PRI'CIS DE PROCKDIJHK

à l'appui; on n'admettait le défendeur à opposer, après avoir cooiparu, que la nullité résultant de l'omission de ces dernières. Quel intérêt, disait-on, a-t-il à se prévaloir de l'absence des autres ? N'ont-elles pas pour but unique, d'empêcher l'exploit de faire fausse route, et la comparution du défendeur ne prouvet-elle pas que, l'assignation même irrégulière, a su le trouver*? Cette pratique avait l'inconvénient de provoquer le défendeur à faire défaut, pour pouvoir faire opposition et invoquer, ensuite, à l'appui, la nullité de l'exploit; elle ne doit plus être suivie aujourd'hui; elle est contraire à la loi, d'après laquelle les nullités de l'ajournement, quelles qu'elles soient, ne se couvrent que par une défense au fond- ; et au principe qu'il est inutile de justifier d'un grief, pour opposer avec succès une nullité de procédure. Même règle, mutatis mutandis, pour les actes postérieurs à l'introduction de l'instance : le droit d'opposer une exception ne se perd pas avant de naître, et les défenses au fond ne couvrent pas la nullité d'un acte qui n'a pas encore été fait; mais s'il est fait, on renonce à en demander la nullité et, par conséquent, on la couvre, en abordant le fond du débat avant de l'avoir opposée. C'est ainsi qu'on couvre les nullités d'enquête en commençant à discuter les dépositions des témoins.

532. Quel est le rang de l^exception de nullité par rapport aux autres? Les nullités d'actes, faits au cours de l'instance, se proposent au fur et à mesure qu'un acte nul fournit l'occasion de les faire valoir. Celles de l'ajournement, et des actes qui le précèdent, ne peuvent entrer en conflit ni avec l'exception d'incompétence ratione materise^ celle-ci pouvant être opposée en tout état de cause, ni avec celle de communication des pièces signifiées au cours de l'instance, celle-ci ne pouvant être opposée -J avant qu'elles n'aient été versées au procès. L'exception de nullité a aussi le pas sur celle d'incompétence ratione personx,. en sorte qu'oncouvre l'incompétence en commençant par exciper de la nullité, et qu'on ne couvre pas la nullité en déclinant d'abord la compétence.

533. Mais un doute surgit pour le conflit entre, 1° l'exception tirée de la nullité de l'exploit d'ajournement, avec la nullité des actes antérieurs à lui d'une part et, d'autre part, 2° l'exception de nullité de l'exploit et, a) Texception de la caution judïcatiim solvi; b) l'exception du délai pour faire inven-

^ Jousse, t. I, p. 8 et 6i. Rodier, p. 36. -

2 Art. 173.

taire et délibérer; c) FexceptioQ de communication des pièces signifiées avec l'exploit d'ajournement. Les exceptions de nullité et de ]a. cdiuiion judicaêum solvi ne se couvrent pas mutuellement : le défendeur peut commencer, indifFéremment, par Tune ou par l'autre, sauf que, s'il a excipé d'abord de la nullité de l'ajournement, la caution qu'il demandera, ensuite, ne couvrira pas les frais déjà faits'. Mais l'exception de nullité doit passer, à peine de déchéance, avant l'exception de communication des pièces signifiées avec l'exploit d'ajournement, et avant l'exception du délai pour faire inventaire et délibérer; toutefois, si l'héritier excipe de la nullité dans les trois mois et quarante jours, il a le droit de demander au tribunal de ne prononcer sur ce point qu'après l'expiration de ce délai. Il risquerait, sans cela, de supporter personnellement, s'il renonce ou n'accepte que sous bénéfice d'inventaire, les frais d'un incident élevé cependant dans l'intérêt seul de la succession. Je m'expliquerai aux n°' 563 et suivants, sur le conflit entre l'exception de nullité, et celle de -garantie.

§ II

534. I. Dans quels cas il y a lieu au désaveu. — La loi n'en donne qu'une idée sommaire et incomplète : elle suppose qu'un avoué qui a excédé ses pouvoirs peut être désavoué, mais elle ne dit pas : quand il peut l'être; s'il en est de même de Thuissier ; quelles sont les conditions de recevabilité du désaveu; s'il doit être formé contre un avoué ou contre un huissier qui a occupé ou instrumenté sans en avoir été chargé ; quelle conduite on doit tenir à l'égard de l'avocat qui a fait, dans sa plaidoirie, des déclarations compromettantes^.

535. 1° Quand un avoué peut-il être désavoué? — L'avoué qui a la direction générale de la procédure n'en est cependant pas le maître absolu. Il faut distinguer, quant à lui, trois sortes d'actes. 1) Ceux qu'il ne peutfairequ'en vertu d'une procuration

* Voy. suprày n° 512.

* On ne désavoue pas le greffier qui n'est pas le mandataire des parties, mais un auxiliaire, et, presque un membre du tribunal; on peut, seulement, s'inscrire en faux, si on l'accuse d'avoir dressé des procès-verbaux mensongers des audiences où il a tenu la plume, ou des actes du juge auxquels il a coopéré.

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spéciale. 2) Ceux qu'il peut faire en vertu du mandat général qui lui a été donné et sous sa responsabilité, c'est-à-dire à peine de dommages-intérêts et de poursuites disciplinaires en cas d'imprudence ou de négligence. 3) Ceux qu'il est présumé, jusqu'à preuve contraire, avoir le droit de faire.

1) Ceux de la première classe sont nuls, comme on l'a vu au n° 529, s'il ne justifie pas de la procuration spéciale dont il avait besoin pour les faire valablement.

2) Ceux de la seconde classe sont valables et obligatoires pour la partie au nom de laquelle ils sont faits, à moins qu'ils ne contiennent des assertions mensongères qui lui permettent de les attaquer par l'inscription de faux : prétendre qu^ils ont été faits sans mandat, ce serait mettre les avoués dans la nécessité d'exiger un pouvoir spécial pour les actes les plus usuels et les plus insignifiants de leur ministère, rendre impossible l'expédition des affaires, et supprimer presque entièrement l'utilité pratique du mandat ad litem.

3) Les actes de la troisième classe sont censés être l'expression de la volonté de la partie, et par conséquent, la lient jusqu'à ce qu'elle ait fait juger, par la procédure spéciale du désaveu qu'ils dépassent la portée du mandat qu'elle a donné. C'est une notable exception aux règles ordinaires du mandat, car le mandataire général ne peut faire que des actes d'administration, et il suffit au mandant, pour n'être pas tenu des obligations contractées en son nom, d'exciper de ce que le mandataire a excédé ses pouvoirs. Cette exception privilégiée se justifie par le caractère public de l'avoué, qu'on doit présumer incapable d'agir sans mandat ou d'abuser des pouvoirs qui lui ont été donnés. Cette situation rappelle l'inscription de faux: on croit à la parole des officiers ministériels comme à l'authenticité et à la sincérité des actes publics, et la foi due à cette parole ne peut, comme le crédit dû à ces actes, être ébranlée que par une procédure spéciale.

Quels sont les actes compris dans cette troisième classe? La loi dit, dans l'art. 352 : « aucunes offres, aucun aveu ou consen- « tement ne pourront être faits, donnés ou acceptés sans un « pouvoir spécial, à peine de désaveu ». Cette énumération est-elle limitative ? Si on l'admet, tous les autres actes des avoués sont valables, sous réserve de l'inscription de faux, des dommages-intérêts et des poursuites disciplinaires. On fait, généralement, une distinction : il n'y a pas matière à désaveu contre l'avoué qui a fait des actes compris dans son mandat général.

comme un dépôt de conclusions. Mais, il en est autrement des actes qui sont presque aussi graves que les offres, aveux et consentements, à savoir l'élection de domicile, les demandes incidentes, la renonciation du droit d'opposer une nullité ou une déchéance, l'offre de la preuve testimoniale, et la délation de serment. Il y a plus de difficulté pour les actes qui, indifférents à l'autre partie, ne soulèvent de contestation qu'entre un avoué et son client, par exemple le paiement des frais faits sans ordre; et encore pour ceux où l'avoué a faussement donné à ce dernier une qualité de nature à lui porter préjudice, par exemple en lui attribuant la qualité d'héritier pur et simple, quand il est, encore, dans les délais, ou qu'il est bénéficiaire. Dan? le premier cas, il n'y a pas lieu à la procédure du désaveu, car la loi ne l'applique qu'aux actes d'où dépendent les droits d'un tiers. Dans le second cas, cette procédure est nécessaire, car la déclaration de l'avoué est présumée vraie jusqu'à preuve contraire.

Enfin, on peut désavouer un avoué sorti de charge ou les héritiers d'un avoué prédécédé, car les peines criminelles ou disciplinaires que le désaveu peut entraîner ne sont pas le but principal de celte action : elle tend, surtout, à la nullité de l'acte désavoué et aux dommages-intérêts ; or, rien n'empêche de les prononcer contre un ancien avoué, ou contre les héritiers d'un avoué déjà décédé.

536. 2° Les huissiers peuvent-ils être désavoués? — Cette question n'a jamais été sérieusement controversée. L'ancienne jurisprudence l'avait déjà résolue affirmativement * ; le Tribunat a dit, expressément, dans ses observations sur le projet de Gode de procédure, que «les règles posées sont communes aux avoués « et aux huissiers^ », et il n'y a aucune raison de distinguer entre eux sous ce rapport : les parties donnent, aux uns comme aux autres, le pouvoir de faire, pour elles, tous les actes de leur ministère; tous sont officiers ministériels, méritent la même confiance et ont droit aux mêmes égards. Il est, d'ailleurs, sousentendu que les huissiers ne sont sujets au désaveu que dans les mêmes cas que les avoués, c'est-à-dire, à raison des actes qu'ils sont présumés avoir mandat de faire, et non pas de ceux qu'ils ont le droit de faire en vertu de leur mandat général, ou qu'ils ne peuvent faire, à peine de nullité, qu'en vertu d''une

1 Pothier, Du mandat, n°« d28 et 129.

2 Locré, t. XXI, p. 488.