CHAPITRE PREMIER

SECTION 1 Notion et caractères de l'action.

77. Tout droit suppose nécessairement la possibilité d'une contrainte extérieure, c'est-à-dire, d'un recours au pouvoir judiciaire auquel on demande de reconnaître le droit contesté ou de faire respecter le droit violé. On appelle «c/fo/i, ce recours en l'absence duquel il ne resterait aux citoyens qu'à se faire justice euxmêmes, ou à se résigner au sacrifice de leur droit; Taction n'est, au fond, que le droit lui-même qui reste en quelque sorte inactif tant qu'il n'est pas contesté, mais qui se met en mouvement dès qu'il est méconnu ou violé. Le droit est l'état statique, l'action est l'état dynamique^ d'une même situation juridique.

Aussi l'action suit-elle toutes les vicissitudes du droit. Si le droit est conditionnel, le créancier ne peut exiger le paiement et intenter l'action pendente conditione : il faut attendre qu'elle

68 IMiKCIS DK Pl\OŒ\)\:\\E.

soit arrivée ^ Si le droit est à terme, il en est de même% il faut attendre l'échéance pour agir. Enfin si le droit est éteint, l'action est éteinte, notannment s'il est prescrit.

78. i° L action est le corollaire inséparable du droit, — Il n'y a donc pas de droit sans action : par cela seul qu'il existe, elle existe en même temps que lui\ H y a cependant quatre cas dans lesquels le Code civil reconnaît l'existence d'une obligation susceptible de produire des effets juridiques et ne lui rattache pas d'action : 1) l'obligation naturelle dont le débiteur ne peut répéter le paiement volontaire, mais dont le créancier ne peut poursuivre l'exécution en justice*; 2) l'obligation morale où sont les père et mère d'établir leurs enfants sans pouvoir y être contraints par les voies judiciaires" ; 3) les obligations civiles dégénérées, par exemple, les dettes du failli concordataire qui a obtenu une remise; les dettes prescrites; les testaments nuls pour vices de forme que l'héritier exécute volontairement; 4) les dettes de jeu et de pari dont le paiement volontaire est valable, mais pour lesquelles le gagnant n'a pas d'action. Le Code civil faisait exception, seulement, pour les jeux propres à exercer aux armes ou à développer la force, l'adresse ou l'agilité du corps^ Le refus d'action était basé sur l'immoralité habituelle du jeu et du pari. En fait, ce refus d'action avait amené des abus et facilité de scandaleuses opérations de bourse. Une loi du 28 mars 1 883 a rendu l'action (et par suite créé le droit) en cas de jeu dans la forme de marchés à terme sur les effets publics et autres, et de marchés à livrer sur denrées et marchandises.

79. Le nombre des droits est illimité, donc aussi le nombre des actions : autant on peut créer de droits par convention, autant il y a d'actions; or, les conventions sont libres et peuvent

* Cependant le créancier a le droit de faire des actes conservatoires. C. civ., art. 1180. Sont purement conservatoires : la demande principale en reconnaissance ou en vérification d'écriture, et l'action en reconnaissance ou en déclaration d'hypothèque qu'un créancier peut intenter pour interrompre la prescription de l'hypothèque dans le cas où l'immeuble hypothéqué est aux mains d'un tiers délenteur.

2 C. civ., art. 1186.

3 Quand l'article 1352 du Code civil suppose qu'une loi peut dénier laction en justice, c'est que le droit lui-même n'existe pas dans les circonstances prévues par cette loi.

* C. civ., art. 1235.

s C. civ., art. 204.

6 C. civ., art. 1965 à i967.

créer des obligations à l'infini, pourvu qu'elles n'aient rien de contraire à Tordre public el aux bonnes mœurs \

80. La plupart des droits n'ont pas de nom particulier; les actions ne portent pas de noms officiels. L'usage a conservé les qualifications, empruntées au droit romain, de revendication, de pétition d'hérédité, d'action confessoire, négatoire el d'action paulienne, pour désigner les actions qui tendent à faire valoir le droit de propriété, à réclamer une succession, à affirmer ou à nier l'existence d'un droit d'usufruit ou de servitude, et à faire révoquer les actes passés par un débiteur en fraude des droits de ses créanciers; mais une liste nécessairement fermée, où chaque action porterait une étiquette spéciale pour indiquer son but et son origine, ne se comprendrait pas dans une législation qui accorde autant d'actions qu'elle consacre de droits.

81. 2° Le droit et r action naissent et vivent ensemble. — Par suite, ils durent autant l'un que l'autre. Il est permis dintenter l'action plusieurs fois, à moins que l'autorité de la chose jugée ne s'y oppose. Nous ne connaissons plus l'effet extinctif de la litis contestatio du droit romain ; tant que le créancier n'a pas reçu satisfaction, son droit existe, donc aussi son action. Mais, bien entendu, ce créancier n'a pas plus d'actions qu'il n'a de droits; s'il n'a qu'un seul droit il n'a qu'une seule action. Si, donc, il arrive qu'une personne puisse en intenter plus d'une, c'est que plusieurs droits se réunissent en elle : le possesseur, violemment expulsé de l'immeuble qu'il détient, a le choix entre l'action possessoire en réintégrande, la revendication et l'action en dommages-intérêts \ parce qu'il est à la fois troublé dans sa possession, lésé dans son droit de propriété, et créancier d'une indemnité à raison du dommage qui lui est injustement causé. Il peut y avoir, aussi, plusieurs manières de l'exercer, et c'est ainsi que la victime d'un crime, d'un délit ou d'une contravention peut joindre sa demande de dommages-intérêts à l'action publique intentée devant les tribunaux de répression, ou la por-

* C. civ., art. 6 et 1134. Nous restreignons à dessein cette proposition aux conventions qui ont pour objet de faire naître des obligations, car c'est une question controversée de savoir, si on peut créer à volonté des droits réels et en établir d'autres que ceux qu'institue le Code civil. Il est admis en jurisprudence que l'énumération des droits réels dans l'article 543 du Code civil n'est pas limitative, et que les particuliers peuvent créer d'autres démembrements du droit de propriété.

^ Voy. infrà, n°' 108 et suiv.

70 JMU-CIS 1)1-: PHOCKDritE.

ter séparément devant les tribunaux civils' ; mais c'est toujours la môme action.

82. 3" L'action a les mêmes nature et caractère que le droit. — Elle est comme lui, suivant les cas, réelle ou personnelle, mobilière ou immobilière, transmissible ou intransmissible aux héritiers, cessible ou incessible, divisible ou indivisible, comprise dans le patrimoine du débiteur ou exclusivement attachée à sa personne. Par exception, la propriété et l'usufruit d'un immeuble peuvent être hypothéqués et saisis suivant les formes particulières de la saisie immobilière, tandis qu'il en est autrement des actions qui tendent à les faire valoir : elles ne peuvent être hypothéquées, parce qu'elles n'ont pas d'existence distincte et qu'on arrive au même résultat en hypothéquant l'immeuble sur lequel on prétend avoir des droits ; des raisons analogues s'opposent à ce qu'elles soient l'objet d'une saisie immobilière '.

83. 4° V action a le même objet que le droit. — Le juge condamne le débiteur à fournir au créancier la chose, la prestation, promises. Cette idée qui nous paraît fort simple et fort naturelle était cependant inconnue du droit romain. La procédure formulaire donnait au juge le pouvoir de condamner le débiteur au paiement d'une somme d'argent, mais non ad ipsam rem. Il fallut imaginer les actions arbitraires, pour permettre au juge de condamner le défendeur à une somme d'argent, à moins qu'il ne restitue ou ne livre la chose promise ; de telle sorte que l'exécution devint la condition résolutoire de la condamnation aux dommages-intérêts.

84. La règle que l'action a le même objet que le droit n'est cependant pas absolue. 11 y a un cas où elle apparaît atténuée, en ce sens que le créancier a le choix entre deux objets différ rents ; c'est le cas de l'obligation alternative. Il y a un autre cas, qui constitue une véritable exception, c'est celui de l'article 1142 du Code civil; les obligations de faire se résolvent endommagesintérêts. 11 ne faut, cependant, pas donner à l'article 1142 une portée absolue. Ce texte s'applique aux obligations qui exigent, pour leur exécution, l'intervention de l'activité personnelle du débiteur, activité personnelle sur laquelle l'emploi de la force est sans intluence efficace. Rentrent dans cette catégorie, d'une part,

* C. instr. crim., art. 3.

2 Voy. notre Traité théorique et pratique de procédure, 2' édit., t. IV, §§ 1275 et 1276.

les obligations légales naissant des rapports de famille, telle Tobligation de rendre la garde des enfants à l'époux qui a obtenu le divorce ou l'obligation de les laisser visiter par l'autre; d'autre part, parmi les obligations conventionnelles, toutes celles, mais seulement celles, qui nécessitent le fait personnel, Tintervention directe, individuelle du débiteur, la mise en activité de sa personne physique, comme l'obligation de peindre un tableau, tombent sous le coup de l'article 1142. Mais toutes les obligations qui peuvent être exécutées par le créancier lui-même ou par une autre personne, pour le compte du débiteur et à ses frais, pourront être exécutées en nature, par exemple l'obligation de démolir ou de construire un mur (art. 1143, 1144, C. civ.).

85. Dans les cas où Texécution forcée, en nature, est impossible, qu'il s'agisse d'obligation légale ou d'obligation conventionnelle, l'exécution par équivalent, c'est-à-dire Tallocation de dommages-intérêts, ne donne pas toujours satisfaction au créancier. Les dommages-intérêts, par exemple, ne remplacent pas les enfants. Et alors la pratique a été conduite à rechercher des moyens indirects de contraindre le débiteur à l'exécution, sans cependant porter atteinte à sa liberté individuelle et sans les soumettre à une contrainte physique, inadmissible dans l'état de nos mœurs et d'ailleurs inefficace. Les tribunaux l'ont placé dans l'alternative ou d'exécuter, ou de payer des dommages allant en augmentant avec le retard apporté à l'exécution : la crainte de voir grossir démesurément la somme à payer décide le débiteur à l'exécution. C'est le système des astreintes^ ou de la condamnation à tant par jour de retard. Ce procédé, encore fort discuté en doctrine, est définitivement admis par une jurisprudence bien assise et, à notre sens, parfaitement justifiée. Il est socialement nécessaire de donner satisfaction au créancier et d'atteindre le but normal de toute obligation qui est son exécution. Le juge a le droit de donner au débiteur l'ordre d'exécuter et il a le droit de sanctionner cet ordre par une condamnation à tant par jour de retard. Ce droit du juge a une base certaine dans l'article 1036 du Code de procédure civile : « Les tribunaux... pourront... prononcer même d'office des injonctions^ ». De telle sorte que les dommages sont dus, moins pour le retard d'exécuter l'obligation que pour le retard d'exécuter l'ordre donné par le juge.

1 Le Code de procédure applique dans l'article 191 la théorie de l'astreinte 'et le principe de Tarticle 1036 à la procédure de communication' des pièces.

72 PHKCIS DE PfUXlKDIJHK.

Par suite, il est facile de comprendre que cette peine prononcée par le juge ^^oit comminatoire, qu'il puisse la retirer ou la diminuer si rexécution a eu lieu ; qu'il puisse, dans le cas contraire, la renforcer; que toujours il puisse la prononcer, même s'il n'est pas justifié d'un préjudice matériel, et enfin que cette peine ne puisse courir que du jour où la sentence a été confirraée en appel, si le débiteur a porté le litige devant la juridiction supérieure K

86. 0° L'action a la même étendue que le droit. — Le titulaire de l'action peut l'exercer sans aucune entrave et même inconsidérément; nous ne connaissons plus \q^ pœnœ temere litigantium du droit romaine Toutefois, le juge condamne le demandeur qui succombe aux dépens du procès, en réparation du dommage qu'il a causé à son adversaire en l'obligeant à se mettre en frais pour défendre à une action mal fondée. F^ar exception, le demandeur qui succombe dans son appel, sa requête civile, son pourvoi en cassation ou sa tierce opposition, encourt une amende dont il sera parlé en temps et lieu.

Cependant, l'exercice d'une action peut être poursuivi de telle sorte qu'il fasse apparaître un véritable abus du droite un usage excessif ou vexatoire de ce droit. Le demandeur poursuit avec une âpreté déplacée, intente, sans intérêt suffisant, une action nuisible au crédit ou à la considération de son adversaire ou se livre contre lui à des imputations injurieuses ou diffamatoires que le succès de sa cause n'exige point. La jurisprudence n'hésite pas alors, et avec raison, à condamner à des dommages-intùrêts, ceux qui introduisent une action dans un but vexatoire ^ qui ne se font aucune illusion sur l'inanité de leur prétention * ;. qui font une saisie pour une somme supérieure à celle due^ ; qui font un procès inconsidéré ^

* Voy. sur cette question Esmein, L'origine et la logique de la jurisprudence en matière d'astreintes, Rev. trim. de droit civ., 1903, p. 5.

2 Inst. Just., livr. IV, til. XVL

3 Req. 16 janv. 1899, D. 99. 1. 135.

* Toulouse, 27 janv. 1898, S. 99. 2. 124; Rouen, 11 déc. 1897, D. 99. 2.

^ Cass., 22 oct. 1895, S. 99. 1. 143. « Cass., 22 oct. 1898, S. 99. 1. 453.

Conditions requises pour pouvoir intenter une action.

87. Trois conditions sont requises pour pouvoir ester en justice^ en qualité de demandeur, c'est-à-dire intenter une action : 1^ l'intérêt; 2° la qualité ; 3° la capacité, si le demandeur agit en son nom, le pouvoir s'il agit au nom d'autrui.

88. i^ L'intérêt. — « Pas d'intérêt, pas d'action » ou « l'intérêt est la mesure des actions » : cette maxime de bon sens signifie qu'une personne n'a pas le droit de soulever des contestations qui ne lui importent pas, et d'occuper les juges, dont le temps est précieux, de questions qui lui sont indifférentes. Aussi n'est-il pas permis : 1) d'intenter une aclion en dommages-intérêts lorsqu'on n'a pas subi de préjudice, ni une action possessoire quand la possession n'a pas été troublée ; 2) d'attaquer un testament lorsqu'on n'est pas héritier réservataire et que, ce testament fût-il nul, on serait également déshérité par un autre dont la validité n'est pas douteuse; 3) d'agir en nullité d'un legs particulier lorsqu'on est soi-même héritier, mais qu'il existe un légataire universel qui profitera seul de la nullité du legs contesté; 4) de critiquer dans un jugement de condamnation des erreurs ou des vices de forme dont l'adversaire a seul le droit de se plaindre : un débiteur ne peut arguer de ce que d'autres ont été condamnés solidairement avec lui; une partie ne peut attaquer un jugement dont elle n'est pas entièrement satisfaite, en alléguant qu'elle a obtenu sur certains points plus qu'elle ne demandait, ou que les juges ont rejeté à tort la preuve de faits allégués par son adversaire; 5) de soulever une contestation qui ne peut aboutir à aucun résultat et de prouver des faits sans influence sur la solution du procès ((frustra adîniltitur prohan- « dum qiiod probatiim non relevât^ ».

* Cette locution et celle « ester en jugement », qu'emploient les articles 215, 218, 221 et 222 du Code civil à propos de la femme mariée, viennent du latin in jure sisterCj in judicio sistére (Dig. fr. 1, Si qids in jus. ^ voc.j II, v; fr. 5, § 1, Quid. satisd. cog.j II, viii).

'^ Code de procédure civile, art. 253 et 254. Voy. notamme nt sur ces questions : Cass., 13 févr. 1878 (S. 79. 1. 293). — Paris, l^"- mai 1865 (S. 66. 2. 183). — Douai, 25 nov. 1868 (S. 69. 2. 148). — Gass.,7 août 1871 (S. 71. 1. 221). — Amiens, 23 janv. 1839 (S. 39.. 2. 378). — Voy. : Cass., 23 juin 1890(3.93. 1. 519). —Dijon, 3 mars 1898 (S. 99. 2. 203). — Paris, 6 juill. 1893 (S. 94. 2. 100), sur des hypothèses où l'intérêt existe.

74 PHKCIS DE PltOCKDlJHE.

89. La règle : « Pas d'intérêt, pas d'action », a d'ailleurs sa contre-parlie ; dès qu'il y a un intérêt il y a une action, et ce principe, auquel les tribunaux ne sauraient porter atteinte sans commettre un déni de justice, doit être entendu largement.

Aujourd'hui qu'il n'y a plus, comme en droit romain, de règles précises et étroites sur le nombre, la nature et l'objet des actions, le droit d'agir appartient à quiconque est lésé dans un intérêt légitime, à quiconque peut invoquer un droit muni d'action ', quelle que soit la source de ce droit, et par exemple aurait-il pour objet la réparation du préjudice causé par un délit. Le plus Souvent l'intérêt est pécuniaire : obtenir le paiement d'une créance, faire courir les intérêts moratoires, interrompre la prescription, etc.; mais il peut aussi être simplement moral, le préjudice moral méritant réparation comme le préjudice pécuniaire. L'action civile intentée en cas d'injure ou de diffamation a précisément pour but la réparation de l'honneur du demandeur outragé par le délit. C'est en vertu du même principe que la jurisprudence, non sans hésitation, a assimilé la diffamation des morts à celle des vivants, et permis aux héritiers de venger la mémoire de leur auteur en poursuivant la condamation de l'écrivain. Il ne faut pas hésiter à aller plus loin dans cette voie et il faut accorder une action en réparation du préjudice moral causé par la mort d'un parent très rapproché (père, enfant, femme) à la suite d'un crime ou simplement d'un accidenté

90. On peut agir en raison d'un préjudice qui ne s'est pas encore réalisé, ou d'un droit dont l'exercice n'est pas encore entravé, car il peut être utile de prévenir un dommage imminent ou de mettre un droit à l'abri d'une contestation ultérieure. Ainsi : a) le propriétaire, menacé dans la paisible jouissance de son immeuble par les travaux entrepris sur le fonds voisin, peut demander une expertise pour constater l'état actuel des lieux,

^ Voy. suprà, n° 71.

2 Bordeaux, 30 nov. 1881 (S. 82. 2. 183). — Paris, 27 mars 1873 (S. 74.

1. 477). — Alger, 22 juin 1900(S. 1902. 2. 128, D. 1901. 2. 401). — Alger, 23 mai 1892 (S. 94. 2. 62). — Gass., 7 juin 1893, Gaz. Trib., 8 juin 1893- Voy. cependant des décisions moins nettes : Besançon, 27 déc. 1901 (D. 1903.

2. 155). — Ghambéry, 4 mai 1872 (S. 73. 2. 217). — Rouen, 24 févr. 1894 (S. 97. 2. 25) et, en sens contraire, par une conception exage'rée, à notre sens, de la loi de 1898 sur les accidents du travail, Montpellier, 6 mars 1900 (S. 1900. 2. 265). — Seine, 4 août 1900 {Gaz Pal. y 11 févr. 1906). Voy. sur cette question : Chausse, Revue critique, 1895, p. 437 ; Boistel, Philos, du droit, I, p. 466; Dorville, De l'intérêt moral dans les obligations^ thèse Paris, 1901.

pour établir l'intérêt qu'il a au maintien du statu quo^ et poser par là les bases de l'action en dommages-intérêts qu'il pourra intenter plus lard, si le dommage qu'il prévoit se réalise; ô) celui qui possède la preuve de son droit et craint de la voir dépérir peut agir en justice, aux fins de l'administrer, par la voie de l'enquête à futur, du faux civil principal ou de la demande principale en vérification d'écriture dont il sera parlé aux n°' 415, 417 et 458; c) celui que troublent dans son crédit, dans sa possession d'état ou dans la tranquille jouissance de ses biens les menaces ou jactances proférées publiquement par des tiers, peut, par une action diteprovocaloire, les mettre en demeure de produire leurs litres et de justifier leurs prétentions, ou faire juger qu'il leur sera à tout jamais interdit de les faire valoir'.

91. S*" La qualité. — On appelle ainsi la faculté légale d'agir en justice, ou encore le titre auquel on figure dans un acte juridique ou dans un procès ^ Ont qualité, non seulement le titulaire du droit litigieux % mais encore, son mandataire légal ou conventionnel et ses créanciers*.

92. 1) Actions intentées par le titulaire du droit litigieux, — Rien de particulier sur cette hypothèse normale. Il faut se souvenir, seulement, que le même droit appartient à ses héritiers, ayants cause universels ou à titre universel.

93. 2) Actions intentées par mandataire. — A) Mandat obligatoire. — D'après une règle générale et absolue, il y a un mandat obligatoire pour les parties. Elles sont tenues d'emprunter, devant les tribunaux civils de première instance et les cours d'appel, le ministère d'un avoué, et devant la Cour de cassation celui d'un avocat attaché au barreau de cette cour. L'avoué et i'av^ocat de cassation sont pour lui des mandataires obhgatoires,

B) Mandat volontaire. — Elles peuvent, volontairement, recourir, devant tous ces tribunaux, à l'intermédiaire d'un autre mandataire, qui surveillera la marche du procès, se mettra en rapport avec l'avoué ou avec l'avocat à la Gourde cassation. Ce mandat est possible, car le mandat peut avoir un objet quel-

^ Voy Sirey, Tab. gén., v» Action, n°^ 3 et suiv., et spécialement Aix, 19 juill. 1813 (S. 14. 2. 234). — Cass., 7 août 1871, cité suprà, p. 71, note i.

2 G.civ., art. 779, 800 et 2173. C. pr. civ., art. 126.

^ C'est celui que les Romains appelaient dominiis ou dominus litis (Cod. Just., LL. 23 et 24, De procur., II, xiii ; Gaius, Comm., IV, § 84; Fragmenta Vaticana, §§317 et suiv.).

* Et aussi, mai,s très exceptionnellement, le contribuable qui exerce, à ses risques et périls, les actions de sa commune (L. 5 avr. 1884, art. 123).

76 PHKCIS DE pnocKfjiiu:.

conque, pourvu qu'il soit licite, et il n'y a rien d'illicite à intenter une action par mandataire. Devant les autres juridictions, justices de paix, prud'hommes, tribunaux do commerce, le mandataire n'aura pas à se mettre en rapport avec Tavoué ou l'avocat; mais ce mandataire devra se présenter lui-m<^me m>uni de la procuration de son mandant. Exceptionnellement, si le mandant choisit pour son mandataire un avoué ou un avocat, celui-ci est dispensé de présenter une procuration devant les justices de paix ^ et devant les conseils de prud'hommes". Devant les tribunaux de commerce les agréés jouent le rôle de mandataires, mais ils ne sont pas plus qu'un mandataire quelconque dispensés de la procuration ^

94. C) De la règle : « Nul ne plaide par procureur ». — Mais il y a entre le mandat ordinaire et le mandat ad litem une différence très importante. Extrajudiciairement, le mandataire a le choix d'agir en son nom propre, ou au nom de son mandant*; en justice, il ne peut procéder qu'au nom de son mandant, lequel doit toujours figurer par son nom dans les actes de procédure et dans la rédaction du jugement. C'est ce qu'on exprime en disant que « Nul en France ne plaide par procureur ».

95. L'obligation de plaider en personne a paru naturelle à toutes les législations primitives : c'était l'application aux matières judiciaires du principe de la non-représentation ^ Cependant malgré le formalisme, le droit romain a fini par admettre les procuratores ad litem à agir en leur nom propre, aussi bien qu'au nom de leur mandant ^ Notre ancienne jurisprudence" avait d'abord admis la règle dans toute sa rigueur; plaider par procureur, fut longtemps considéré comme une sorte de privi-

1 Art. 26, L. 12 juin. 1905.

2 Art. 26, L.27 mars 1907. Il en est de même devant les conseils de préfecture (art. 8, L. 24 juill. 1889).

3 Voy. une proposition de loi de M. Cruppi déposée à la Chambre le 3juill. 1905 [Lois nouvelles^ 1905, t. II, p. 149; Revue critique^ 1907, p. 377) tendant à dispenser l'avocat de toute procuration devant Je tribunal de commerce.

* C. civ., art. 1997.

s « Olim in usu fuerat alterius nomine agere non posse » (Inst. Ju^t., iiv. IV, tit. X, pr.).

« Dig. fr. 56, De jud. (V. i). Gains, Comm., IV, §§ 84, 86 et 98. Franmenta Vaticana, § 317.

' Merlin, Répertoire de jurisprudence, v° Plaider par procureur, n° 1.

DES ACTIO^ÎS. 77

lège royal i, la dignité du pouvoir royal étant incompatible aven la comparution en justice. Mais le défendeur d'abord, le demandeur ensuite, celui-ci après avoir obtenu des lettres de chancellerie, pouvaient se faire représenter, sauf à figurer en nom. La règle, nul ne plaide par procureur, n'est écrite dans aucun article du Code de procédure; elle ne peut s'appuyer sur la seule tradition puisqu'aux termes de l'article 1041 de ce Code (( toutes lois, coutumes, usages, et règlements relatifs à la pro- « cédure civile sont abrogés ». Cependant, lorsqu'on a admis le ministère des avoués, on aurait pu admettre, en même temps, qu'un mandataire pourrait plaider en son propre nom. Il est difficile d'apporter un motif solide à l'appui de cette maxime, et de prouver qu'elle réponde à un besoin réel. On invoque bien un argument de texte, a contrario^ tiré des lois du 21 juin 1865, art. 3, sur les associations syndicales, du 24 juillet 1867 (art. 53) sur les sociétés, du 21 mars 1884 (art. 6) sur les syndicats professionnels. Ces lois autorisent les associations syndicales, les sociétés ou les syndicats à se faire représenter en justice par leurs syndics, administrateurs et présidents. Donc, a contrario, toutes autres personnes, ne peuvent être représentées. Cette argumentation n'a pas grande valeur, car ces groupements ont la personnalité civile, et toute association dotée de cette personnalité plaide elle-même et non les membres qui la composent. 96. Même non justifiée, cette règle existe; il faut en déterminer l'étendue. Un particulier ne peut se faire représenter par un mandataire (avoué, avocat à la Cour de cassation, agréé ou simple particulier) agissant en son nom propre; sur ce point, la règle est peu gênante précisément à cause du ministère obligatoire de l'avoué. Mais elle s'oppose aussi, et en ce cas la règle devient fort embarrassante, à ce qu'une collectivité plaide par l'intermédiaire d'un de ses membres, agissant tant pour son compte, que pour celui des autres. Il faut, dans le premier cas, que les actes soient faits « à la requête de Primus agissant par Secundus son fondé de pouvoir » ou « à la requête de Secundus agissant comme fondé de pouvoir de Primus » ; dans le second cas, que chacun des intéressés soit en nom dans les actes de procédure, et ne soit pas désigné seulement par cette expression vague « à la requête de Primus et consorts ». Par exemple, le président d'un cercle, d'une asso-

* Et aup'ai^vant seigneurial.

78 PRÉCIS I)F^ PHOCKDCMK.

dation qui n'a pas la personnalité civile ou le droit d'ester en justice, doit indiquer les noms de tous les nnembres du cercle ou de l'association dans l'exploit qu'il lance en leur nom, et si on assigne le cercle ou l'association, il faut signifier l'exploit à chacun de leurs membres individuellement.

On a fait observer que l'impossibilité pour plusieurs personnes d'agir en commun par procureur présente un intérêt fiscal, parce qu'elle oblige à signifier chacun des actes de la procédure autant de fois qu'il y a de parties en cause; mais il est peu vraisemblable, qu'en établissant cette règle, on se soit proposé un objet aussi restreint. On a prétendu que l'intervention de mandataires qui font profession de plaider pour autrui, et s'efforcent d'étendre le cercle de leurs affaires en dissuadant leurs clients de transiger, multiplie les procès et rend plus difficile le rapprochement des parties; mais l'emploi d'un mandataire qui agit au nom du mandant est licite, et offre évidemment le même danger. On a dit, enfin, que l'intervention d'un mandataire qui plaide en son nom entrave la procédure en jetant de l'incertitude sur la personne à laquelle doivent s'adresser les significations, et enlève au défendeur des moyens de défense qu'il eût pu opposer au mandant s'il eût su l'avoir pour adversaire; mais il est difficile d'admettre que le défendeur ignore le nom de son adversaire, et, dans tous les cas, la substitution très licite d'un prête-nom au véritable ayant-droit présente le même inconvénient.

97. D) Exceptions à la règle « Nul ne plaide par procureur » .

98. a) Personnes pourvues d'un représentant légal. — Elles peuvent agir par ce mandataire procédant en son nom et figurant seul dans les actes de procédure : cette exception se fonde sur les lois citées au n° 95 et étendues par analogie aux cas semblables. Jouissent à ce titre du privilège de plaider par procureur :

Parmi les personnes publiques^ l'État représenté, suivant les cas, par les préfets des départements, l'agent judiciaire du Trésor, et les régies des domaines, de l'enregistrement, des douanes et des contributions directes et indirectes^ — les départements, par leur préfet ou par un membre de la commission départementale'^ — les communes, par leur maire ^ — les

» C. proc. civ., art. 69-1% 2o et 3°.

2 L. 10 août 187 1, art. 54.

* C. proc. civ., art. 69-5°. La ville de Paris est représentée par le préfet |

hospices, hôpitaux et bureaux de bienfaisance, parle maire de la commune' ;

Parmi les incapables^ le mineur non émancipé et l'interdit représentés par leur tuteur^ — l'individu placé dans un établissement d'aliénés, par un mandataire commis par justice^ — le contumax, par l'administration des domaines^ — la femme, par son mari quand l'action est relative à ses biens et qu'elle est commune en biens, dotale ou mariée sous le régime exclusif de communauté^ ;

Parmi les personnes civiles, le conseil de l'ordre des avocats représenté par le bâtonnier — les chambres de discipline des officiers ministériels, par leurs présidents et syndics — les créanciers d'un débiteur en faillite, par leur syndic^ — les associations syndicales Ubres ou autorisées et les syndicats professionnels de patrons ou d'ouvriers, par leurs syndics '^ ou présidents — les associations déclarées, autorisées à ester en justice par les articles 5 et 6 de la loi du l^"* juillet 1901, les associations reconnues d'utilité publique (art. 10 et 11 de la même loi), par leurs présidents ou directeurs — les sociétés commerciales

(à l'exception des associations commerciales en participation)

les sociétés à capital variable et les sociétés civiles douées de la personnalité morale, par leurs gérants ou administrateurs ^ — Les actionnaires d'une société en commandite ou anonyme représentant un vingtième au moins du capital social, par un ou plusieurs mandataires de leur choix ^

99. b) Pratique judiciaire. — Les nécessités de la pratique et le désir d'éviter aux parties des frais inutiles ont conduit la jurisprudence k étendre le même privilège : «) aux syndicats de propriétaires, sociétés de secours, orphéons, compagnies de

de la Seine (L. 14 avr. 1871, art. 16) et les sections de commune par le délégué de la commission syndicale (L. 5 avr. 1884, art. 90-8° et 126).

1 Dec. min. 22 mai 1828.

2 G. civ., art. 450 et 509.

3 L. 30 juin 1838, art. 33.

* G. instr. crim., art. 465.

3 G. civ., art. 1421, 1428, 1530 et 1549. Excepté pour les biens paraphernaux : la femme en a l'administration et la jouissance, et conserve l'exercice des actions qui les concernent (G. civ., art. 1576).

^ G. comm., art. 443.

' L. 21 mai 1865, art. 3. L. 21 mars 1884, art. 6.

« G. comm., art. 22 et 24. L. 24 juill. 1867, art. 22 et 53.

9 L. 24 juill. 1867, art. 17 et 39.

80 PFUÔCIS \)K PHOCF^lJlJliK.

sapeurs-pompiers, cercles artistiques et littéraires, etc., qui, s'ils ne sont pas dotés de la personnalité morale, ont une individualité qui leur permet d'ester en justice par l'intermédiaire de leurs présidents ou administrateurs^ ; fi) aux personnes pourvues d'un mandataire judiciaire, comme les sociétés auxquelles un liquidateur a été nommé par jugement et les congrégations religieuses dissoutes (art. 18, loi l'" juillet 1901); v) aux commissionnaires qui peuvent toujours agir en leur nom propre, lors même qu'ils ont contracté au nom de leurs commettants; o) aux capitaines de navire qui peuvent plaider en leur nom propre, quoiqu'ils aient traité au nom de leurs armateurs; s) en matière d'assurances maritimes, aux assureurs qui peuvent agir, lors même qu''ils ne sont pas associés, par un mandataire parlant en son nom.

1 00. 3) Exercice des actions du débiteur par ses créanciers. — Les créanciers peuvent intervenir dans les instances où leur débiteur est engagé pour en surveiller la conduite ; de plus l'article 1 166 du Gode civil leur permet d'exercer les droits et d'intenter les actions appartenant à leur débiteur, pour en empêcher la perte ou pour s'en approprier le bénéfice. C'est l'application de l'article 2092 du Code civil, aux termes duquel tous les biens du débiteur sont le gage de ses créanciers. Les droits extrapatrimoniaux (état des personnes par exemple) sont en dehors du gage des créanciers, donc aussi du domaine de Tarticle 1166 du Code civil. Parmi les droits patrimoniaux, l'article 1166 ne peut permettre d'atteindre les droits incessibles, ceux dont l'objet serait insaisissable par les créanciers, ou encore les droits, qui, même s'ils présentaient un intérêt pécuniaire sont « exclusivement attachés à la personne du débiteur », en ce sens qu'ils ne peuvent être exercés que par lui ou avec son consentement : ainsi les créanciers de la femme ne sont pas admis à poursuivre la séparation de biens qu'elle a seule le droit de demandera

Les créanciers qui ont ainsi exercé les actions de leur débiteur n'ont aucun droit de préférence à l'égard d'autres créanciers restés étrangers à leur initiative, car les biens du débiteur se partagent au marc le franc entre ses créanciers, s'il n'y a entre eux une cause légitime de préférence, résultant d'un pri-

1 Cass., 25 mai 1887, S. 88. 1. 161; Gass., 2 janv. 1894, S. 94. d. 129; Cass., 24 no\\ 1875, S. 76. 1. 166; Cass., 19 nov. 1879, S. 80. 1. 56. V. Planiol, Traité élémentaire de droit Cïvil,t. I, p. 287 et 288.

2 G. civ., art. 1446.

vilège, une hypothèque ou un droit de rétention'. Cette règle souffre exception, dans les cas où la loi confère au créancier une action directe contre les débiteurs de son débiteur : le bailleur en a une contre le sous-locataire; les ouvriers employés à la construction, contre celui pour qui l'ouvrage a été fait ; le mandant, contre le sous-mandataire; l'avoué de la partie qui a gagné son procès, contre celle qui l'a perdue

101. 3° La capacité ou lepouvoir. — La personne qui intente une action doit être capable lorsqu'elle agit en son nom; elle doit être munie de pouvoirs suffisants lorsqu'elle agit au nom d'autrui.

La capacité est la règle, et toute personne peut plaider, si elle n'en est déclarée incapable par la loi. La loi édicté des incapacités relatives les unes aux incapables du droit commun, les autres aux associations et personnes morales.

Il y a deux catégories d'incapables de droit commun. Dans la première, sont ceux qui, pour plaider en justice, doivent être . \u>AAic représenlés par leurs mandataires légaux. Ce sont : le mineur ^^ non émancipé, l'interdit légal ou judiciaire, le fou interné, le failli, le contumax, la femme dotale plaidant sur ses biens dotaux. Exception doit être faite pour le mineur qui travaille et qui peut, avec l'autorisation du juge de paix ou du conseil de prud'hommes, plaider devant ces juridictions les causes relatives à son salaire ou à son contrat de travail. La seconde catégorie comprend les incapables qui pour plaider doivent avoir l'assistance ou l'autorisation d'un tiers. Ce sont : le mineur

émancipe, qui ne peut intenter une action immobilière sans l'assistance de son curateui*; l'individu pourvu d'un conseil judiciaire, qui ne peut plaider sans l'assistance judiciaire de son conseil* et la femme mariée qui ne peut intenter sans l'autorisation de son mari ou de justice les actions dans lesquelles elle n'est pas représentée par lui^ En outre depuis la loi du 13 juillet 1907, une femme mariée sous n'importe quel régime, peut, sans autorisation de son mari ni d'aucun tribunal, ester enjus-

1 G.civ., art. 2093.

' C. civ., art. 1753, 1798 et 1994. G. pr. civ., art. 133. D. 12 déc. 1806, art. 2.

3 Art. 16, L. 12 juilllet 1905 et art. 37, L. 27 mars 1907.

* C. eiv., art. 499 et 513.

-' Même solution pour la femme mariée sous le régime dotal, lorsqu'il s'agit de biens paraphernaux (G. civ., art. 215,218, 221 et 222).

P. G. fi

82 PHl'rjS DE l'MOCKDUHE.

lice pour tout ce qui intéresse son salaire ou les biens réservés, acquis par elle avec les produits He son travail*.

Les personnes morales du droit public peuvent plaider: le département après une délibération du Conseil général, les communes après une délibération du conseil municipal, les établissements publics après avis du conseil municipal et s'il est défavorable après délibération conforme du conseil de préfecture^, sauf recours au Conseil d'Etat.

Les groupements ou associations qui ne sont pas des personnes morales restent soumises à la règle « Nul ne plaide par procureur». Les associations déclarées ou reconnues d'utilité publique^ peuvent librement ester en justice; de même, les syndicats professionnels*, et enfin les sociétés commerciales et les sociétés civiles par actions ou à forme commerciale.

Les mandataires légaux trouvent dans la loi qui les institue la limite de leurs pouvoirs: le tuteur ne peut intenter les actions immobilières*^ et en partage qu'avec l'autorisation du conseil de famille^ ; le mandataire, commis pour agir en justice au nom de l'individu placé dans un établissement d'aliénés, ne peut intenter que l'action pour laquelle il a été désigné"'; le mari ne peut intenter, sans le concours de sa femme, les actions pétitoires immobilières qui appartiennent à celle-ci sous les régimes de communauté et exclusif de communauté^; le maire ne peut intenter les actions de sa commune qu'avec l'autorisation du conseil municipal, mais il n'tf^.t plus besoin de l'autorisation du conseil de préfecture'. D'ailleurs, une règle constante en doctrine et en jurisprudence tempère la rigueur de ces principes, et sauvegarde les intérêts des personnes qui ne peuvent agir par elles-mêmes ou dont le mandataire ne peut le faire qu'avec une autorisation préalable : le défaut d'autorisation n'empêche pas la demande en justice d'interrompre la prescription.

1 Art. 6, L. 13 juill. 1907.

s L. 9 janv. 1905.

8 Art. 5, 6, 10 etsuîv., L. 11 juill. 1901.

* Art. 5, L. 21 mars 1884.

* A moins qu'il ne s'agisse d'actions possessoires.' « C. civ., art. 464 et 465.

7 L. 30 juin 1838, art. 33.

8 C.civ., art. 1428.

3 L. 9 janvier 1905. V. sur cette loi Cézar-Bru, hevue critique^ 1905, p. 429 ; Delpech, Revue critique, 1905, p. 242.

SECTION lîl Division des actions.

102. Les actions se divisent : i*' suivant la nature du droit prétendu^ en actions réelles, personnelles et mixtes ; 2^" suivant lu nature de V objet demandé^ en actions mobilières et immobilières :ces dernières se subdivisent en actions pétitoires etpossessoires ; 3° suivant la forme dans laquelle elles sont intentées^ en actions introdnctives d'instance et incidentes : dans ce dernier cas, on se sert plus volontiers du mot demandes^.