CHAPITRE

741. Le défaut du demandeur est rare, car on n'intente pas un procès pour l'abandonner; il peut arriver, cependant, que luimême, ou ses représentants, désertent le débat, par suite d'un empêchement, d'une négligence ou même d'un calcul, pour faire traînerl'instance en longueur en attendant des circonstances plus favorables, telle une preuve qu'ils n'ont pas encore sous la main, telle retour d'un témoin momentanément absent, ou un changement dans la composition du tribunal. Il est plus rare, encore, que le demandeur fasse défaut faute de comparaître. En effet, normalement, le demandeur comparaît, forcément, en matière civile, puisqu'il a, sous peine de nullité, constitué avoué dans l'exploit d'ajournement. Cependant, il peut arriver que, le procès étant commencé et l'exploit d'ajournement lancé, l'instance soit interrompue, par exemple par le décès de l'avoué du demandeur. Le défendeur fatigué d'attendre assigne le demandeur en reprise d'instance, celui-ci ne constitue pas avoué; il est jugé par défaut faute de comparaître ^

En matière commerciale où la constitution d'avoué n'existe pas, le demandeur peut faire défaut faute de comparaître, en ne se présentant à l'audience, ni en personne, ni par mandataire, et défaut faute de conclure en n'y prenant pas de conclusions; il en est, de même, devant les autres juridictions.

Mais, soit au civil, soit devant les tribunaux d'exception, le demandeur peut, toujours, faire défaut faute de conclure et c'est l'hypothèse vraiment pratique.

* Voy. suprà, n®* 524 et suiv.

742. Dans tons les cas le doPendour poursuit l'audience^ et prend défaut contre le demandeur. Mais que doit faire le tribunal, et quelle valeur aura sa décision? A Rome, la demande du demandeur défaillant était non avenue, le jugement rendu contre lui n'avait pas autorité de chose jugée; et il pouvait, sans s'en inquiéter autrement, intenter une nouvelle action ^ Nos anciens auteurs n'étaient pas d'accord sur ce point : les uns voyaient dans la décision rendue en l'absence du demandeur un véritable jugement, auquel il devait faire opposition ou dont il devait appeler,avant d'intenter une nouvelle action; les autres considéraient ce jugement comme un simple « congé ou relaxe de la demande' » dépourvu de l'autorité delà chose jugée, et auquel le demandeur n'avait pas besoin de faire appel ou opposition, avant d'intenter une nouvelle action.

La question se pose aujourd'hui dans les mêmes termes. Tout ^d'abord, aucune distinction ne doit être faite entre les matières civiles et commerciales. La loi dit que le défendeur prend défaut en matière civile contre le demandeur qui ne pose pas de conclusions, et que le tribunal de commerce renvoie le défendeur de la demande * ; mais elle ne précise pas le caractère de ce jugement qu'on appelle encore, par un souvenir de l'ancien droit, jugement de défaut-congé et elle ne dit pas, c'est le point essentiel, si le tribunal doit et peut statuer au fond.

Il est certain que le tribunal peut et doit examiner le fond, sous peine de déni de justice, si le défendeur a déposé, en ce sens, des conclusions expresses; il peut et doit, de même, statuer sur les demandes reconventionnelles de ce défendeur. Mais dans l'un et Kautrecas, le défendeur doit justifier le bien-fondé de sa prétention et le tribunal ne peut pas lui allouer le bénéfice de ses conclusions sans examen, sous le seul prétexte du défaut du demandeur'.

Mais dans l'hypothèse où le défendeur conclut, seulement, à son renvoi, le tribunal doit le lui accorder, alors même que ce renvoi ne serait pas justifié, car il ne doit, ni ne peut, dans ce

* Kn matière civile, il la poursuit par un simple acte et « sans avoir fourni « de défenses » (Art. 154).

«Dig., fr. 73, §1, Dejud.{Y,i).

' Voy. Rodier, op. cit., p. 55.

* « Qui ne comparaît pas », dit/ l'article 154 : comparaître est mis ici pour conclure, et art. 434.

8 Art .150.

cas, examiner le fond de l'afTaire. Il y a, alors, véritablement défaut-congé.

Deux raisons justifient cette manière de voir : le principe qui met la preuve à la charge du demandeur^ prescrit, implicitement, de le débouter de sa demande, s'il ne fournit pas la preuve qui lui incombe; la loi, en subordonnant la condamnation du défendeur défaillant au bien-fondé de la demande formée contre lui, ne subordonne pas son renvoi au bien-fondé de ses conclusions, quand c'est lui qui en a pris et le demandeur qui a fait défaut.

743. S'il en est ainsi, le caractère et les effets du jugement de défaut-congé s'en déduisent naturellement : le tribunal n'a pas jugé le fond, puisqu'il ne l'a même pas examiné, les choses sont restées entières, et le demandeur peut former une nouvelle demande, sans se préoccuper du jugement rendu sur la première et sans l'attaquer, ni par l'appel, ni par l'opposition.

Toutefois, celte solution, favorable au demandeur, ne doit pas être retournée conire lui; i\ peut faire appel ou opposition, s'il le préfère; il y a intérêt, si le tribunal a, à tort, jugé le fond; s'il a accordé au défendeur, outre son renvoi, le montant d'une demande reconventiomielle ; si le demandeur a besoin d'interrompre à nouveau la prescription, car le jugement qui a rejeté la demande en a rétabli le cours, et il peut avoir intérêt, sous ce rapport, à faire tomber ce jugement par appel ou par opposition .