CHAPITRE I

SECTION I IjO rôle de la Cour de cassation et la nature du pourv^ol.

897. 1. — Par sa nature el par sod bat^ le pourvoi en cassation se distingue de l'appel. La partie qui fait appel soutient que son procès a été mal jugé ; que, par exemple, les juges ont vu, à tort, une vente dans un contrat qui serait une donation ; qu'ils ont dénaturé l'intention des parties en interprétant un délai comme accordé exclusivement dans l'intérêt du débiteur; en décidant qu'un testament, postérieur en date, n'a pas révoqué un testament antérieur; qu'ils ont mal apprécié les faits de la cause en refusant des dommages-intérêts, etc. Le droit et la loi sont, alors, considérés du point de vue subjectif: il faut rechercher ce que les parties ont fait, ce qu'elles ont voulu en droit, quelle est l'étendue de leurs obligations respectives.

* Cette voie de recours n'est pas régi ementée par le Code de procédure. Il laut se référer au Règlement du 28 juin 1738 et au décret des 27 nov.-lef déc. 1790, à l'Ordonnance du 15 janv. 1826, et aubi lois du i^'' avr. 1837, il juin 1859, 2 juin 1862, 30 août 1883.

Cr,8 PHKCIS DE PHOCKDURE.

La Cour de cassation au contraire ne juge pas en fait. Elle ne recherche pas, et on ne lui demande pas de rechercher, si i'inlention des parties a été bien interprétée, si les laits de la cause ont été exactement démêlés; elle ne se place pas au point de vue subjectif des parties, qui veulent qu'on leur fasse application de leur droit. La Cour de cassation recherche et on lui demande de rechercher, si, étant donnée telle situation de fait, tel contrat voulu par les parties, il a été fait à cette situation ou à ce contrat, considérés du point de vue objectif, comme ayant une existence en soi, indépendante de telles ou telles parties, s'il a été fait, dis-je, à cette situation ou à ce contrat, exacte application du droit et de la loi considérée en elle-même, du point de vue objectif, telle qu'elle s'impose au juge. La Cour de cassation ne décidera pas quelle est des deux parties en cause celle qui gagnera son procès, celle qui, en fait, dans une espèce particulière, a démontré l'exactitude, l'existence, la mesure de son droit. Elle décide si, à cette espèce particulière, c'est bien le droit, la loi, qui a été appliquée, telle qu'elle doit l'être à toutes les personnes quelconques, sujets d'un acte, ou d'une situation juridique, identiques à l'acte ou à la situation qui lui sont soumis. Ce rôle apparaît plus net, si, au lieu de considérer le fond du droite on en considère les formes. Quand le législateur a établi une règle de compétence, c'est-à-dire quand il a déterminé, objectivement, les pouvoirs de chaquejuge de chaque catégorie; quand le législateur a exigé que pour Taccomplissement de certains actes, certaines formes soient suivies, peu importe à la Cour de cassation, saisie d'un pourvoi, quelle est la partie qui a tort ou qui a raison. S'il y a incompétence, s'il y a violation des formes, elle casse ; de nouveaux juges, en suivant les formes légales, diront le droit des parties , la Cour de cassation a dit le droit de tous, elle a proclamé la règle de droit objective \

898. Le pourvoi en cassation m'apparaît, dans ces conditions, sans doute comme une voie de recours organisée en faveur des plaideurs, mais aussi, et peut-être surtout, comme une voie de recours dirigée contre le juge ^ La Cour de cassation m apparaît comme faisant fonction de supérieur hiérarchique par rapport à tous les tribunaux de l'ordre judiciaire^ auxquels elle est char-

^ Oq a beaucoup insisté sur le caractère objectif du pourvoi en cassation (Duguit, VEtat, t. II, p. 524 et suiv.j.II n€ nous paraît pas que ce caractère ait plus d'importance que celle que nous venons de lui accorder.

2 V. art. 80 et 81, L. 27 vent, an VIII.

gée de rappeler, eî, au besoin, d''imposer l'accomplissement de leurs devoirs. Leurs devoirs se résument en réalité en un seul : remplir la mission qui leur a été confiée, c'est-à-dire appliquer la loi. Mais il était nécessaire de préciser, d'analyser, et, par suite, d'énumérer en délail les devoirs du juge. Ils sont tous contenus dans l'énumeration des causes d'ouverture à cassation, et chacune donne à la Cour de cassation l'occasion d'exercer son pouvoir disciplinaire ^

Le juge doit appliquer la loi, c'est-à-dire la règle exacte et précise que le législateur a créée pour toutes les situations subjectives rentrant dans une catégorie déterminée ; et, par exemple, le juge qui applique à la donation les règles delà vente, ou réciproquement, viole la loi; il doit être ramené au respect de la loi ; sa décision sera cassée. Le juge est le premier, entre tous les citoyens, qui doive respecter la loi, car il a été créé pour obliger les autres citoyens à la respecter eux-mêmes.

Pour appliquer la loi, quant au fond, le législateur a créé des organes multiples. Nous ne connaissons pas un juge, mais plusieurs juges, chacun ayant reçu la mission déterminée et précise de veiller, soit à l'application de telles ou telles lois, (compétence ralione materiœ)^ soit à l'application de telle catégorie de lois sur un territoire délimité et à une ou plusieurs catégories de personnes, (compétence ratione personœ i;^//<9C?).La loin'apas, non plus, permis au juge de juger sans suivre aucune règle. La justice rendue sous un chêne par saint Louis, ou celle, encore actuelle, rendue, sans formes à suivre, exclusivement orale, qui ne laisse aucune trace, ni avant, ni après la sentence, parles conseillers Prud'hommes pêcheurs de la Méd ilerranée, est par trop primitive et incompatible avec la complexité des besoins de la vie moderne. Il y a des formes protectrices du justiciable et du juge et de la justice elle-même. Si le second devoir du juge est de juger, seulement suivant sa compétence, son troisième devoir est déjuger suivant les formes. Son second devoir est d'accomplir sa mission dans les limites exactes qui lui ont été tracées, son troisième devoir est de l'accomplir suivant le rite qui lui a été imposé à lui-même ou que la loi a imposé aux plaideurs. Aussi, si le juge statue, alors qu'il est incompétent, sans suivre les

' Je fais abstraction ici des devoirs du juge en tant que magistrat, devoirs de la vie privée et de la vie publique qui sont sanctionnés par des règles disciplinaires analogues à toutes celles que comporte une fonction publique hiérarctiisée.

660 PllKCIS DE PHOCI^.DUHF;

formes légales, ou sans exiger le respect des formes imposées par la loi aux plaideurs et à leurs actes, Ja Cour de cassation cassera parce que cet acte du juge constitue un manquement grave à sa mission et à sa fonction ; la Cour de cassation, par sa sentence, lui rappelle la règle de discipline et la lui applique.

Ces idées me disp ensent d'insister sur la violation de la chose jugée. La chose jugée, comme la violation des formes légales, me paraît se confondre avec l'ouverture à cassation plus générale qu'est l'incompétence. Le juge n'est compétent qu'à la condition de suivre les formes légales, et s'il ne suit pas ces formes il fait un acte qu'il n'avait pas le droit de faire, il statue en état d'incompétence. Respecter le principe de la chose jugée, n'est pas autre chose, pour le juge, que respecter sa propre compétence ou celle d'un autre juge. Quand il a, une première fois, jugé luimême, il est dessaisi et ne peut plus être saisi ; il est incompétent pour connaître à nouveau du procès. Si la première sentence a été rendue par un autre juge, il empiéterait sur les attributions de celui-ci, en jugeant, à nouveau, le procès déjà jugé. Sans doute, si le même procès pouvait être jugé plusieurs fois, soit par lesmêmesjuges, soit par des juges différents, on risquerait de rencontrer des sentences contradictoires, et Tune d'elles, tout au moins, aurait violé la loi. Mais cette raison n'est pas la raison justificative du pourvoi possible pour violation de la chose jugée; la véritable raison est l'incompétence.

Passons, enfin, à la dernière cause d'ouverture à cassation, l'excès de pouvoir. S i la loi objective n'avait pas pris soin de distinguer l'excès de pouvoir de l'incompétence, nous aurions pu confondre ces deux causes d'ouverture à cassation; car il est bien évident que le juge qui excède ses pouvoirs statue en dehors de sa compétence. La loi a fait la distinction parce que l'excès de pouvoir lui est apparu comme une atteinte à la discipline plus grave que l'incompétence. La règle de compétence est une règle de bonne administration, de bonne distribution de la justice et des pouvoirs du juge. La règle sanctionnée par l'excès de pouvoir est une règle qui touche aux principes fondamentaux de l'organisation des pouvoirs publics, au principe de la séparation des pouvoirs. On pourrait concevoir un juge compétent sur tous les procès, civils, commerciaux, criminels; on ne peut pas concevoir un juge qui serait investi, en même temps, de la puissance du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif. Quand il excède

ses pouvoirs, le juge ne se comporte plus comme juge, il sort complètement de ses attributions puisqu'il prétend faire la loi ou s'immiscer dans son exécution ^ C'est le cas, où jamais, pour le pouvoir disciplinaire hiérarchique d'intervenir.

899. Ce caractère, ce rôle, cette nature, si l'on veut, du pourvoi en cassation me paraît corroboré parunetrèscourtecomparaison avec la requête civile. Le juge a pu, en fail, mal appliquer la loi parce qu'il a été induit en erreur; ce n'est, nous le supposons, ni par ignorance, ni par acte réfléchi de volonté qu'il a méconnu soit les règles de fond, soit les règles de forme; c'est par suite d'information inexacte ou erronée. Le législateur n'ouvre pas, alors, aux parties le pourvoi en cassation, il leur donne la requête civile. Il ne fait pas intervenir le pouvoir disciplinaire pour casser une décision qui n'a pas été prise en violation flagrante, ouverte, volontaire, des règles disciplinaires. Il confie au juge lui-même le soin de réviser sa sentence; il y a appel du juge mal informé, au juge mieux informé. Aussi bien, la requête civile n'est-elle pas possible pour rincompétences^nc/o sensu, ni pour l'excès de pouvoir; car, sur les limites mêmes de sa mission, le juge ne peut pas, ne doit passe tromper. 11 y a lieu à requête civile pour fausse application de la loi, si le juge aété trompé par ledol personnel des parties ou par la production de pièces fausses. Il y a lieu à requête civile, encore, pour violation des formes légales et pour violation du principe de la chose jugée. Mais la requête civile, sur ce point, est loin de faire double emploi avec le pourvoi en cassation. La requête civile suppose que le juge a jugé à nouveau, parce qu'il ne connaissait pas l'existence de la première sentence; ignorant de la décision déjà rendue par son propre tribunal, il n'a pas voulu augmenter ses attributions en se saisi-sant à nouveau; il n'a pas voulu violer la loi, comme il Ta fait lorsque, les parties, ayant plaidé devant lui qu'il y avait chose jugée, il a pensé le contraire et a jugé quand même. Dans ce dernier cas, il faut faire intervenir l'autorité hiérarchique supérieure pour vaincre sa résistance injustifiée et illégale ; dans le premier cas, il suffira delui signaler son erreur pour qu'il la répare. Le principe est le même pour la violation des formes légales, la requête civile n'est ouverte que s'il y a erreur ou oubli involontaire du juge. Et c'est pour la même raison, que

* Je considère momentanément comme acquise cette notion de l'excès de pouvoir. J'y insisterai à nouveau plus loin. V. en ce sens, Dal., H^p., v° Cassation, n°« 1039, 1471.

602 PHlU:iS DE PnOCI<][)L'nR.

la sentence du juge qui a siaiué plus velmini/f^ petita seraaltaquéepar la requête civile; on ne présume pas, on ne peut pas présumer, que, sans aucun intérêt, le juge accorde plus ou moins que ce que réclament les parties. Sans doute, il est incompétent dans la mesure où il n'a pas été saisi, et il ne va pas jusqu'au bout de sa compétence, s'il ne statue pas sur tous les chefs de la demande ; mais ce manquement àla règle, qui n'estqu'une question de degré, de mesure, est le résultat d'une inadvertance ou d'une erreur de fait'.

Je suis, par suite des développements qui précèdent, conduit à cette remarque. La nature du pourvoi en cassation peut bien n'être qu'objective, si on envisage la situation respective de la Cour de cassation et des parties au procès. Mais, si on envisage la situation respective de la Cour de cassation, autorité hiérarchique supérieure, et du juge soumis à cette autorité hiérarchique, il n'en est, peut-être, plus toujours, de même. Dans les cas tout au moins, où il y a, à la fois, ouverture à cassation et à requête civile, la Cour de cassation juge subjectivement, quelle a été l'intention, en fait, du juge qui n'a pas appliqué la loi; elle ne reste saisie que s'il y a violation volontaire de la loi, je veux dire si, en pleine conscience, par ignorance ou par fausse interprétation, le jugea méconnu la loi; elle laissera les parties se pourvoir devant le juge lui-même, par la requête civile, s'il y a eu erreur. La preuve de cette volonté résultera, le plus souvent, des pièces de la procédure relatant la marche de l'instance ; de telle sorte, encore, que, si la Cour de cassation n'a pas à examiner, subjectivement, par rapport aux parties, les faits qui ont suscité le procès, elle peut et elle doit examiner, subjectivement, par rapport au juge, les faits constitutifs de son attitude et la portée de ses actes.

900. Le caractère disciplinaire du pourvoi en cassation étant établi, on s'explique fort bien que la Cour suprême ne connaisse pas des faits de la cause. Affirmer l'existence de tel fait, caractériser Tintention des parties et la démêler,

1 Je crois pouvoir faire abstraction des deux autres causes d'ouverture à requête civile : non communication au ministère public des causes communicables, et défense incomplète des incapables. La requête civile est, alors, mélangée d'une autre idée, celle de protection spéciale à accorder à certaines causes ou à certaines personnes. Ces deux ouvertures supposent, aussi, d'ailleurs, un oubli ou une erreur, et non un refus du juge d'admettre la communication.

c'est faire œuvre d'arbitte, non de magistrat, c'est faire œuvre de juré et non de juge; la conscience et l'intelligence sont seules exigées et seules en question; le principe de l'indépendance nécessaire du juge commande, qu'à ce sujet, il ne puisse être censuré. La loi organise l'appel, la révision de l'opinion d'un juge par l'opinion d'un juge plus élevé dans la hiérarchie. Cela suffit. Le pourvoi en cassation est réservé à la décision prise par le magistrat au nom de la loi, et en vue de l'application de celle-ci. Et, pour des raisons identiques, nous voyons échapper au pourvoi en cassation les actes du juge dont le seul but est de donner une permission ou de parfaire un acte juridique. La décision par laquelle le juge refuse d'autoriser la femme mariée, par laquelle il refuse d'homologuer un contrat d'adoption ou un partage, est une décision de fait que la Cour de cassation n'a pas à connaître.

901. Il semble, pourtant, que cette notion que je donne du pourvoi en cassation , consid éré comme recours disciplinaire contre les actes du juge, soit contredite par ce fait que le pourvoi est formé et poursuivi, non pas par le supérieur hiérarchique du juge, mais par les parties elles-mêmes.

M. Duguit' attache à cette question de forme une importance extrême. Il y est obligé pour démontrer que ce procès entre particuliers, malgré sa subjectivité, ne change pas le caractère objectif de la compétence. « Le véritable objet de ce procès, ce n'est pas la compétence, ce sont les droits de liberté et de propriété judiciairement garantis, et ces droits sont, par définition même, dans la législation française, des droits subjectifs... Le tribunal judiciaire qui statue sur une question de compétence, statue au fond sur unequestion de propriété ou de liberté, puisque la propriété et la liberté ne peuvent pas, socialement et légalement, se détacher de leur garantie judiciaire ». Cette raison, que donne le savant publiciste, me paraît suffisante, quand je cherche à définir le rôle de la Cour de cassation et la nature du pourvoi, pour m'autoriser à m'inquiéter assez peu que la notion de droit subjectif soit vraie, ou soit fausse, que la compétence du juge soit, ou ne soit pas, seulement, objective. Le juge est institué pour être au service des citoyens et pour faire triompher leurs droits au nom de la loi. L'intérêt individuel a fort justement été considéré parle législateur comme la meilleure sauvegarde

' L'État, t. Il, p. 528 et suiv.

664 PHh'CIS DE PROCltDUlil!:.

de rinlérêt général en notre matière, et aussi fait-il juger la question de discipline sur une question d'intérêtindividuel.Sans doute, il y a « débat juridictionnel » devant la Cour de cassation et ce débat va avoir sa répercussion sur la situation juridique des parties. iVlais ce débat juridictionnel ne porte que sur laquestion de discipline. Celle-ci jugée, le procès est clos ou le procès recommence. Quand on voit la loi pénale, elle-même', subordonner, parfois, la poursuite à l'initiative des particuliers, pourquoi ne comprendrait-on pas que le respect de la loi civile soit, en principe, confié à la vigilance des intérêts privés? iMais, dans ce débat entre parties, entre particuliers, le caractère disciplinaire àpparaîtbiendans la procéduresuivie. Pourquoi le double examen par la chambre des requêtes et par la chambre civile, sinon pour donner au juge la garantie que ses actes ne seront poursuivis que si, véritablement, il y a apparence sérieuse d'infraction à la loi ^? Pourquoi, devant la chambre des requêtes, le défendeur est-il absent, sinon, sansdoule, parce que sesintérêts nesont pas encore menacés, mais surtout parce qu'il y a encore, seulement, une plainte contre le juge, une plainte qui va aboutir à l'instruction devant la chambre des requêtes et que l'acte du juge n'a besoin d'un défenseur que devant la chambre civile^? Pourquoi le rapport obligatoire d'un conseiller, sinon parce que la Cour veut être éclairée par ses propres moyens et non pas seulement par les arguments des parties, veut et doit faire, elle-même, son instruction sur les faits incriminés? Pourquoi, enfin, les conclusions obligatoires du ministère public, sinon parce que il y a intérêt général, social, d'ordre public à la répression de tonte infraction à la loi, l'auteur de l'infraction, volontaire ou non, c'est-à-dire le juge, ne dût-il être puni que moralement par la cassation de son jugement? Et pourquoi le pourvoi n'est-il pas, en principe, suspensif, comme l'appel, sinon parce qu'il n'a pas pour but de reviser la sentence, mais de la confronter avec la loi et qu'il sera rare que la Cour puisse relever contre elle le vice d'illégalité? 902. Enfin, ce caractère disciplinaire s'affirme, nettement et

* Notamment en matière électorale, D. 2 févr. 1852, art. 19.

2 La rapidité nécessaire et la plus grande simplicité, aussi, de la procédure et de la loi pénale expliquent que ce double examen disparaisse en matière répressive.

^ On pourrait concevoir, et nous en sommes partisan, une procédure moins compliquée et la suppression de la chambre des requêtes. Mais cette procédure, si elle est trop lente, emprunte sa lenteur à la nature même du débat soulevé.

complètement, lorsqu'il y a pourvoi dans l'intérêt de la loi. Ce pourvoi ' est formé par le procureur général à la Cour de cassation lorsqu'une décision en premier ressort contient une violation de la loi, dont les parties n'ont pas porté plainte. Mais ici, le procureur général ne peut agir avant Texpiration du délai accordé aux parties pour se pourvoir. Cela prouve bien que, si la loi a confié le soin de la poursuite à la vigilance des intérêts privés, elle ne s'en est pas, elle-même, désintéressée ; si elles n'agissent pas, le ministère public agit. L'instruction préparatoire a été faite par le ministère public; aussi est-il inutile de saisir la chambre des requêtes; le pourvoi est porté directement devant la chambre civile. Si elle casse, les parties n'ont pas à souffrir de cette cassation ; elles se sont contentées de la décision du juge, elles devront s'en contenter encore. Mais le pouvoir disciplinaire a fonctionné, l'acte irrégulier du juge a été cassé, et, dans une certaine mesure, cette cassation réfléchit contre les parties, car la décision cassée dans l'intérêt de la loi ne vaut plus comme décision, mais comme transaction -.

Dans un second cas, s'il y a eu excès de pouvoir, le pourvoi dans l'intérêt de la loi fonctionne encore. L'infraction à la loi est plus grave : un juge a empiété sur le législatif ou l'administratif. Si cet acte est grave, il est aussi simple, brutal dirais-je, facile à établir et à constater. La gravité de l'infraction a cette conséquence : le gouvernement donne l'ordre au procureur générai près la Cour de cassation de poursuivre. La simplicité de l'affaire a cette autre conséquence que la chambre des requêtes va statuer elle-même ' et peut casser sans renvoyer devant la chambre civile *. Tous les actes du juge, même ceux qui ne sont pas de véritables jugements^ même un jugement qui n'est pas définitif et est susceptible d'appel, même si la violation de la loi n'est que dans les motifs % tout cela peut être attaqué pour excès de pouvoir. Mais s'il y a cassation,

* Sur lequel je ne reviendrai pas par la suite.

2 Aussi les parties ne sont-elles pas mises en cause.

3 Req. 30 juin et 23 déc. 1890, D. 91. 1. i69. Cass. civ., 2 fëvr. 1889, D. 90. 1. 46< sur un pourvoi directement porté devant la chambre civile par le procureur général sans ordre du gouvernement.

* Art. 80, L. 27 vent, an VIII, qui permet à la chambre des requêtes de renvoyer le juge devant la chambre civile qui décide, s'il y a lieu, de le renvoyer devant un jury criminel (art. 81).

s Req. 24 juill. 1895, D. 96. \. 149. 6 Req. 5 déc. 1892, D. 93. 1. 175.

f>66 l»HK(:iS DE PnOCt^lJlJfŒ.

apparaît nne conséquence fort importante', bien caractéristiuue du pouvoir disciplinaire : l'acte du juge est annulé et ne profite, ni ne nuit à aucune des deux parties. Et, cependant, il n'y a pas eu débat juridictionnel, les parties n'ont pas été nnises en cause ; mais l'intérêt général étaittel que, si, tout à l'heure, nous pouvions parler de transaction entre elles et maintenir, à ce titre, la décision cassée, il ne peut plus en êlre question, parce qu'il n'appartient pas plus aux parties qu'au juge de faire la loi ou de s'immiscer dans les pouvoirs de l'administration*.

903. II. — Toutes les observations que nous venons de présenter nous conduisent à penser qu'il n'y a pas un abîme entre le rôle de la Cour de cassation et le rôle du Conseil d'État, pour qui veut examiner le fond des choses et non seulement les apparances résultant des formes extérieures.

Et, tout d'abord, y a-t--il une différence lorsque leConseild'État juge comme juge d'appel et de cassation? Oui, entant qu'il juge comme juge d'appel. Je n^insiste pas sur ce point ^ : la décision, pour faire application des idées de M. Duguit, est alors purement subjective. Mais, lorsque le Conseil d'État ca-se, il le fait parce que la loi a été violée; et il casse à la suite d'un débat juridictionnel entre un particulier et TÉtat ou toute autre personne morale publique. C'est encore une question de propriété ou de liberté individuelle qui est en jeu, sous les apparences d'un débat sur la compétence, sur les formes ou sur le fond de la loi. Mais c'est, aussi, un débat qui a pour but de faire ressortir Fillégahté d'un acte du juge administratif, de le casser au nom du pouvoir disciplinaire du Conseil d'État sur les agents de l'Administration. Que nous soyons devant la Cour de cassation, ou devant le Conseil d'État, la situation me paraît être la même. La séparation de l'autorité judiciaire et de l'autorité administrative est la seule cause de ce fait, en somme accidentel, que tantôt la Cour de cassation, tantôt le Conseil d'État, juge disci-

^ Elle parait avoir échappé à M. Duguit, op. cit., p. 530, qui dit qu'en cas de pourvoi dans l'intérêt de la loi, l'arrêt rendu est toujours sans effet à l'égard des particuliers.

2 Voy. sur le pourvoi dans l'intérêt de la loi, Glasson et Tissier, t. II, n» 1085, p. 174, 475.

* J'ai montré ailleurs que la Cour de cassation pourrait, au point de vue, peut-être, d'une meilleure organisation judiciaire, jouer également ce rôle de juge d'appel, V. Garsonnel et Cézar-Bru, Traité théorique et pratique^ .S^édit., t. II, n° 101, p. 170; Hauriou, Précis dr. adm., 7« édit., p. 228.

plinairement; nous revenons à une question de compétence ^

904. Il nous reste à comparer l'attitude et le rôle respectifs du Conseil d'État et de la Cour de cassation en présence d'un recours ou d^'un pourvoi pour excès de pouvoir.

Le recours pour excès de pouvoir devant le Conseil d'État est présenté, et cette notion nous paraît toute fait exacte, comme la mise en mouvement de l'aclion disciplinaire du supérieur hiérarchique « qui annule l'acte d'un subordonné pour violation d'une loi de forme ou de compéience » -. Ici, encore, il y a débat juridictionnel, mais le simple particulier demandeur « se présente en quelque sorte comme un agent du ministère public soutenant que la loi a été violée et demandant simplement l'annulation de l'acte administratif fait en violation de la loi » ^ La décision rendue sur le recours est absolue, l'article 1351 du Code civil lui est étranger « elle produit les effets d'un acte de puissance publique et d'une décision d'un supérieur hiérarchique* ».

C'est bien là le rôle de la Cour de cassation lorsqu'elle casse pour excès de pouvoir, et ce rôle est, peut-être, plus nettement en relief, puisque les particuliers disparaissent du débat et que l'action est mise en mouvement par le ministère public luimême, par ordre du Gouvernement. Comme le Conseil d'Etat, elle annule Vacte ou le jugement du juge.

La situation est bien analogue, quand la Cour de cassation casse pour toute autre cause que l'excès de pouvoir; elle annule, aussi, le jugement qui lui a été déféré. Il importe, assez peu, que les parties seules puissent invoquer cette cassation et que, par suite, l'article 1351 ne puisse pas être absolument écarté. Si la décision de la Cour de cassation n'a pas une portée absolue, c'est parce qu'elle est, elle-même, soumise, comme tous les rouages de l'autorité judiciaire, à l'article 5 du Code civil et parce qu'elle n'a pas le pouvoir réglementaire. Et si M. Duguit peut dire que, devant le Conseil d'Étal, le simple particulier demandeur fait fonction de ministère public, ne pouvons-nous pas en dire autant du demandeur en cassation? Il se pourvoit

• Il peut y avoir conflit entre Tautorité judiciaire et l'autorité administrative sur leur compétence respective. Ni l'une, ni l'autre des deux autorités ■disciplinaires spéciales ne peut avoir le dernier mol. De là l'intervention d'une nouvelle autorité disciplinaire, le tribunal des conflits.

2 Hauriou, Précis, 7*^ édit., p. 427-429; Duguit, p. 533. ^ Duguit, p. 535.

♦ Laferrière, 2* édit., t. Il, p. 574; Duguit, p. 537 ; Haurio'j, 7« édit., p. 966.

6G8 PIU'CIS DE PROCl^^DURE.

en cassation en dénonçant l'illégalité commise et si on l'admet à soutenir, par des moyens à l'appui, cette illégalité, ce n'est pas lui véritablement qui instruit le procès et saisit le juge qui va statuer, c'est la chambre des requêtes.

Le recours pour excès de pouvoir devantle Conseil d'État est, aussi, présenté comme très différenldu pourvoi en cassation pour excès de pouvoir, par son ampleur, et par son application à des actes abusifs accomplis par les agents de l'ordre administratif. Le fonctionnaire agit dans les lijnites de sa compétence; un maire prend, parexemple, un arrêté pour réglementer l'exercice du culte sur la voie publique. Mais il peut, faisant acte de volonté individuelle, poursuivreun butcontraireàceluiqu'avaitle législateur en lui accordant celte compétence ;au lieu de réglementer, il entrave; il abuse de son autorité, il commet un détournement de pouvoirs, il prétend, par exemple, empêcherle clergé catholique, sans qu'il y ait aucune raison de police plausible, de précéder, en costume sacerdotal, les convois funèbres *. M. Duguit2 accepte pleinement cette manière de voir et il cite ce passage emprunté à Aucoc' : Le détournement de pouvoirs « est le fait d'un agent de l'Administration qui, tout en faisant un acte de sa compétence et en suivant les formes prescrites par la législation, use de son pouvoir pour des cas ou des motifs autres que ceux en vue desquels ce pouvoir lui a été attribué », contrairement « au but de la fonction administrative »*. Et, alors, le rôle du Conseil d'État nous apparaît bien sous un angle un peu subjectif; il recherche l'intention du fonctionnaire incriminé et la corrélation de cette intention avec les règles de la moralité administrative et avec les nécessités d'une bonne administration ' ; il importe peu, à ce point de vue, qu'il se montre plusou moins sévère sur la preuve de cette intention, et exige qu'elle résulte des documents même versés au débat par l'Administration et émanés d'elle.

905. Ceci posé, tout le monde constate que la Cour de cassation a, de l'excès de pouvoir, unenolion beaucoup plus étroite. M. Chardenet dans les conclusions relatives à l'affaire Olivier s'exprime

1 Cons. d'Et., 19 février 1909, Abbé Olivier, Sir. 1909. 3. 35, conclusions de M. le commissaire du Gouvernement Chardenet. Voy. aussi la note de M. Roux sous G. crim., 7 décembre 1907, 25 juillet et 19 décembre 1908, S. 1909. 1. 57.

8 Duguit, op. cit.j p. 541 et suiv.

^ Aucoc, Conf. de dr. adm., II, p. 531, 2^ édit.

♦ Hauriou, note au S. 1901. 3. 57 sous Cons. d'Ét., 16 nov. 1900.

s V. Hauriou note au S. 1909. 3. 1.

ainsi : « La Cour de cassation... recherche uniquement si le maire a statué dans une matière qu'il avait compétence pour régler, et si le règlement, pris en lui-même, indépendamment des circonstances de la cause^ contient des dispositions que le maire avait, d'une manière générale, le pouvoir d'édicter. Ce sentiment de très grande réserve, que nous remarquons dans les décisions de la Cour de cassation, lui est-il inspiré par le souvenir de l'article 13, tit. il de la loi des 16-24 août 1790 qui interdit aux juges « de troubler les opérations des corps administratifs », lui est-il inspiré par la crainte de commettre le plus petit empiétement sur les attributions de l'Administration * » ?

En effet, la Cour de cassation est arrivée à une formule plus restrictive que celle du Conseil d'État, pour déterminer la notion de l'excès de pouvoir. Il y a excès de pouvoir, seulement, si le juge empiète sur les attributions du pouvoir législatif ou sur celles de l'Administration et des administrateurs. C''est bien là l'esprit et la conséquence des textes, tels les articles 127, 130, 131 du Code pénal; c'est en ce sens que, bien formellement, s'est manifestée la pensée du législateur au cours des travaux préparatoires de la loi du 25 mai 1838. Ce n'est, cependant, pas sans difficultés, sans hésitations, que la Cour de cassation est arrivée à cette formule. Elle s'est embarrassée souvent d'une notion « d'atteinte aux principes d'ordre public que tous les pouvoirs sont tenus de respecter » et aussi d'une notion « de transgression des limites dans lesquelles la loi a circonscrit l'autorité du juge », semblant vouloir embrasser dans ces définitions toutes les décisions illégales ^.

906. En réalité, c'est moins une doctrine indécise et incertaine, que nous propose la Cour de cassation, qu'unedualité de doctrine. Elle a deux théories et deux pratiques de l'excès de pouvoir^ suivant que le pourvoi est dirigé contre les sentences des juges de paix, ou contre les jugements des autres cours et tribunaux.

Le législateur fait, encore,, et depuis trop longtemps, trop grande confiance à la sagacité, au bon sens, à la prudence des juges de paix. La loi n'ouvre, en règle presque absolue^ le recours en

^ Voy. des idées analogues exprimées par M. Sarrut, note au Dal. sous Cass., 29 janv. 1901, Dal. 1901. 1. 57 et par M. Wahl note sous Je même arrèi au S. 1902. 1. 17.

2 Voy. sur ces incertitudes l'excellente note de M. Wahl, S. 1902. 1. 17.

3 Sauf l'article 15 de la loi du 9 avril 1898 modifié par la loi du 31 mars 1905 (V. infrà, p. 672, note 1) et la loi du 27 mars 1907 (V. ijifrà, p. 670, note 2).

670 PRÉCIS DK PHOCI'DUHE.

cassation contre leurs sentences que pour excès de pouvoir; mais, la violation des formes, la violation de la loi ne sont pas des causes d'ouverture à cassation. Si la Cour de cassation avait strictement maintenu la théorie pure de Texcés de pouvoir, elle n'aurait pu atteindre les sentences les plus extraordinaires des juges de paix. Elle a fait pour eux, ses subordonnés directs comme tous les autres juges, ce que le Conseil d'Étal, supérieur hiérarchique des agents de l'Administration, fait à leur égard. Elle ne se contente pas d'annuler les actes et jugements par lesquels un juge de paix viole le principe de la séparation des pouvoirs, elle casse les sentences qui contiennent un détournement de pouvoir, parce qu'elles contiennent une violation de la loi. Le législateur avait penséque le juge des humbles, des tout petits procès, le juge du bon sens et de l'équité, ne se trouverait jamais exposé à violer la loi; mais il n'a jamais étédans sa pensée de lui permettrecette violation. Etle législateur, lui-même, atendu au juge de paix des pièges succès sifs, et de plus en plus nombreux, en étendant les limites de sa compétence et en lui donnant à interpréter, et à faire appliquer des lois parfois fort délicates. Il serait intolérable que le juge de paix puisse se placer impunément au-dessus de la loi'; la Cour de cassation a cassé bien souvent des sentences qui ne contenaient pas un excès de pouvoir proprement dit^ 11 est regrettable qu'elle se croie, encore, trop liée par les textes et par sa notion générale de l'excès de pouvoir, etqu'elle ne casse pas les décisions qui violentouvertementlaloi^

' Voy. cep. infi'à^ n** 908 et la note 1, p. 672 et n° 920. Le législateur n'a pas commis la même faute dans la loi du 27 mars 1907 qui admet le pourvoi en cassation pour violation de la loi contre les sentences prud'hommales (ou des juges de paix siégeant en matière prud'hommale).

2 Voir notamment, Cass., 22 avr. 1850, S. 50. 1. 614,D. 50. 1. 126; 3 août 1898, S. 99. 1. 76, D. 98. 1. 557 (violation de la chose jugée) ; Cass., 10 janv. 190', S. 1900. 1. 89, D. 1900. 1. 294 (violation de la liberté de la défense); Cass., 12 mars 1879, S. 79. 1. 255 (statuer sur un procès dont le juge n'est pas saisi). Ces arrêts sont rapportés par M. Wahl dans la note précitée et il les explique, comme nous, par la nécessité de réprimer les abus véritables commis par certains juges de paix parce qu'ils se croient, et que la loi les met à l'abri du pourvoi en cassation.

3 Notamment dans l'arrêt du 29 janv. 1901, S. 1902. 1. 17, D. 1901. 1. 57, la Cour de cassation n'a pas cru devoir casser, malgré la violation flagrante de la loi du 9 avril 1898, art. 3, al. 4, relativement au calcul de l'indemnité journalière. L'erreur de droit n'est donc pas constitutive de l'excès de pouvoir. Req., l^-- août 1898, D. 98. 1.424; 17 juill. 1905, D. 1905. 1. 470; 5 janv. 1904, D. 1905. 1. 410.

907. La Cour de cassation maintient, au contraire, intacte la notion de l'excès de pouvoir appliqué à tous autres actes ou jugements énnanant de tous autres tribunaux. Sans doute, elle est, par là, très respectueuse, comme le remarque M. Chardenet, des juridictions administratives et de l'administration, et très soucieusede ne pasempiétersur leur domaine. Ainsi, si un maire a agi dans l'exercice de ses attributions, a édicté un règlement qu'il avait le 'droit d'édicter, la Cour de cassation ne scrutera pas sa pensée, ne recherchera pas son but, ni s'il est contraire à la loi administrative, parce qu^elle n'est pas chargée de faire respecter cette loi administrative. A ses yeux, l'arrêté est légalement pris et la sentence du juge de paix est légale qui prononce une peine de simple police. Une notion restrictive de l'excès de pouvoir sufût à la Cour de cassation parce qu'elle a des armes que n'a pas le Conseil d'État. En principe, et à moins d'un texte formel, la violation de la loi n'est pas une cause d'ouverture à cassation devant le Conseil d'État*, et, par suite, le Conseil d'État ne peut atteindre la violation de la loi que par le détournement de pouvoirs. La Cour de cassation, au contraire, a, à sa disposition, l'ouverture générale et souple tirée de la violation de la loi; le juge qui statue contrairement au but du législateur viole la loi et sa sentence sera cassée à ce titre. Il est, donc, inutile à la Cour de cassation de compliquer et, peut-être, de dénaturer un peu, comme le fait le Conseil d'État, la notion de l'excès de pouvoir^

* Hauriou, p. 966.

2 La Cour de cassation a annulé pour excès de pouvoir : des additions faites par les juges a des lettres patentes : 18 févr. 1824, D. Rép., w° Cassation. n°« 1039 et suiv.; un arrêt de règlement : 14 août 1824,D. Rép., loc. cit.-, la critique, la censure ou la condamnation de fonctionnaires de l'ordre administratif : 12 août 1835, D. Rép., loc. cit.; Cass. crim., 5 août 1886, D. 87. 1. 190; 6 avr. 1865, D. 67. 5. 189; 19 août 1869, D. 70. 1. 96; 20 nov. 1869, D. 70. 1. 439; 14 avr. 1889, D. 1901. 1. 232; la critique, la censure ou les injonctions adressées par un tribunal aux fonctionnaires du ministère public : 17 avr. 1832, Dal. Rép., loc. cit.] Req., 19 mars 1883, D. 84. 1. 333; 3 mars 1894, D. 98. 1. 284; la critique de la loi, même dans les motifs du jugement : Cass., 17 mai 1907, S. 1908. 1. 149 et note de M. Roux. Il y a encore excès de pouvoir de la part d'une cour qui refuse de donner un avis prévu par la loi du 13 sept. 1832, Dal. Rép., loc. cit.; de la part d'un tribunal de commerce qui refuse de siéger jusqu'à ce qu'il ait été donné satisfaction à une réclamation par lui faite : Req., 9 août 1884, D. 84. 1. 294. — V. aussi, Req., 9 juin 1884, D. Rep. SuppL, v° Cassation, n« 206. D. P, 84. 1. 409. Mais il n'y a pas excès de pouvoir dans le jugement qui critique la

072 Plil^XJS DE PROCÉDURE.

908. La Cour de cassation, a donc, une double altitude et une double théorie. D'où vient cette dualité, sinon de la nécessité pratique qui s'est imposée de soumettre les juges de paix au pouvoir disciplinaire, dont la loi a, imprudemment, cru pouvoir les affranchir pour une trop grande part? il n'est pas douteux que si la loi n'intervient pas, à assez brève échéance, pour soumettre les sentences rendues par les juges de paix au droit commun du pourvoi en cassation S la Cour suprême sera amenée à assouplir davantage, contre ces sentences, sa théorie de l'excès de pouvoir. Ses scrupules seraient certainement atténués si elle considérait le pourvoi comme le moyen de mettre en mouvement la mission disciplinaire dont la loi l'a chargée, en lui donnant les pouvoirs nécessaires pour assurer le respect uniforme des règles du droit. Ses scrupules, à coup sûr, cesseront, si, en présence des difficultés de plus en plus grandes qui leur sont soumises, les juges de paix prétendaient se placer audessus de la loi et la refaire suivant leurs tendances, ou, parfois, les besoins de leur popularité.

A quelles conditions le pourvoi en cassation est-il recevable.

909. Le pourvoi en cassation ^ exige les mêmes conditions d'intérêt, de qualité, de capacité et de pouvoir que l'appel et l'opposition. Cette voie de recours s'applique, également, aux jugements définitifs et aux jugements d'avant faire droit, aux jugements contradictoires et aux jugements par défaut, aux

conduite des témoins au procès (Grim., 3 mars 1894, précité), ni dans les sentences déférées à la Cour pour cause d'ultra vel minus petita, Req., Il juin. 190i, D. 1906. 1. 289, S. 1909. 1.563.

* A la suite de l'arrêt du 29 janv. 1901, rapporté p. 670, note 3, une proposition de loi a été déposée et votée d'urgence par la Chambre des députés (séance du 12 févr. 1901, Journ. off.^ 2 février, p. 264 et 265) permettant de déférer à la Cour de cassation pour violation de la loi, excès de pouvoir et incompétence les sentences des juges de paix relatives à la loi du 9 avril 1898 sur les accidents du travail. Celte proposition est devenue la loi du 31 mars 1905 qui a modifié l'article 15 de la loi du 9 avril 1898. S. Lois ann.y 1905, p. 966. V. iiifrà, n° 920.

^ Ce que nous disons dans cette section du pourvoi en cassation s'applique également à la requête civile, V. Infrà, ch. II, sect. I, n" 950.

jugements des tribunaux de première instance et à ceux des tribunaux de commerce.

910. Elle est, cependant, soumise à trois restrictions. 1) Les jug^ements préparatoires n'en sont susceptibles qu'après le jugement définitif, et en même temps que lui: le décret du 2 brumaire an IV le dit formellement en ce qui concerne le pourvoi en cassation ', et la même règle doit être étendue, par analogie, à la requête civile. 2) On ne peut se pourvoir en cassation contre les jugements par défaut, tant qu'ils peuvent être frappés d'opposition : c'est la règle en matière d'appel % et elle convient, à plus forte raison, aux voies de recours extraordinaires. 3) Les jugements contradictoires des tribunaux civils, de commerce', des juges de paix ou des conseils de prud'hommes*, ne sont susceptibles du pourvoi en cassation, que s'ils ont été rendus en dernier ressort, si les parties n'y ont pas acquiescé'' et si elles justifient d'un intérêt, c'est-à-dire si la décision attaquée leur cause un préjudice" : on ne peut donc attaquer, par cette voie, le jugement contradictoire en premier ressort, auquel on a tacitement acquiescé en laissant passer le délai d'appel, et user ainsi des voies de recours extraordinaires, lorsqu'une voie ordinaire était ouverte et qu'on n'a pas su^ ou voulu, en profiter.

911. Les jugements par défaut ne sont pas soumis à la même règle, et la partie condamnée qui n'y a pas fait opposition, peut les attaquer par le pourvoi en cassation, car une présomption bienveillante la fait supposer ignorante du jugement rendu contre elle : condamnée par défaut faute de conclure en matière civile, son avoué ne l'a peut-être pas informée de ce jugement; justiciable d'un tribunal de commerce, elle n'assistait, peut-être, pas à l'audience où sa condamnation a été pro-

1 Art. 14.

2 Voy. Gass., 16 août 1894, D. 99. 1. 270.

3 Les jugements rendus par les juges de paix et les conseils de prud'hommes, même en dernier ressort, ne sont pas susceptibles du pourvoi en cassation, à cause des frais trop élevés de cette procédure. Nous verrons, plus loin, que le pourvoi en cassation contre les jugements des juges de paix est possible pour excès de pou voir, et aussi aux termes de la loi du 31 mars 1905, modifiant l'art. 15 de la loi du 9 avril 1898, pour violation de la loi dans les sentences rendues à l'occasion des indemnités journalières dues aux victimes d'accidents du travail.

* L. 27 mars 1907, art 35.

^ Gass., 9 nov. 1898, S. 99. 1. 264; le paiement des frais par l'avoué n'emporte pas acquiescement et ne rend pas le pourvoi irrecevable. 6 Gass., 2d oct. 1898, S. 99. 1. 277.

674 PHliCJS DK PJiOCKDUHE.

noilcée; jugée par défaut faute de comparaître, elle ignore, peutêtre, ce jugement et môme la demande, car le demandeur a pu consommer l'exécution à son insu, on, tout au moins, la pousser jusqu'à des actes présumés connus, mais, en fait, inconnus d'elle.

912. Les arrêts des cours d'appel sont, également, et sous les mômes réserves, susceptibles de pourvoi en cassation, et les règles qui suivent conviennent à cette hypothèse, sauf indication contraire.

En résumé, le pourvoi en cassation n'est accordé (sauf ce qui a été dit de l'opposition) qu'à défaut de toute autre voie de recours, et si les voies ordinaires de recours mises par la loi à la disposition des parties ont d'abord été mises en œuvre i.

SECTION III Dans quels cas on peut se pourvoir en cassation.

913. Il y a quatre ouvertures à cassation : 1° la violation de la loi; 2° l'incompétence et l'excès de pouvoir; 3° l'inobservation des formes prescrites à peine de nullité par la loi du 20 avril I8i0^; 4^ la contrariété de jugements rendus par différents tribunaux dans la même affaire, sur les mêmes moyens et entre les mêmes parties.

914. 1^ Violation de la loi. — « La Cour de cassation « annulera... tout jugement qui contiendra une contravention « expresse au texte de la loi^ ». Trois conditions sont nécessaires pour qu'il y ait, de ce chef, ouverture à cassation : qu'il y ait une loi; que le jugement l'ait violée; que cette loi soit relative au fond, car la violation des formes légales fait l'objet de dispositions particulières*. Il faut, de plus, que la violation de la loi se trouve dans le dispositif même du jugement ou de l'arrêt attaqué\

Le mot loi se prend, ici, dans le sens le plus large et signifie, quelle qu'en soit la source, le droit applicable à la contestation. C'est le plus souvent un article d'un Code ou d'une loi française

^ Glasson et Tissier, Précis de procédure^ t. II, n° 1080, p. 168-169.

2 Art. 7.

3 D. 27 nov.-l«r dëc. 1790, art. 3.

* Voy. infrà, n°^ 943, 946 et suprà, n° 909. 5 Req., 21 avr. 1902, D. 1902. 1. 268.

spéciale, mais ce peut être aussi : une ancienne ordonnance ayant, encore aujourd'hui, force de loi^ ; la coutume sous l'empife de laquelle l'acte litigieux a été fait^; une convention diplomatique ; un acte émané du pouvoir exécutif dans les temps exceptionnelsoù ce pouvoir s'est confondu avec le pouvoir législatif; l'usage, dans les cas où il a force de loi'; un principe universellement reconnu , sans être consacré par une loi formelle, comme la règle « Nul ne plaide par procureur », ou le secret des lettres confidentielles ; la loi étrangère qui est applicable en France, lorsqu'elle règle la forme des actes passés en pays étranger, ou l'état et la capacité d'un étranger qui a contracté en France ^

On viole la loi de plusieurs manières. On se met en contradiction formelle avec son texte, si on refuse, par exemple, à un étranger la jouissance des droits civils reconnus aux Français par un traité diplomatique conclu avec son pays; si on divise un aveu judiciaire, ou si on admet l'établissement par prescription d'une servitude discontinue ou non apparente. On viole encore la loi en l'appliquant faussement, en l'appliquant à un cas auquel elle est étrangère, en refusant de l'appliquer à un cas pour lequel elle est faite : on applique, par exemple, les règles de rinstitution contractuelle à une donation de biens présents par contrat de mariage, ou Ton refuse, de soumettre une remise de dette au rapport et à la rédaction ; c'est violer la loi

^ Par exemple, ledit de décembre 1607, sur les attributions de grandvoyer, qui régit, aujourd'hui encore, les travaux faits par les propriétaires à la façade de leurs maisons de ville.

2 Contra, Glassonet Tissier, II, n" 1087 qui n'admettent la force obligatoire de la coutume que pour les usages commerciaux ou les usages civils consacrés par une loi.

3 Avis du Conseil d'État de 1800 à 1814 (A. 5 niv. an VIII, art. 8); décrets ■du premier Empire que le Sénat n'a pas annulés comme inconstitutionnels (Gonst. 22 frim. an VIII, art. 37); décrets-lois rendus par le président de la République du 2 décembre 1851 au 29 mars 1852 (Gonst. 14 févr. 1852, art. 8); décrets du 12 juin 1860 au l*"" janvier 1861 qui ont introduit la législation française dans la Savoie et le comté de Nice (S. -G. 12 juin 1860, an. 3); décets du Gouvernement de la défense nationale (4 sept. 1870- 16levr. 1871) qui, ayant un caractère définitif, n'ont été ni abrogés, ni modifiés. Les circulaires ministérielles ne sont obligatoires que pour les agents de l'Administration, elles n'ont pas force de loi; la violation des dispositions qu'elles contiennent ne peut donc donner ouverture à cassation.

* G. civ., art. 663, 671, 674, 1758, 1769 et 1873. 5 G. civ., art. 3 (al. 3), 47 et 999.

G7G PJiÉCIS DE PROGÉDL'HE.

que mal Tinlerpréter, en se mellanl en opposition avec son esprit : on considère comnDe une exception de procédure, opposable à peine de déchéance i?ilimi7ie litis^ un moyen de défense au fond tel que le bénéfice du terme, ou on refuse un délai de grâce au débiteur par cela seul qu'il existe contre lui un litre notarié.

915. Toutefois, quatre règles viennent limiter la portée de cette première ouverture à cassation.

a) Une décision en dernier ressort, contraire à une autre déjà rendue en premier ou en dernier ressort, entre les mêmes parties, sur les mêmes moyens et par le même tribunal, contrevient à la loi qui défend de remettre en question la chose jugée*, mais on verra au n° 953 que cette violation de Ja loi donne, quelquefois, ouverture à la requête civile et non au pourvoi en cassation.

916. h) La violation de la loi n'est pas matière à cassation lorsqu'elle constitue un moyen nouveau, c'est-à-dire, un moyen qui n'a pas fait l'objet de conclusions formelles devant les juges du fond, soit qu'il n'ait été proposé, ni en première instance, ni en appel, soit qu'on Tait proposé en première instance et abandonné en appel. Non seulement, les demandes principales, ou incidentes, qui n'ont pas été présentées aux juges du fond constituent des moyens nouveaux, mais encore, il en est de même des défenses qui n'ont pas été opposées devant eux : le pourvoi en cassation diffère, en cela, de l'appel, où la loi ne prohibe ni l'emploi des moyens nouveaux, ni même les demandes nouvelles lorsqu'elles peuvent être considérées comme des défenses 2. On ne peut donc invoquer pour la première fois devant la Cour de cassation : a) le paiement, la remise de dette, la novation, la compensation et la prescription; g) l'existence d'un aveu ou d'un commencement de preuve par écrit; y) l'inaliénabilité de l'immeuble saisi ou la péremption de l'inscription de l'hypothèque en vertu de laquelle le créancier agit contre le tiers détenteur ; c) l'exception de chose jugée, ou la circonstance que l'appel a été admis contre un jugement en dernier ressort.

Par exception, les moyens d'ordre public, tels que l'incompétence rations materiœ^ la nullité d'un pacte sur succession

1 C. civ., art. 1351.

2 Voy. sur ce point, n"« 878, 879.

future, l'exception de jeu, ou l'application de la contrainte par corps en matière civile ou commerciale, peuvent être opposés pour la première fois en cassation, si les faits sur lesquels ils reposent ont été portés à la connaissance des juges du fond, et que ceux-ci se soient ainsi trouvés en mesure d'appliquer d'office le moyen auquel ils n'ont pas pensé.

917. c) La Gourde cassation ne connaît pas des faits de la cause : elle les tient pour constants, et se borne à examiner si la loi y a été exactement appliquée. Elle casse, par exemple, le jugement qui a rescindé, pour cause de lésion, l'acte passé par un tuteur dans la limite de ses pouvoirs, mais elle n'examine pas si le mineur a réellement été lésé par cet acte; elle casse le jugement qui a déclaré révocable pour ingratitude une donation faite en faveur du mariage; mais, en présence d'une donation révocable pour cette cause, elle n'examine pas les faits d'où résulte l'ingratitude du donataire. Les faits de la cause ont été souverainement appréciés par les juges du fond, et ce qu'ils ont décidé sur ce point échappe à la censure de la cour. Il en est de même, si la difficulté est, à la fois, de fait et de droit; le départ entre le fait et le droit étant impossible à faire, la Cour de cassation ne peut être saisie, parce qu'elle statuerait, au naoins en partie, sur les faits de la cause. Très fréquemment, la Cour de cassation rejette des pourvois pour ce seul motif que le moyen invoqué est mélangé de fait et de droit\

918. d) Les juges du fond n'ont pu violer la loi lorsqu'elle les a elle-même investis d'un pouvoir discrétionnaire d'appréciation. Le jugement qui, par des raisons tirées des faits de la cause, accorde ou refuse l'adoption, compense ou s'abstient de compenser les dépens, échappe donc à la cassation; mais il va de soi qu'il en serait différemment s'il avait prononcé l'adoption en l'absence des conditions exigées par le Code civil, ou compensé les dépens en dehors des cas déterminés parle Code de procédure.

919. 2° V incompétence et V excès de pouvoir constituent la seconde ouverture à cassation \ L'incompétence rentre, en lin sens, dans l'excès de pouvoir, car un tribunal excède ses

1 Voy. Civr., 26 nov. 1900, D. 1900. 1. 612. Le moyen tiré de ce que l'arrêt attaqué a prononcé une condamnation solidaire, sans indiquer dans ses motifs les circonstances d'où il déduisait cette solidarité, est mélangé de fait et de droit.

2 L. 27 vent, an VIII, art. 76 et 88.

678 PIU'ICIS I)K PHOCKDIJKK.

pouvoirs, en statuant sur une afTaire qui n'esl pas de sa conipélence. L'idée et l'expression d'incompétence signilient, d'une façon plus précise, le fait du juge qui a statué sur un litige attribué à une autre juridiction, sans cependant sortir des limites assignées à l'aulorité judiciaire. L'excès de pouvoir est, plus particulièrement, le fait du juge qui a fait ce qu'aucun tribunal n'a le droit de faire, qui a statué, par exemple, par voie de décision générale et réglementaire, ou empiété sur les attributions du pouvoir exécutif, ou refusé d'entendre le ministère public ou de recevoir un serment régulièrement déféré, etc. L'incompétence ratione materiœ donne ouverture à cassation, quoiqu'elle n'ait pas été opposée devant les premiers juges, car elle est d'ordre public et l'on peut en exciper, pour la première fois, devant la Cour de cassation ; l'incompétence ratione personœ ne peut être invoquée devant elle, qu'après l'avoir été devant les premiers juges, car elle est d'intérêt privé et le défendeur l'a couverte par son silence.

920. L''excès de pouvoir est, en règle générale, la seule ouverture à cassation, contre les jugements rendus par les juges de paix* : il y aura excès de pouvoir toutes les fois que le juge sortant de ses attributions, aura troublé l'ordre des juridictions et porté atteinte à l'ordre public. Par exception, dans la matière des accidents du travail, aux termes de la loi du 31 mars 1903^ qui a modifié l'art. 15 de la loi du 9 avril 1898, les sentences rendues par les juges de paix dans la limite de leur compétence sur l'indemnité journalière, les frais de maladie ou funéraires dus à la victime d'un accident du travail, peuvent être attaquées pour violation de la loi'. La loi du 27 mars 1907 s'est montrée plus large pour le pourvoi contre les sentences des conseils de prud'hommes: le pourvoi est admissible pour excès de pouvoir et pour violation de la loi. Il est de plus admissible pour incompétence, si le pourvoi est dirigé contre un jugement du tribunal civil qui a statué sur appel*.

921. 3° Inobservation des formes exigées pour le jugement. — « Les arrêts qui ne sont pas rendus par le nombre déjuges (( prescrit, ou qui ont été rendus par des juges qui n'ont pas « assisté à toutes les audiences de la cause, ou qui n'ont pas été

1 L. 25 mai 1838, art. 15.

^ S. Lois ann., 1905, p, 966.

^ Voy. sur les motifs de cette loi, suprà, n^^ 906 à 908.

* Art. 35, al. 1 et 6 de la loi du 27 mars 1907.

« rendus publiquement, ou qui ne contiennent pas de nnotifs (( sont nulsi ». Ce texte, quoiqu'il ne parle que des arrêts^ s'applique aussi sans nul doute, diWX jugements en dernier ressort. Dans les quatre cas qu'il énunoère, il ne peut être question que du pourvoi en cassation et non de la requête civile, car le texte ajoute « que la connaissance du fond est toujours renvoyée à une autre cour » ; nous verrons au n° 959 que le tribunal saisi de la requête civile, et qui l'admet, substitue lui-même un nouveau jugement à celui qu'il rétracte. Les vices de forme énumérés ci-dessus ne peuvent donc donner lieu qu'au pourvoi en cassation. Nous verrons, cependant infrà, n° 988, que la requête civile est possible pour violation des formes légales, mais à la condition que la violation des formes légales ait été involontaire de la part du juge. Donc, il faut admettre que la violation de toute formalité, exigée parla loi à peine de nullité, peut faire l'objet d'un pourvoi en cassation, en plus et en outre des quatre cas ordinaires ci-dessus énumérés, toutes les fois que la violation de la loi a été volontaire, c'est-à-dire toutes les fois que la nullité ayant été plaidée devant les juges du fond, ils ont refusé de la prononcer.

922. 4° (( La contrariété de deux ou plusieurs jugement s ^ (( rendus en dernier ressort^ entre les mêmes parties et sur les « mêmes moyens, en différents tribunaux donne ouverture à « cassation^ ». Il faut supposer, pour cela, qu'une demande déjà jugée par un tribunal est portée devant un autre, et que le défendeur, ou, plus probablement, son héritier, ignorant cette circonstance, n'excipe pas, dans la seconde instance, de la chose jugée dans la première : s'il avait opposé, en vain, cette exception, il suffirait d'invoquer à l'appui du pourvoi la violation de l'article 13ol du Code civil. On reconnaîtra la contrariété des jugements à l'identité des demandes, et l'identité des demandes à la réunion des trois conditions qu'exige l'autorité de la chose jugées Mais on n'exigera pas, malgré le texte, que les deux jugements contraires soient en dernier ressort. Le second doit l'être, puisque le pourvoi en cassation n'est pas recevable contre les jugements susceptibles d'appel, mais il importe peu que le premier le fût, et la circonstance qu'il a été rendu en premier ressort ne sera pas de nature à exclure le pourvoi. Exemple :

1 L. 20 avr. 1810, art. 7.

C80 FHh'CIS DE PHOGF'DURE.

Primus demande 1.600 francs et les obtient, puis il meurl ; son héritier Secundus qui ignore ce jugement forme la même demande en la réduisant à 1.400 francs et succombe : pourquoi son pourvoi ne serait-il pas recevable? On n'admet pas à se pourvoir ceux qui, pouvant appeler, ne , Tout pas fait; mais Secundus ne peut souffrir de ce que Primus n'a point appelé, car Primus avait gain de cause et l'idée d'appeler ne pouvait même pas lui venir.

SECTION IV Délai pour se pourvoir en cassation.

923. Ce délai est de deux mois, avec augmentation de distance, pour le jugement définitif, pour les jugements préparatoires qui ne peuvent être attaqués sans lui, et pour les jugements interlocutoires et provisoires qu'on a le droit de n'attaquer qu'avec lui\ Il a pour point de départ le jour de la signification du jugement définitif à personne ou à domicile quand ce jugement est contradictoire, et le jour où l'opposition n'est plus recevable lorsqu'il est par défauts II ne court, en cas de contrariété de jugements, que du jour où le dernier des deux a été signifié ^ En matière d'ordre, il court à partir de la signification à avoué*, et, en matière d'expropriation pour cause d'utilité publique, à partir de la décision même qu'on se propose d'attaquer^ Le pourvoi en cassation incident n'est pas enfermé dans ce délai ;car la règle Tantum devolutum quantum appel- Latum s'applique, par identité de motifs, aux voies de recours extraordinaires : le défendeur au pourvoi en cassation peut, donc former, incidemment, ce recours.

923 bis. Ce délai de deux mois court contre les mineurs et les interdits'; il n'est pas suspendu en cas de décès de la partie condamnée, jusqu'à ce qu'une nouvelle signiûcalion ait été faite collectivement à ses héritiers^

< Art. 483, 485 et 486. L. 2 juin 1862, art. 1.

2 Même règle que pour l'appel et par les mêmes, motifs (Voy. suprà, n«867). V. Cass., 16 avr. 1894, D. 99. 1. 270. Req. 13 févr. 1899, D. 99. t. 438.

* Art. 764.

5 L. 3 mai 1841, art. 20 et 42.

6 Pourvu que le jugement ait été signifié, à la fois, au tuteur et au subrogé tuteur. D. 2 brum. an IV, art. 7 et art. 444, C. civ.

924. Le délai du pourvoi en cassation est réduit à cinq jours et court du jour de la signification à personne, pour les sentences des conseils de prud'hommes*.

SECTION V Procédure en cassation.

925. On suit, encore, aujourd'hui, devant la Cour de cassalion, le règlement du 28 juin 1738, élaboré par d'Aguesseau pour le conseil du roi, et qui est resté en vigueur dans la plupart de ses dispositions.