PIU'CIS DE PHOCKDIJHE

procuration spéciale. Donc : a) on ne peut désavouer, mais seulement actionner à fin de dommages-intérêts, un huissier qui, en vertu des pièces qui lui ont été remises, a fait une significîition, une sommation, un commandement ou une saisie mobilière; à) on n'a pas besoin de désavouer* celui quia procédé sans un pouvoir spécial aux actes qui exigeaient ce pouvoir à peine de nullité; c) cette procédure est, tout à la fois, admissible et nécessaire en cas d'aveu, d'ofïres, de demande ou de concession d'un délai, et d'acceptation de l'aveu ou des offres du débiteur contre lequel l'huissier est chargé d'instrumenter, toutefois, si l'huissier a reçu ces actes, tout faits, des mains de l'avoué, il n'est pas responsable de leur contenu et, par conséquent, des déclarations qui peuvent s'y trouver; dans ce cas, le désaveu doit être dirigé contre l'avoué.

537. 3° F a-t-il lieu de désavouer l'avoué et l'huissier qui ont occupé ou instrumenté sans mandai ? — L'article 352 applique le désaveu aux actes par lesquels un officier ministériel a excédé le mandat général dont il était porteur. Donc, si on accuse Inavoué ou l'huissier d'avoir occupé ou instrumenté sans mandat, suffit-il, alors, de les traiter en simples mandataires, d'affirmer qu'ils ont agi sans pouvoir, et sera-ce à eux, ou aux tiers, qui se prévalent de leurs actes, à démontrer qu'ils avaient qualité pour les faire? On l'a soutenu : non seulement, a-t-on dit, la loi ne prescrit pas, dans cette hypothèse, l'emploi du désaveu, mais, encore, elle a bien fait de l'écarter, car, s'il est bon qu'une partie ne puisse pas accuser, sans preuve, un officier ministériel d'avoir abusé de son mandat, cela n'est vrai qu'autant qu'elle l'a choisi et honoré de sa confiance; sinon, elle a le droit de le traiter comme un intrus. Cette opinion ne peut être admise, car elle est contraire à la tradition ^ et à l'esprit de la loi : quoi que fasse un officier ministériel, la même présomption milite en sa faveur; car, s'il est improbable qu'il ait excédé son mandat, il est encore plus invraisemblable, qu'il se soit immiscé dans une affaire dont il n'était aucunement chargé. Donc, la voie du désaveu est nécessaire pour soutenir : à) qu'un avoué s'est constitué sans mandat; ô) qu'un huissier s'est livré, sans mandat, aux actes de son ministère; c) qu'ils ont continué à occuper, ou à instrumenter, après avoir été révoqués.

* V. suprà, no 533.

2 Imbert, Pratique judiciaire, liv. I, ch. xvii, n° 40. Potliier, n°* 128 et 130.

538. 4° Quelle conduite doit-on tenir à C égard de Favocat qui a fait^ dans sa plaidoirSe^ des déclarations compromettantes? — L'avocat, qui émet, ou accepte, dans sa plaidoirie une offre, un aveu ou un consentement, devra-t-il être désavoué à raison de ces actes, comme l'avoué qui les ferait sans pouvoir spécial; ou bien, ses déclarations tomberont-ellesdevantlasimple affirmation qu'il n'avait pas mandat de les faire ? Cette dernière opinion, qui avait déjà prévalu dans l'ancien droite doit encore être suivie. L'avocat qui mérite, bien entendu, autant de créance qu'un officier ministériel, n'est pas, juridiquement parlant, le mandataire de son client r il ne le représente pas, il le défend ; il soutient ses conclusions, mais ne peut, ni les changer, ni les amplifier, ni les restreindre, et, s'il l'a fait, à dessein ou par imprudence, ses déclarations n'ont pas plus de valeur que les agissements d'un tiers étranger au procès. Si l'avoué qui assiste à la plaidoirie proteste, aussitôt, contre une déclaration qu'il juge compromettante, il en détruit instantanément tout l'effet ; s'il garde le silence, il la fait sienne et s'expose lui-même au désaveu ; s'il n'est pas à la barre au moment où l'avocat porte la parole, le tribunal, qui ne doit juger les parties que sur leurs conclusions, ne tient aucun compte des déclarations qui les contredisent ou les dépassent, et, si, par impossible, il y ajoutait foi et s'y conformait dans son jugement, il resterait à la partie le droit d'intenter une action en dommages-intérêts contre son avocat et de le déférer, au besoin, à l'autorité disciplinaire.

539. II. Conditions de recevabilité du désaveu. — 1° Conditions relatives à l'acte désavoué. — Trois conditions sont requises pour la recevabilité de la demande en désaveu, a) 11 faut n'avoir pas autorisé l'acte qu'on désavoue : l'avoué et l'huissier échappent donc au désaveu, en produisant un pouvoir écrit (titre authentique, acte sous seing privé ou lettre missive), et, même, en prouvant par témoins Texistence d'un mandat verbal, si la matière n'excède pas loO francs, b) Il faut n^avoir pas ratifié l'acte fait sans mandat préalable. Cette ratification peut résulter de l'exécution volontaire de l'acte désavoué et du jugement qui en a été la conséquence : on ratifie les offres réelles, en consignant la somme offerte; l'aveu, en payant la dette dont

1 Perrière, v» Avocat. Duparc-Poullain, Principes du droit, t. VIII, p. 149.

396 Plil'XIS l)K l'HOCKDlJHK.

Tavoué ou Thuissier areconnu l'existence; le paiement, en acceptant, de sa main, les fonds qu'il a lui-même reçus du débiteur. On ratifie, encore, les déclarations de l'avoué, quand, présenta l'audience, on ne se hâte pas de réclamer contre elles; mais, ce principe, incontestable en soi, ne sauraitêtre appliqué avec trop de prudence, et la partie, ignorante, inexpérimentée, ou surprise par une déclaration dont elle n'aura pas saisi du premier coup toute l'importance, ne sera pas exclue du désaveu, par cela seul qu'elle n'aura pas immédiatement protesté, c) L'intérêt est la mesure de cette action comme des autres; elle n'est donc pas recevable, si l'acte n'a pas été préjudiciable au désavouant^

540. 2** Conditions de moment et de délai. — Le désaveu peut se produire, à trois époques différentes : 1) il peut être formé contre un acte fait en dehors d'une instance (signification^ sommation, commandement, saisie, offres réelles); 2) contre un acte qui a fait partie d'une instance antérieure (Primus actionnait Secundusen paiement d'un prix de vente; son avoué a déféré le serment décisoire à Secundus qui a juré avoir payé ce prix; Primus affirme n'avoir pas autorisé son avoué à déférer le serment, et le désavoue) ; 3) contre un acte qui fait partie d'une instance encore pendante (Primus agit contre Secundus en paiement d'une dette de plus de 150 francs, dont il n'a pas de preuve écrite; l'avoué de Secundus consent à ce que l'existence de cette dette soit prouvée par témoins, et Secundus qui l'apprend le désavoue).

Ce dernier cas ne peut se présenter que dans une instance actuellement engagée. Les deux autres peuvent se produire: hors de toute instance et aussi au cours d'une instance : (Primus, dont l'huissier a fait des offres réelles, n'attend pas que son créancier le poursuive, et désavoueimmédiatementson huissier; ou bien Primus apprend l'insuccès de sa demande en paiement

1 II n'y aura pas préjudice si : les faits avoués étaient constants ou déjà reconnus; si la prétention à laquelle l'avoué ou l'huissier a renoncé n'était pas soutenable; si le système de défense dont Tavoué a pris l'initiative était en fait, le meilleur qu'il pût choisir ; si la partie adverse a déclaré ne pas vouloir profiter de l'aveu qui lui est favorable ; s'il n'est pas prouvé que cet aveu ait servi de base au jugement, et que, sans lui, le désavouant eût eu gain de cause ; si l'avoué s'est désisté de l'action résolutoire que le vendeur non payé l'avait chargé dlntenter, mais que l'acheteur soit solvable et le paiement du prix assuré quand même: dans ces cas, qui ne sont que des exemples, le tribunal doit écarter, pour défaut d'intérêt, l'action en désaveu portée devant lui.

d'un prix de vente, et désavoue l'avoué qai l'a fait échouer en déférant le serment); (Primus, poursuivi en paiement d'une somme, dont son huissier a fait des offres réelles , prétend n'avoir pas donné mandat de les faire et désavoue son huissier; ou bien Primus, qui a succombé dans sa demande en paiement d'un prix de vente, à cause du serment déféré par son avoué, agit en résolution, et, quand Secundus lui oppose le serment qu'il a prêté lui-même lors de la première demande, Primus désavoue l'avoué qui a déféré ce serment)^.

Le désaveu qui concerne les actes d'une instance actuellement pendante, peut être formé en tout état de cause; celui qui concerne les actes étrangers à toute instance est recevable jusqu'à ce que la partie adverse ne puisse les faire valoir : pendant trente ans par voie d'action, indéfiniment par voie d'exception. Le délai du désaveu, quant aux actes compris dans une instance antérieure, et l'influence de cette action sur le jugement déjà rendu, se rapportent plutôt aux voies de recours contre les jugements, qu'aux incidents de la procédure.

541. 111. Compétence en matière de désaveu. — l°Le désaveu formé, au cours ou en dehors d'une instance, contre un acte étranger lui-même à toute instance, est porté, suivant le droit commun, au tribunal du domicile, du défendeur. Si l'officier ministériel est encore en fonctions, ce tribunal est, en même temps, celui dans l'arrondissement duquel l'acte a été fait, car l'officier ministériel, qui détend àraction,ya, nécessairement, son domicile, et le principe de sa compétence territoriale ne lui permet pas d'occuper ou d'instrumenter ailleurs. S'il n'est plus en fonctions, et qu'il ait changé de domicile en sortant de charge, le tribunal compétent est celui de son domicile actuel. S'il est

'' On distingue généralement le désaveu formé contre un acte étranger à toute instance, el le désaveu formé contre un acte qui fait partie d'une instance. On appelle ce dernier, incident, ou principal : incident, lorsqu'il est formé au cours de l'instance à laquelle appartient l'acte qui en est l'objet; principal, lorsqu'il est formé hors de cette instance. A ce point de vue, le désaveu dirigé contre un acte fait en dehors d'une instance est nécessairement principal. Cette distinclion est doublement contraire à la réalité des faits : car, on va voirie désaveu, qu'on appelle principal, et celui qu'on nomme incident, soumis, dans certains cas, aux mêmes règles de compétence et de procédure; et le désaveu, formé hors de l'instance à laquelle l'acte désavoué se rattache, peut être, à la fois, principal et incident : principal, en ce sens qu'il est porté par demande nouvelle devant le tribunal où cet acte a été fait; incident, s'il surgit au milieu d'une affaire actuellemeut pendante et au jugement de laquelle il peut forcer de surseoir.

398 PHKCIS DE PROCKDUME.

mort, le désaveu se porte au Irihiinal du domicile d'un de ses héritiers.

542. 2° Si l'acte sujet à désaveu a été fait dans une instance actuellement engagée, cet incident est porté devant le tribunal saisi du fond et dont la compétence est justifiée, dans l'espèce, non seulement par le principe que le juge de l'action est juge de l'exception, mais, encore, par deux raisons spéciales : ce tribunal saura, mieux qu'aucun autre, dans quelles circonstances l'acte en question est intervenu, quelle influence il a eue sur la direction de l'affaire, et dans quelle mesure il peut en déterminer la solution ; ce même tribunal a un pouvoir de discipline sur l'officier ministériel désavoué, et il est utile qu'il connaisse d'une demande qui peut aboutir, en cas de succès, à des poursuites disciplinaires.

543. 3° Si le désaveu concerne un acte fait dans une instance antérieure, il est porté au tribunal devant lequel cet acte a été fait, et il n'y a pas lieu de distinguer, pour l'application de cette règle, suivant que le désaveu estfaitau cours, ouen dehors, d'une instance actuellement engagée. Dans le premier cas, la loi attribue, expressément, compétence au tribunal « devantlequei « la procédure désavouée aura été instruite ». Cette dérogation au principe que le juge de l'action est juge de l'exception s'explique par les motifs qui viennent d'être donnés, et, surtout, par cette considération que le tribunal qui a connu de l'affaire est le mieux placé pour apprécier l'influence que l'acte sujet à désaveu a pu exercer sur le jugement. Dans le second cas, la compétence de ce tribunal pourrait être contestée, car la loi dit que « lorsque le désaveu concernera un acte sur lequel il n'y a « point d'instance, la demande sera portée au tribunal du domicile « du défendeur^ » ; mais, on ne doit appliquer cette disposition qu'au désaveu dirigé contre un acte sur lequel il n'y a jamais eu d'instance, c'est-à-dire étranger à toute instance. Les motifs qui justifient le renvoi de cette demande au tribunal devant lequel a été fait l'acte sujet à désaveu, visent, aussi bien, le cas où elle est formée en dehors d'une instance que celui où elle surgit au milieu d'une affaire en cours d'instruction : la loi, qui a cru

* Art. 356 et 358. Comp. l'article 60 qui prescrit de former toutes les

demandes relatives au paiement des frais faits par les officiers ministériels

devant le tribunal où ces frais ont été faits, fùt-il incompétent ratione per-

sonœ ou même ratione materiœ suivant les principes du droit commun

Voy. suprà, n"" 171 et 240).

devoir déroger, dans cette dernière hypothèse, au principe que lejuge de l'action est juge de l'exception;, a dû vouloir, à plus forte raison, établir la même règle de compétence dans le cas où aucun tribunal ne se trouve actuellement saisi.

544. IV. Procédure du désaveu. — La demande en désaveu n'est pas soumise au préliminaire de conciliation. Elle en est dispensée, soit à titre de demande incidente, si elle est formée au cours d'une instance, et contre un acte qui a fait partie de cette instance ; soit parce qu'elle est insusceptible de transaction : la dignité de la justice est en jeu, en la personne de ses auxiliaires, et ceux-ci ne doivent pas pouvoir éluder, par une transaction, le contrôle de l'autorité disciplinaire.

545. Cette demande débute, avec quelque solennité, par un acte (^) fait au greffe du tribunal compétent, signé du désavouant, et contenant les conclusions et les moyens à l'appui. Cette solennité inusitée, est motivée par la gravité de la demande et la qualité du défendeur, et elle est requise à peine de nullité ; il en est de même de la signature du demandeur, que ne remplace-

(A) Formule 57.