Si le garant n'est tenu de comparaître qu'après le

* Art. 175 et suiv.

^ Il ne faut pas confondre l'exception dilatoire de garantie avec ce qu'on appelle en droit civil, exception de garantie ou garantie opposée par voie d exception, c'est-à-dire avec la règle : Quem de evictione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio. Cette exception diffère, à deux points de vue de l'exception dilatoire de garantie : 1° elle est opposée au garant qui pré' tend évincer le garanti, au lieu que rexceplion dilatoire est opposée au demandeur ou défendeur originaire; 2« c'est un moyen de défense au fond, opposable en tout état de cause, tandis que Texceplion dilatoire est une pure exception de procédure qui ue peut être opposée qu'tn limine lUis,

3 Art. 179.

416 PRrJCIS DE PROCÉDURE.

garanti, le demandeur ou défendeur originaire peuls'op(30serau sursis en alléguant qu'il n'y a pas lieu a garantie, que le garanti a déjà conclu au fond, ou qu'il a laissé passer le délai du recours en garantie. Cet incident estjugé sonr)mairement'.

566. 3) Si le droit à la garantie n'est pas contesté et que le délai de la comparution du garant ne doive expirer qu'après celui de la comparution du garanti, ce dernier est tenu de justifier de l'utilité du sursis, à la réquisition du demandeur ou du défendeur originaire, en rapportant la preuve qu'il a formé sa demande en garantie, ou qu'il est encore dans le délai pour la former. S'il fait cette preuve, il obtient le sursis qu'il demande; s'il ne la fait pas, il doit immédiatement conclure ou se laisser condamner par défaut; s'il est encore à temps pour appeler garant, s'il annonce l'intention de le faire et ne prouve pas qu'il l'ait fait, l'instance reprend son cours immédiatement après l'expiration du délai, et il peut être condamné à des dommagesintérêts pour le retard inutile dont il est cause.

567. Comment et à quel moment doit-il justifier de sa demande en garantie? Cela dépend; il faut distinguer trois hypothèses.

a) Le garanti a déjà formé son recours au moment où expire le délai de sa comparution ; il a, entre les mains, l'original de l'assignation donnée à sa requête : assigné le l*"' octobre i9tl à comparaître le 10 devant le tribunal de la Seine, il a assigné le 8 son garant qui, ayant son domicile à Paris, doit comparaître huit jours après, c'est-à-dire le 17; l'original de l'assignation ainsi donnée a dû revenir le 9 au garanti; il produit cet original en comparaissant à l'audience du 10, et obtient ainsi sursis jusqu'à l'expiration du délai dans lequel le garant doit comparaître, dans l'espèce, jusqu'au 17 \

ô) Le garanti a déjà formé son recours au moment où il est tenu de comparaître, mais le garant n'est pas domicilié au même lieu que le garanti et l'original de l'assigaatioa n'a pu revenir encore à ce dernier. Assigné le 1*'' octobre 1911 devant le

< Art. 180.

' L'article 179 ne prévoit pas, textuellement, cette hypothèse; mais cette solution ne fait aucun doute et résulte même implicitement He l'article 179, car, si le garanti peut, quelquefois, comme on va le voir, obtenir sursis sans produire encore l'original de l'assignation en garantie, a fortiori le peut-il en représentant cette pièce qui prouve, d'une façon péremptoire, que la demande en garantie n'est pas un prétexte, mais une réalité.

tribunal de la Seine où il doit comparaître le 10, il a assigné le 9 son garant domicilié à Évreux (10 myriamètres de Paris) ; le 10, jour de sa comparution, il n'aura pas, entre les mains, l'original de son exploit que l'huissier d'Évreux n'aura pu lui retourner encore. 11 obtient, alors, sursis en certifiant par acte d'avoué à avoué avant le 10, qu'il a formé sa demande en garantie; mais on ne le croit pas indéfiniment sur parole ^^\ Il doit, dès que l'original de l'exploit d'assignation en garantie a pu lui revenir, prouver ^^^ , en le représentant, qu'il a réellement formé sa demande, et l'on présume qu'il lui a fallu, pour recevoir cette pièce, autant de jours qu'il y a de fois cinq myriamètres entre son domicile et celui du garant K Dans l'espèce, l'original de l'exploit signifié le 9 à Évreux pourra parvenir à Paris deux jours francs

(A) Formule 63.