CHAPITRE I

SECTION I Défaut en matière civile.

I. Défaut faute de comparaître. — 744. Le défendeur assigné à huitaine doit constituer avoué, par acte d'avoué à avoué, la veille, au plus tard, de l'expiration de ce délai; le défendeur, assigné à bref délai, peut constituer avoué à l'audience et sur l'appel de la cause. Il fait, donc, défaut faute de comparaître, dans le premier cas, si la constitution de son avoué n'a pas été notifiée à celui du demandeur avant l'expiration des huit jours francs qui suivent l'assignation; dans le second cas, si aucun avoué n'est venu répondre à l'appel de la cause et se déclarer constitué pour lui. Telle est la loi, mais la pratique est moins rigoureuse; le défendeur peut constituer avoué, tant que le demandeur n'a pas pris défaut contre lui ; la plupart des tribunaux l'admettentjtoujours, à constituer avoué à l'audience, et son défaut n'est pas irrévocablement prononcé sur l'appel de la cause : il peut le « rabattre » en présentant un avoué à la fin de l'audience : ou, ce qui revient au même, le tribunal ne le prononce que « sauf l'audience», et permet, ainsi, au défendeur de constituer avoué jusqu'à ce qu'elle soit levée.

II. Défaut faute de conclure. — 745. Une fois l'avoué constitué, le défaut contre partie n'est plus possible. Peu importe, que cet avoué soit révoqué ou décline le mandat qui lui est donné : on a vu, au n° 384, qu'il demeure constitué tant qu'il n'est pas remplacé, et que les actes faits contre lui dans l'intervalle sont validés dans l'intérêt du demandeur qui, sans

cela, ne pourrait jamais obtenir de jugement contradictoire*. Le seul défaut qui puisse, maintenant, se produire est le défaut faute de conclure, qui aura lieu si l'avoué ne prend pas de conclusions en temps utile. Il doit le faire immédiatement: V si l'assignation a été donnée à bref délai ; 2° si l'affaire est sommaire ou urgente ; 3° si le tribunal n'a pas accordé de remise. Dans le cas contraire, il doit le faire au moment où l'affaire sort du rôle, et à l'audience pour laquelle le plus diligent des deux avoués a donné avenir à son confrère; mais on a vu, au n° 388^ qu'ici encore une tolérance est admise ; l'avoué du défendeur a le droit de ne prendre, à ce moment, que des conclusions dites exceptionnelles, et le tribunal peut se borner à fixer le jour où les conclusions au fond devront être prises. Si l'avoué du défendeur ne les prend pas en temps ulile, il y a défaut contre avoué ; s'il les prend, l'instance est liée contradictoirement quoiqu^il reste encore à la plaider, et quand même, au jour plus ou moins éloigné qui sera fixé pour les plaidoiries, l'avocat du défendeur ne se présenterait pas.

III. Incidents. — 746. Des incidents de procédure peuvent compliquer la situation : il se peut que le défendeur ait comparu sur un incident et fait défaut sur le fond : à cet effet, il a constitué avoué sur l'incident et a limité sa constitution à cet incident : ou, ce qui est plus fréquent, l'avoué constitué pour toute l'affaire n'a, par ordre exprès de son client, oubli ou omission volontaire, conclu que sur une partie des prétentions du demandeur. Cela peut se présenter dans cinq cas. l)La demande contient plusieurs chefs et l'avoué du défendeur ne conclut que sur l'un d'entre eux : l'instp.nce est par défaut quant aux autres. 2) L'avoué du défendeur soulève un déclinatoire et ne conclut pas au fond : le déclinatoire est jugé contradictoirement, et le fond par défaut. 3) Le demandeur a sollicité l'admission d'un moyen de preuve, et l'avoué du défendeur a répondu sur ce point sans conclure au fond : le jugement est contradictoire sur la preuve et par défaut sur le fond. 4) Le demandeur a formé, au cours de l'instance, une demande incidente, sur laquelle l'avoué du défendeur n*a pas conclu : le jugement du fond est contradictoire, mais la demande incidente est jugée par défaut. 5) Un tiers intervient, et Ta voué du défendeur qui a pris des conclusions sur la demande principale n'en prend pas sur l'inter-

» Art. 75.

554 PiU':CIS \)K IMU)CÉf)(JKE.

vention : le jugement esl conlradicloire à l'égard du débiteur principal, el par défaut à l'égard de l'intervenant.

747. Enfin, le défendeur est jugé par défaut, quoique ayant conclu sur le fond, lorsqu'après partage ou chang-ement dans la composition du tribunal, les parties sont mises en demeure de reprendre leurs conclusions devant les nouveaux juges, et que l'avoué du défendeur ne remplit pas, en temps utile, cette formalité supplémentaire.

SECTION U Du défaut en matière commerciale.

748. Les jugements par défaut des tribunaux de commerce diffèrent des jugements civils rendus dans les mêmes conditions, en ce qu'ils peuvent être exécutés vingt-quatre heures après la signification, à cause de la célérité nécessaire, ou présumée telle, en matière commerciale*; en ce que l'opposition n'y est jamais faite par acte d'avoué à avoué, le ministère des avoués n'étant pas admis en cette matière-.

La distinction du défaut faute de comparaître et du défaut faute de conclure s'y applique-t-elle? Faut-il, au contraire, considérer tous les jugements par défaut des tribunaux de commerce comme rendus par défaut contre partie? L'intérêt de la question est considérable, et se réfère aux trois points suivants : les jugements par défaut contre partie ne peuvent être signifiés que par un huissier commis; on a plus de temps pour poursuivre rexécution ou pour former opposition en cas de défaut contre partie qu'en cas de défaut contre avoué; les formes de l'opposition ne sont pas les mêmes dans les deux hypothèses.

749. On prétend, dans une première opinion, que les tribunaux de commerce, et les tribunaux civils qui remplissent le même office, ne peuvent rendre que des jugements par défaut contre partie. On invoque, en ce sens, quatre arguments. Le jugement par défaut contre partie est rendu contre un défendeur qui n'a pas comparu, c'est-à-dire constitué avoué; or, l'avoué étant absent en matière commerciale, il ne peut y avoir défaut

1 Art. 435.

2 An. 437.

que faute de comparaître ou contre partie, ces expressions étant synonymes. Les jugements par défaut contre partie sont moins efficaces que les autres parce qu'aucun avoué n'a veillé pour le défendeur dans les instances qui se sont ainsi terminées; or, le ministère des avoués n'est pas admis devant les tribunaux de commerce : le jugement qui y est rendu par défaut ne peut donc produire que les effets d'un jugement par défaut contre partie. Le Gode de procédure dispose qu'en matière commerciale « aucun jugement par défaut ne pourra,

« être signifié que par un huissier commis la signification

(( contiendra élection de domicile dans la commune où elle

« se fait, si le demandeur n'y est domicilié ^ » ; il considère, donc, tous les jugements par défaut des tribunaux de commerce comme des jugements par défaut contre partie. L'art. 643 du Code de commerce porte, « sans distinguer entre les deux défauts, que « les articles 156, 158 et 159 du Code de procédure, relatifs aux « jugements par défaut rendus par les tribunaux inférieurs « seront applicables aux jugements par défaut rendus par les « tribunaux de commerce^ ».

750. Nous décidons, néanmoins, que la distinction des jugements par défaut contre partie et des jugements par défaut faute de conclure, s'applique en matière commerciale, car la situation est la même. Le défendeur a pu ne pas paraître au débat et il l'a peut-être ignoré; ou le défendeur l'a connu puisqu'il y a paru, et il Ta ensuite déserté. Cette distinction est fondée sur la nature même des choses, et ne tient, ni à la nature de la juridiction, ni à l'objet du litige, ni au caractère de la procédure. Les arguments de l'opinion adverse sont faciles à réfuter : Le premier n'est qu'un jeu de mots : les mots comparaître et constituer avoué sont synonynies dans la procédure civile oii Ton ne comparaît pas sans constituer avoué, mais reprennent leur sens naturel dans la procédure commerciale où l'on ne comparaît qu'en personne ou par mandataire : y comparaître, c'est se présenter; n'y pas comparaître, c'est ne

1 Art. 435.

2 Par exception, les jugements des tribunaux de commerce qui, par détaut faute de comparaître, déclarent une fallite ou fixent la date de la cessation des paiements, ne sont susceptibles d'opposition de la part du failli que pendant huit jours, et de la partdes autres parties intéressées que pendant un mois à partir dii jour où ils ont été' publiés conformément à ia loi (C. comm., art. 583).

^56 PHEGIS DE PROCEDURE.

se présenter, ni d'une manière, ni de l'autre, et il serait étrange d'appeler, par défaut faute de comparaître, le jugement rendu contre un défendeur qui a comparu dans la forme prescrite par la loi. Le second repose sur une erreur, car les règles spéciales du défaut contre partie ne viennent point de ce que le défendeur n'a pas été suffisamment protégé, mais de ce qu'on le présume ignorant de la demande et du procès qui s'en est suivi; cette présomption n'a plus de sens et les règles qui en découlent sont sans objet, dès qu'il s'agit d'un défendeur qui a répondu à l'assignation lancée contre lui. L'obligation de signifier à partie tous les jugements rendus par défaut en matière commerciale se comprend, aisément, comme une précaution de plus dans l'intérêt du défendeur, qui, n'ayant pas d'avoué, ne sera averti par aucun représentant officiel du jugement par défaut rendu contre lui. Le Code de commerce ne dit pas, expressément, qu'on doive appliqueras articles 1S6, 158 et i59 du Code de procédure à tous les jugements commerciaux qui sont rendus par défaut; l'article 436 de ce dernier Code fixe, tout au contraire, à huitaine, à compter de la signification faite à la partie ou à son mandataire le délai dans lequel les jugements rendus par défaut faute de conclure en cette matière peuvent être frappés d'opposition*.

SECTION m

Du défaut devant les juges de paix et les conseils de prud'hommes.

751. Le défendeur fait défaut en ne se présentant, ni personnellement, ni par mandataire ; mais il n'y a pas de défaut faute de conclure - : le défendeur qui a comparu, qu'il conclue ou non, est toujours jugé contradictoirement (art. 19, C. proc. civ. et 31 de la loi du 27 mars 1907).

Le juge de paix peut, même, si le défendeur ne comparaît pas, ne pas prononcer le défaut; il peut ordonner sa réassi-

* En ce sens, Req., 7 iiov. 1904, D. P. 1908. \. 67. Bordeaux, 12 mars 1908, D. P. 1909. 2. 276. Lyon, 25 mai 1908, D. P. 1909. 2. 265.

2 Voy. cependant en cas d'incidents, notre Traité^ 2* édit., t. VI, § 2164, note 5.

gnation, suit parce que la première assignation aurait été donnée à trop court terme, soit pour tout autre motif.

Devant le conseil de prud'hommes, où le défendeur a été convoqué par lettre recommandée, et à défaut d'avis de réception, il doit être cité, par exploit d'huissier, avant d'être condamné par défaut (art. 29, L. 27 mars 1907).