des Cours d'assises; les décrets de i859, de 1866 sur la justice musulmane; le décret de 1866 sur l'organisation des Conseils municipaux, etc. L'Algérie reste donc placée sous le régime des décrets (1). Toutefois, comme le Sénat avait reçu certaines prérogatives, en matière constitutionnelle, on soumit à l'approbation du Sénat certaines mesures qui, par leur importance, peuvent être considérées comme touchant à l'ordre constitutionnel. Ainsi le régime de la propriété chez les indigènes, la condition politique des indigènes et le mode d'acquisition des droits de citoyen français furent l'objet des séna tus-consul tes de 1863 et de 1865 (2).

147. — Régime légal actuel, — La Constitution actuelle ne contient aucune disposition sur le régime légal de l'Algérie. En droit, le régime légal n'est donc pas changé ; c'est toujours le régime des décrets. Mais en fait, il y a, de la part du Gouvernement, une certaine tendance à faire résoudre par le Parlement les questions algériennes qui, par leur importance, semblent réclamer l'intervention de l'autorité législative. (V. suprày n° 59). D'un autre côté, toute solution qui implique

H) CoDS. d'État, 26 juin 1869, Estoublon, J. A., 1869, 21.

(2) Voici coniment les rédacteurs des cahiers algériens appréciaient le rôle du Sénat : a En 1863 et en 1865, le Sénat a été appelé par deux proprio ^otu du souverain, à s'occuper des affaires de TAlgérie. C'était, disait-on, deux chapitres séparés de la Constitution qu'il était appelé à élaborer, bien que les deux questions fussent du domaine de la loi. L'Algérie subit ces deux usurpations du pouvoir législatif, comme deux épreuves propres à l'éclairer sur la compétence du pouvoir constituant. >

une dépense doit être forcément ratifiée par le pouvoir législatif. A défaut du droit comniun, il n'existe aucune règle précise qui sépare nettement le domaine de la loi du domaine du décret.

148.— 11 suffit de signaler cette situation, pour justifier le vœu que tous les bons esprits ont formulé depuis longtemps, et qui tend à voir délimiter d'une façon certaine le domaine de la loi et le domaine du décret. La représentation algérienne, dont les pouvoirs se trouvent tout particulièrement atteints par le régime des décrets qui constitue un empiétement sur ses prérogatives, a déjà demandé l'abrogation de l'article 4 de l'ordonnance du 22 juillet 1834 (1).

149. — Ce serait là une solution absolue du régime légal de l'Algérie. Mais ce retour au principe de la séparation des pouvoirs rencontre quelques résistances. On dit que le régime des lois ne suffit pas à l'Algérie, pays nouveau, en perpétuelle transformation ; on vante les avantages du décret que l'on peut improviser, quil est facile de modifier ou de rapporter, suivant les nécessités du moment ! Nous ne sommes nullement touché par ces arguments. Il faut en législation se méfier des règles improvisées et d'ailleurs la question doit être placée sur un terrain plus élevé. L'Algérie doit -elle être soumise au bon plaisir du pouvoir exécutif ou bien peut-elle réclamer les garanties constitutionnelles de l'invention dans ses affaires du Parlement où elles est représentée?

150. — Si l'on a voulu simplement dire que le régime du droit commun devait être modifié pour l'Algérie par l'adoption d'une règle spéciale donnant plus d'empire au décret qu'il n'en a dans la métropole, alors tout le monde y souscrira. Car la solution proposée par M. Jacques, excellente en principe, doit comporter des exceptions. Nous en trouvons des exem-

(1) Projet de loi déposé par M. Jacques, sénateur : « Les affaires algériennes seront désormais réglées par des lois, des décrets rendus en Conseil d'État, des décrets du Président de la République et des arrêtés ministériels, conformément aux principes de droit commun et selon les distinctions admises par la législation de la France métropolitaine. »

pies dans la législation qui nous régit La loi du 5 avril 1884, sur l'organisation municipale, dit formellement que, par dérogation au droit commun, les communes en Algérie pourront être créées par décrets. Ainsi, si nous étions autorisé à compléter la proposition de M. Jacques, nous dirions : « Néan- » moins, lorsqu'il s'agit de créations de communes de Tadmi- » nistration des indigènes, de l'organisation de la justice mu- > sulmane et de modifications portant sur le statut personnel

• des indigènes, il pourra être statué par un décret rendu en

• Conseil d'État, après avis préalable du Conseil de Gouver- » nement » (1).

i5i.— De l'application DES LOIS FRANÇAISES EN ALGÉRIE.

— Après avoir montré que le régime légal de l'Algérie est toujours le régime des décrets, nous devons rechercher, i* dans quelles conditions, et 2<> dans quelle mesure les lois françaises reçoivent leur application en Algérie.

152. — § !•'* Conditions d'application des lois françaises. — Promulgation des lois et décrets. — En exécution de l'ordonnance du l»' septembre 1834, tous les actes de l'Autorité doivent, pour être exécutoires en Algérie, être publiés dans le Bulletin offlciel des actes du gouvernement créé par un arrêté du 20 novembre 1834 (2). La promulgation des lois et décrets exécutoires en Algérie résulte de l'insertion au Bulletin officiel (art. 5 de l'ordonnance du 15 avril 1845).

Sous le ministère de l'Algérie, la promulgation résultait de l'insertion des actes publiés au Bulletin officiel du ministère de l'Algérie et des colonies.

Ce ministère ayant été supprimé par le décret du 10 décembre 1860 qui rétablissait à Alger le gouvernement général, le Bulletin officiel des actes du gouvernement de VA Igérie fut rétabli et la promulgation des actes du pouvoir législatif et du

(1) Ud membre de la Chambre des députés, M. de la Ferronays, a déposé une proposition de lot sur le régime légal de TAlgérie. Cette proposition présentée à la Chambre» le 2 juin 1890 a été prise en considération le 17 juiUetde la même année. Y. /?. Â,^ 1891. 1. 19.

(2) Ménervillc, I, p. 576.

pouvoir exécutif de la métropole résulta de l'insertion à ce Bulletin.

153. — Les décrets du Gouvernement de la défense nationale ayant en vue Tassimilation de TAlgérie à la France (décret du 24 octobre 1870, art. 3 et 4), il résultait de cette nouvelle situation qu'il ne devait plus y avoir de mode spécial de promulgation, et qu'il fallait s'en tenir aux règles établies par le gouvernement de la défense nationale en matière de promulgation (décret du 5 novembre 1870). Les lois et décrets qui, d'une manière générale ou spéciale, sont applicables aux départements de l'Algérie n'avaient donc pas besoin d'y être l'objet d'une promulgation spéciale. Néanmoins, ces actes publics devaient être reproduits, au point de vue seulement d'une publicité plus grande et plus effective, dans le Bulletin officiel et dans le Moniteur de V Algérie. (V. la cire, du Commissaire de la République, 28 novembre 1871. Ménerville, III, p. 252). — (Contra Cass. 5 janvier 1871, Estoublon, J.A., 1871, I.

154. — Aujourd'hui la situation a été modifiée par les décrets ou arrêtés des 29 mars, 6 mai, 7 octobre 1871, qui, en rétablissant la centralisation du gouvernement et de la haute administration à Alger, et en remettant en vigueur l'organisation résultant du décret du 10 décembre 18C0, ont fait virtuellement cesser l'assimilation absolue que le Gouvernement de Tours et de Bordeaux avait proclamée en principe entre les départements de l'Algérie et les autres départements de la République.

155. — Il existe donc, encore actuellement, une forme spéciale de promulgation des lois et décrets pour l'Algérie, qui consiste dans la publication au Bulletin officiel. Si cette règle J absolue avait toujours été respectée, la question qui nous occupe ne soulèverait pas la moindre difficulté. On devrait, nécessairement, trouver au Bulletin officiel le texte ou tout au moins l'indication de toutes les lois applicables et rendues ainsi exécutoires en Algérie.

Malheureusement, il n'en est pas ainsi. D'abord, en faisant la conquête d'Alger, on a négligé d'y introduire expressément

— cola législation française, comme cela se pratiquait sons la monarchie, sous le premier empire et comme cela s'est fait encore lors de la réunion de la Savoie. En l'absence d'une manifestation de volonté, ne laissant place à aucun doute, on abandonnait à la Jurisprudence le soin de dire comment et dans quelle mesure la loi française antérieure à la conquête était devenue exécutoire en Algérie. Plus tard, et nonobstant le mode spécial de promulgation édicté pour l'Algérie, on négligea de faire publier au Bulletin un certain nombre de lois dont l'insertion paraissait sans doute inutile pour les rendre applicables et exécutoires.

Ainsi, la législation applicable à l'Algérie comprend des lois nombreuses, des décrets qui n'ont jamais été insérés au Bulletin officiel.

Le principe a siibi tant d'atteintes, du fait soit du Gouvernement, soit de la Jurisprudence, qu'on a quelque peine aujourd'hui à se diriger au millieu des exceptions nombreuses que nous allons successivement examiner (1).

156. — On a aussi parfois confondu Tapplicabilité d'une loi en Algérie et l'acte qui la rend exécutoire, c'est-à-dire la promulgation spéciale, et l'on est ainsi arrivé à considérer comme dispensée de la promulgation spéciale une loi dont Tapplicabilité était certaine. Dans cet ordre d'idées, l'insertion au Bulletin officiel était surtout destinée à attester l'applicabilité de la loi, la loi étant d'ailleurs obligatoire en vertu de la promulgation qui en avait été faite d'après les règles de droit commun. Il serait donc incorrect de dire qu'une loi peut être exécutoire en Algérie sans promul^/ation, la promulgation étant la condition indispensable pour qu'une loi soit obUgdiioire /^ non obligat lex nisi promulgata,» mais il faut dire que, par exception au principe que nous avons posé (n^« 152 et suivants), certaines lois promulguées d'après les formes du droit commun sont exécutoires de plein droit en Algérie indépendamment de toute insertion au Bulletin officiel.

Il) V. Ménervilie, dictionnaire de la législation algérienne, I, p. 576, II, p. 181 avec les arréU citéa on note, III, p. 248; Sautayra, Législation de t Algérie, préface ; et surtout Jacquey, De l'application des lois françaises en Algérie,

On doit d'abord distinguer en cette matière les lois antérieures à l'ordonnance du 22 Juillet 1834 et les lois postérieures à cette ordonnance; car TAlgérie n'a été soumise à un régime légal particulier qu'ô partir de cette ordonnance et ce n'est qu'en 1834 que Ton a organisé une promulgation spéciale à l'Algérie.

157. — 1® Lois antérieures à 1834. — a. Nous parlerons d'abord des lois antérieures à la conquête. On les considère comme exécutoires en Algérie bien qu'elles n'aient jamais été l'objet, même depuis la conquête d'une promulgation spéciale.

D'après la jurisprudence de la Cour d'Alger et de la Cour de cassation la conquête rend applicable de plein droit au pays conquis la législation de la métropole, dans la mesure q\xQ\Qs circonstances permettent. Si, en Algérie, l'application de ce principe a souffert une restriction considérable, du fait de la Capitulation d'Alger, qui a reconnu et maintenu les usages de la population conquise, les premiers actes de l'autorité française, organisant la justice en Algérie, déclaraient formellement que la loi française serait appliquée par les tribunaux français. Oi^ peut considérer cela comme une promulgation lato sensu. « 11 est de principe, dit la Cour d'Alger, que tout établissement colonial est régi par les lois de la Mère Patrie; qu'il en est ainsi, sans qu'il soit besoin de promulguer les lois (1). »

Il y a là une source considérable du droit applicable en Algérie, par exemple les Codes français, à l'exception cependant des Codes de procédure civile et d'instruction criminelle, qui ne pouvaient s'appliquer d'emblée dans un pays où la justice n'était pas encore organisée sur les mêmes bases que dans la métropole (2). On peut citer encore la loi du 25 ventôse an XI sur le notariat, la loi du 13 janvier 1891 sur la propriété littéraire.

158. —b. Si les lois antérieures à la conquête sont applicables de plein droit, sous la réserve exprimée plus haut, il

""(1) Alger, il Jéc. 1861 ; Casa., 17 nov. 1865, EstoubloD, J, A., 1861, 69 et 1865, 61.

(2) Sur la non applicabilité du Gode do procédure civile aux débuts de roccupation française, Y. Conseil d'administration de la Régence, 26 févr. 1884, Estoublon, J. A., 1834. 2.

semble logique qu*il en soit ainsi des lois postérieures h 1830, mais antérieures à l'ordonnance du 22 juillet 1834. En effet, il n'y avait pas encore à cette époque de forme spéciale pour la promulgation algérienne et les raisons de décider sont les mêmes que pour les lois antérieures à la conquête. La jurisprudence d'ailleurs ne distingue pas.

Toutefois, il faut faire ici deux observations : l°dans les premiers temps de l'occupation et avant l'établissement d'un régime légal régulier, la législation générale de la France, introduite en Algérie par le fait de la conquête, pouvait être modifiée ou abrogée, soit par des ordonnances ou des arrêts de l'autorité locale; 2° les lois rendues en France, de 1830 à 18^4, ne sont applicables de plein droit en Algérie qu'ù la condition de n'être pas contraires à la législation spéciale.

159. — En consacrant ce principe que « les lois générales de la France^ antérieures à la conquête ou à Tordonnance du 22 juillet 1834, sont devenues applicables de plein droit en Algérie, » la jurisprudence y apporte un tempérament qui peut créer quelques difficultés : « Ces lois s'appliquent dans la mesure compatible avec les mœurs et les circonstances particulières à l'Algérie. » Il en résulte que le principe posé n'est pas aussi absolu qu'on aurait pu le penser. Nous avons déjà indiqué plus haut (n° 157) une restriction résultant de la situation faite aux indigènes. Mais que faut-il entendre par ces mots : « lois générales, » et à quel signe certain reconnaitra-t-on qu'une loi est compatible avec l'état des choses existant en Algérie? Après avoir posé le principe, la jurisprudence hésite devant les espèces. Le Code forestier a été. tour à tour reconnu non applicable et, enfin, déclaré applicable dans le dernier état de la jurisprudence (1). 11 a été jugé que les règlements de la métropole sur la profession d'avocat, spécialement l'ordonnance du 27 août 1830, à défaut de promulgation en Algérie, n'y étaient pas exécutoires, comme incompatibles avec les dispositions en vigueur sur l'organisation des défenseurs (2).

0) Caas., 25 janv. 1882. V. Jacquey, op. cit., p. 31 et 32.

(2) Trib. sup. d'Alger, 29 déc. 1835, Estoublon, /. A„ 1835, p. 18. - V.

2° Lois postérieures à 1834. — En règle générale, elles ne sont exécutoires en Algérie qu'après y avoir été l'objet d'une promulgation spéciale, mais ce principe souffre de nombreuses exceptions.

160. — Lois portant modification ou abrogation d'un^ loi déjà en vigueur en Algérie.

La jurisprudence admet unanimement que ces lois sont : 1° applicables; 2° exécutoires, c'est-à-dire qu'il n'est besoin ni de déclaration d'applicabilité, ni de promulgation spéciale. Cette jurisprudence a été affirmée au sein même du Parlement, et c'est ainsi que la loi du 19 juin 1881, qui supprime le résumé du Président des assises, ne contient pas la déclaration d'applicabilité à l'Algérie, cette déclaration étant jugée superflue (1). Citons encore : loi du 5 janvier 1883, qui modifie l'article 1734 du Code civil ; la loi du 4 mars 1889 sur la liquidation judiciaire, qui modifie le Code de commerce.

161. — Cette doctrine repose sur la présomption d'applicabilité des lois de cette nature. On a fait remarquer (2) que la présomption peut n'être pas exacte, et qu'il serait plus juridique d'exiger qu'il y eût une déclaration expresse; que, d'ailleurs, la question d'applicabilité tranchée, il faudrait encore, pour donner force exécutoire à la loi, qu'elle fût promulguée en Algérie. On doit cependant reconnaître que si les modifications aux lois françaises, déjà exécutoires en Algérie, n'étaient pas applicables à l'Algérie de plein droit, au lieu de marcher vers l'assimilation législative, on irait à rencontre du but à atteindre, en augmentant sans cesse les particularités de la législation algérienne, sans utilité bien démontrée. On peut ajouter que la modification s'incorpore pour ainsi

aussi les nombreux arrêts cités dans Ëstoublon et Lcféburc, Code de V Algérie annoté^ en note sous l'ordonnance du 22 juillet 1834.

(1) Le rapporteur s'exprimait ainsi : « La loi est applicable aux colonies, mais on ne mentionne pas r Algérie, car il est de principe que les lois qui modifient une législation déjà en vigueur en Algérie lui sont applicables de plein droit. » (Journ. off. du 17 juin 1881).

(2) Jacquey, De l'application des lois françaises en Algérie.

dire à la loi primitive dont elle devient la partie intégrante- C'est ce qui arrive pour certains articles du Code civil qui sont modifiés.

Cette règle, si universellement admise, paraît pourtant avoir subi quelques échecs inattendus. La Cour suprême, en cassant deux arrêts de la Cour d'Alger concernant Tapplication des lois qui régissent le régime des débits de boissons et les élections consulaires, est venue jeter un peu de trouble dans les idées. On a cru y voir le signal d'un revirement de jurisprudence. En réalité, il faut considérer ces deux exceptions comme inspirées par des nécessités plutôt politiques que juridiques (infrà, n° 170) (1).

162. — Pour ces sortes de lois, la promulgation spéciale n'offre aucune utilité et ne présente que des inconvénients, car elle subordonnerait l'exécution de la loi à une formalité puérile qui pourrait sans aucun profit en retarder l'efl'et.

Ce qui, malheureusement, augmente la confusion, c'est que le Gouvernement lui-même, malgré les principes consacrés en cette matière par la jurisprudence, a parfois jugé utile la promulgation spéciale pour les lois modificatives (2).

On peut, sans doute, répondre que le Gouvernement n'a pas voulu renverser les règles, mais que cette insertion, sans être une formalité essentielle, était faite en vue d'un supplément de publicité.

D'autre part, la loi qui rétablit le divorce et qui s'incorpore au Code civil a été déclarée applicable à l'Algérie par le législateur oublieux du principe qui avait été proclamé à la tribune de la Chambre des députés, lors de la loi du 19 juin 1881 {suprà, n° 160) (3).

(1) Cass.. 4 août 1881, D. A,, 1881, 289; Cass., 5 nov. 1884, ti, A„ 1885, 2.1. — Gonf. Alger, 28 févr. 1844, Estoublon, /. À,, 1844. 6; Alger, 29 mai 1845, Estoublon, y. A., 1845, 5; Alger. 16 janv. 1857, Estoublon, / A. y 1857, 5. — Voyez aussi Estoublon et Lefébure, Code de V Algérie dnnoUy les arrêts cités sous l'art. 4 de l'ordonnance du 22 juillet 1834.

(2) On peut citer la loi du 20 mai 1854 qui naodifie la compétence des juges de paix pour les demandes en paiement de loyers et fermages, la loi du 23 mars 1855 sur la transcription.

(3) Y. R, A., 1885, 2, en note sous l'arrêt du 5 nov. 1884, Tradication des

163. — Lois ou actes législatifs concernant spécialement V Algérie.

Dans ce cas, aucun doute ne s'élève sur Tapplicabilité : dès lors la promulgation, qui en est faite par la publication au Journal officiel, est suffisante; il n'en faut pas d'autre.

On n'aperçoit pas, en effet, les avantages que procurerait la nécessité d'une promulgation spéciale, mais on en voit les inconvénients. La publicité du Journal officiel vaut bien celle du Bulletin officiel des actes du Gouvernement; mais qu'adviendrait-il si, la loi ne devenant exécutoire qu'en vertu de la promulgation, le gouvernement omettait ou négligeait de faire cette promulgation? La Constitution prévoit le cas où le Président de la République ne ferait pas la promulgation; rien de pareil en Algérie. Et, en fait, il y a un certain nombre de lois ou décrets qui, visant exclusivement l'Algérie, n'ont été promulgués qu'au Journal officiel et n'ont pas été insérés QM Bulletin officiel. Ils n'en sont pas moins exécutoires (1).

164. — Il y a des lois qui, par la volonté même du législateur, doivent s'appliquer et être exécutoires, en Algérie comme en France, de plein droit et sans promulgation spéciale; ainsi, il a été formellement ordonné (décret 25 février 1851) que les lois et décrets en matière de douane seraient applicables de plein droit en Algérie. De même, pour les décrets fixant la valeur des monnaies étrangères en monnaies françaises; de même encore, les lois et décrets concernant l'administration de la guerre et de la marine.

165. — Lois dispensées de la promulgation spéciale. — Il semble logique de considérer comme dispensées de la promulgation spéciale les lois qui contiennent une déclaration expresse, ou même implicite d'applicabilité en Algérie (loi

lois pour lesquelles la jurisprudence a consacré la règle de a Tapplication sans promulgation spéciale. »

(1) Estoublon et Lefébure, Code de l'Algérie annoté. Application de ce principe a été faite : à l'art. 8 de la loi du 3 mai 1862, qui abroge la loi du 11 juin 1859 relative aux délais des ajournements entre la France et TAlgérie. — Alger, 25 octobre 1865, J. A., 1865. 48; à la loi du 27 août 1881 sur le taux de TintC-rôt en Algérie. —Alger, 23 nov. 1882 B. A., 1883. 15. V. aussi Jacquey, op, cii.^ p. 37.

sur la rérorme de la magistrature). Cette solution est toutefois moins sûre, car on peut n'être plus d'accord sur cette question d'applicabilité quand elle n'est pas formellement résolue dans la loi elle-même. Dans, ce cas, Vinseriion au Bulletin oQlciel du Gouvernement dissiperait tous les doutes.

166. — Ainsi, les lois postérieures à 1834, qui ne sont ni modificatives d'une loi déjà existante, ni spécialement faites pour l'Algérie, ni formellement dispensées de la promulgation spéciale en Algérie, ne sont exécutoires en Algérie que si elles ont été régulièrement promulguées, c'est-à-dire insérées au Bulletin officiel . La promulgation est, en effet, utile en pareil cas : 1° pour attester Tapplicabilité; 2° pour donner la force exécutoire.

En dehors des exceptions que nous venons de parcourir, il faudra donc s'en tenir à la règle fondamentale.

Ce principe à son tour n'a pas toujours été absolument respecté. La Cour d'Alger a admis souvent que les lois (Vintérêt général qui régissent la France sont de plein droit applicables à l'Algérie, lorsqu'il n'existe dans la législation algérienne aucune disposition spéciale sur la matière. L'arrêt le plus remarquable à citer en ce sens est un arrêt du 11 avril 1850. Toutefois comme il s'agissait des lois des 13 janvier 1791, 19 janvier 1794 et 30 avril 1844, on aurait pu soutenir que les deux premières étaient applicables comme antérieures à la conquête, et la dernière comme modifiant une législation déjà applicable (1).

Cette expression de loi d'intérêt général manque de précision; et à défaut d'un signe certain qui la fasse reconnaître, on doit concevoir l'embarras fréquent du jurisconsulte. Aussi vaut-il mieux admettre, dans ce cas, la nécessité d'une promulgation spéciale, ce qui parait être d'ailleurs la tendance actuelle de la Cour de cassation.

167. — On peut se demander si les divers genres d'opinion que l'on rencontre en matière d'applicabilité des lois françaises en Algérie ne tiennent pas, en partie, à la conception politique que l'on se fait de l'Algérie. Les partisans de l'assi-

(1) Alger, il avril 1850, Ëstoublon, /. A. 1850» 15. V. aussi Alger, 22 févr. 1851, Estoublon, /. À. 1851, 9.

milalion sont naturellement portés à admettre l'application des lois françaises d'intérêt général, indépendamment de toute promulgation au Bulletin de V Algérie. Ceux qui, au contraire, veulent conserver à l'Algérie un régime d'exception résistent à l'application du droit commun.

168. — C'est ainsi que s'explique la circulaire de M. du Bouzet, supprimant complètement la nécessité d'une promulgation algérienne pour les lois françaises. Elle correspond à un mouvement d'idées très remarquable qui tendait à l'assimilation complète à la France des trois départements de l'Algérie ; dès lors, plus de promulgation spéciale.

Nous ne devons pas nous étonner de la réaction qui s*est produite contre ces idées lors de la restauration du Gouvernement général en 1871. L'œuvre du Gouvernement de la Défense nationale devait être jugée sans équité et avec passion. Bientôt il n'en resta plus que le souvenir.

169. — Mais demandons-nous quel est l'avenir de la question? L'on peut prévoir que la représentation de l'Algérie au Parlement, le rattachement de tous les services administratifs algériens aux ministères compétents (1), sont de nature à modifier profondément les idées et les règles que nous venons d'exposer. Comment ne pas admettre, en effet, que les lois à la confection desquelles participent nos députés ne nous soient pas applicables de plein droit, à moins d'une disposition contraire T La loi municipale du 5 avril 1884 en est un exemple frappant. Elle s'applique à l'Algérie comme à la métropole, mais nos représentants ont pris soin de faire insérer les réserves nécessaires, et de maintenir les exceptions justifiées par les circonstances particulières.

170. — La Cour de cassation, statuant sur l'application en Algérie, sans promulgation spéciale, de la loi du 8 décembre 1883, relative à l'élection des juges consulaires (2), fournit aux partisans de l'application de piano des lois françaises en Algérie, un argument nouveau et inattendu : « attendu que

(i) V. infrà d? 170.

(2) Arrêt du 5 nov. 1884 cité plus haut, n» 160 et la note.

le décret du 26 août 1881 n'a supprimé le principe de la nécessité d'une promulgation spéciale que pour les lois et décrets relatifs aux services qui y sont énumérés et parmi lesquels ne figure pas l'organisation de la juridiction consulaire... » L'article 2 du décret du 26 août 1881 est en effet ainsi conçu : • Les lois, décrets, arrêtés, règlements et instructions ministérielles qui régissent en France ces divers services s'appliquent, en Algérie, dans toutes celles de leurs dispositions auxquelles il n'a pas été dérogé par la législation spéciale de ce pays.» Mais en paraissant oublier que le service delà justice est rattaché depuis 1848, ce qui explique suffisamment qu'il ne figure pas dans la nomenclature des services rattachés en 1881, la Cour suprême nous semble avoir fait une singulière application d'espèce d'un principe vrai (1).

il\. — Qui/ait la promulgation f le Gouverneur; mais en vertu de quel droit 1 proprio motu ou en vertu d'un ordre ou de l'assentiment du pouvoir central ?

En effet, la question a deux aspects : s'il ne s'agit que de l'opération matérielle de l'insertion, le Gouverneur a cette autorité ; mais s'il s'agit de rendre par le fait de cette insertion applicable et exécutoire en Algérie une loi qui ne le serait pas sans cela, c'est là faire œuvre législative et il faut, pour répondre à la question, passer en revue les différentes transformations qu'a subies l'organisation administrative de l'Algérie.

L'ordonnance de 1834, qui permettait au Gouverneur, en cas d'urgence, de prendre des arrêtés rendant exécutoires, par provision, les projets d'ordonnances qu'il entendait soumettre à l'approbation royale, comportait implicitement le droit de promulguer une loi existante.

L'ordonnance de 1845, sur l'organisation générale, a restreint cette délégation, ainsi que nous l'avons fait remarquer dans notre revue historique. En 1858, ce pouvoir disparut complètement.

(1) La proposition de M. Jacques tendant à modifier le régime légale modifie également les règles de la promulgation : c Toutes les lois recon- ' nues applicables à T Algérie deviendront exécutoires en Algérie, en vertu • de la promulgation faite en France, d'après le droit commun. »

172. — Lors du rétablissement du Gouvernement général, le Gouverneur fut investi des pouvoirs ministériels , et, dans l'organisation actuelle, il agit, dans la plupart des cas, comme délégué des différents ministères qui composent le Gouvernement. Mais la promulgation d'une loi est l'œuvre du chef du pouvoir exécutif. Le Gouverneur ne peut donc, de sa propre autorité, promulguer une loi en Algérie. Il appartient au Président de la République de décider qu'une loi nouvellement votée sera ou ne sera pas exécutoire en Algérie : c'est un décret de promulgation. Souvent, un article additionnel indique le vœu du pouvoir législatif de rendre la loi applicable à l'Algérie. Alors, si la promulgation spéciale n'était pas faite en Algérie, la loi y serait néanmoins exécutoire, en vertu de la promulgation qui résulte de l'insertion au Journal officiel. (Voy. n° 165, suprà).

173. — Nous avons dit plus haut (n° 152) que le Bulletin officiel du Gouvernement de l'Algérie est le seul recueil authentique des actes législatifs qui'y sont promulgués par leur insertion. Toutefois, les idées paraissent avoir été, sur ce point, complètement bouleversées.

L'administration a souvent négligé de faire l'insertion au Bulletin d'une disposition législative dont elle voulait pourtant l'exécution en Algérie. On a publié au Moniteur de l'Algérie (quand ce îonmel était ofiBciel) et longtemps après au Bulletin. Il en est parfois encore ainsi avec le Mobacher.

Il semble qu'aucune autorité vigilante n'ait, pendant longtemps, surveillé la rédaction du Bulletin (1). La jurisprudence n'est pas mieux fixée. On a vu parfois des tribunaux considérer la promulgation comme résultant de l'insertion au Mobacher y ce qui est une erreur absolue (2). On est allé jusqu'à penser et ô dire que le décret sur la réorganisation de la justice musulmane du 10 septembre 1886 n'était exécutoire qu'après Tinsertion au Mobacher du texte arabe dû décret. En réalité, il ne faut voir dans l'insertion au Mobacher qu'un supplément de publicité.

(1) Ménerville, III, p. 252.

(2) L'insertion au Mobacher vaut promulgation pour les arrêtés de séquestre.

174. — § 2. Distinction entre les personnes au point de vue de l'application des lois. — Nous avons vu dans quelles conditions les lois françaises deviennent exécutoires en Algérie. 11 s'agit de rechercher dans quelle mesure ces lois s'appliquent en Algérie, c'est-à-dire à quels individus elles s'adressent ;

175. — 1** Lois de police et de sûreté. — Ces lois, aux termes de l'article 3 du Code civil, obligent tous ceux qui habitent le territoire français, même accidentellement. Ce principe a été méconnu en Algérie dans les premiers temps de l'occupation française. Les juges spéciaux ont été maintenus en matière répressive pour les indigènes musulmans et Israélites; on appliquait d'autres lois que les lois pénales françaises (1). Cette situation dura jusqu'à l'ordonnance du 28 février 1841 (art. 38 et 39).

176. — 2° Statut réel. — D'après Farticle 3 du Code civil, les immeubles, même ceux possédés par les étrangers, sont régis par la loi française quand ils sont situés en France. Or l'Algérie est devenue territoire français par suite de la conquête. Là encore il y a eu abandon du principe, par le maintien d'un statut réel mosaïque pour les Israélites, jusqu'à la loi du 16 juin 1851, et d'un statut réel musulman pour les immeubles possédés par des indigènes musulmans.

Il ne faut assurément pas chercher la cause de cette dérogation dans la Capitulation d'Alger (5 juillet 1830) (2). Les termes mêmes de cet acte ne sont qu'une consécration solennelle des devoirs que le droit des gens impose aux nations civilisées vis-à-vis des populations vaincues; et personne n'oserait prétendre que c'est porter atteinte à la propriété, que de la soumettre à nos lois.