PRÉLIMINAIRE DE CONCILIATION DES INSTANCES QUI RELÈVENT

314. Le Code de procédure a emprunté ce préliminaire de concilialion au décret des J6-24 août 1790 qui l'avait institué dans une vue d'intérêt public, pour diminuer le nombre des procès, et dans un but d'utilité privée, pour suggérer aux parties un arrangement presque toujours préférable au meilleur jugement. On ne partageait plus, en 1806, ces illusions généreuses, mais on crut devoir maintenir ce préliminaire, pensant, avec raison, qu'il ne ferait point de mal, s'il était restreint dans de justes bornes, et que, si peu qu'il fît de bien, il valait la peine d'être conservé. La statistique prouve la justesse de ce raisonnement : l'essai de conciliation n'est qu'une vaine formalité dans les grandes villes, où un clerc d'avoué se présente au bureau de paix, et déclare que le client de son patron se refuse à transiger; mais il s'en faut qu'il en soit partout ainsi, et les comptes annuels de l'administration de la justice civile constatent que les deux cinquièmes des affaires sujettes à cette formalité se terminent par un arrangement.

Les articles 48 et suivants déterminent les affaires qui y sont soumises, le juge compétent pour y procéder, la manière d'appeler le défendeur devant lui, et les pouvoirs qui appartiennent au juge de paix conciliateur.

Mais les parties sont toujours libres de modiQer Tapplication de ces règles et de les assouplir davantage, encore, en comparaissant, volontairement, devant un juge de paix de leur choix qu'elles invitent à les conciliera Cette comparution produit les

' Art. 48.

PRÉLIMINAIHE DE CONCILIATION. 21»

mêmes effets qu^une citation; le juge de paix ne peut décliner cette mission de confiance, et, s'il parvient à accorder les parties, le procès-verbal, qu'il en fait dresser par le greffier, a la même autorité que s'il avait été saisi par une citation régulière.

SECTION I Affaires soumises au préliminaire de conciliation.

315. A défaut de comparution volontaire devant le juge de paix, l'essai de conciliation est obligatoire, sauf exception, dans toutes les demandes introductives d'instance qui n'en sont pas dispensées par la loi \ Une demande est introductive d'instance, lorsqu'elle fait naître un procès nouveau ; elle est incidente, lorsqu'elle est formée au cours d'un procès déjà lié ; on la dispense alors de ce préliminaire parce qu'on ne doit pas espérer qu'il réussisse sur un incident, après avoir échoué sur la demande principale. On appelle, en ce sens, demandes inci-

1 Art. 48 et 49. La rédaction des articles 48 et 49 est très défectueuse. L'article 48 dit, d'une part : u Aucune demande principale introductive d'instance... ne sera reçue dans les tribunaux de première inslance » ; il reconnaît donc implicitement l'existence de demandes principales qui ne sont pas introductives d'instance, en ce sens que, formées par ou contre une personne jusqu'alors étrangère au procès et, par conséquent, principales à l'égard de cette personne, elles viennent se joindre à un procès déjà commencé : telles sont, la demande en garantie incidente et l'intervention. Or, le législateur, ayant l'intention d'exempter du préliminaire de conciliation toutes les demandes, mêmes principales, qui rie sont pas introductives d'instance, eût mieux fait de dire : « Aucune demande introductive d'instance ne sera reçue « dans les tribunaux de première instance... »; il ne fallait pas nommer les demandes principales non introductives d'instance qui auraient été naturellement exclues de celte formule, et il fallait opposer simplement, aux demandes introductives d'instance qui sont soumises au préliminaire, les demandes incidentes qui y échappent. L'article 48 d'autre part pose en principe que les demandes introductives d'instance et susceptibles de transaction sont seules soumises à la tentative de conciliation ; or, l'article 49 apporte à cette règle une série d'exceptions. Logiquement, ces exceptions ne devraient porter que sur des demandes introductives d'instance sujettes à transaction et néanmoins dispensées du préliminaire ; mais, dans l'énumération de l'article 49 figurent des demandes exemptes de l'essai de conciliation en vertu du principe même de l'article 48, c'est-à-dire à raison : a) de leur forme incidente, comme l'intervention ; 6) de l'incapacité des parties, comme les procès des mineurs et interdits; c) de leur objet insusceptible de transaction, comme les contestations relatives à l'organisation de la tutelle.

220 PHh'CIS IJI": PHOCKDCHK.

dentés toutes celles qui viennent élargir la sphère du procès en s'ajoutant à la demande originaire, et notamment : 1) les demandes addilionnelles formées par le demandeur; 2) les demandes reconventionnelles formées par le défendeur; 3) les demandes en garantie incidente formées par l'une quelconque des parties contre un garant jusque-là étranger au procès; 4) l'intervention spontanéed'une personne qui n'était pas encore dans l'instance; 5) l'intervention forcée d'un tiers mis en cause ou assigné en déclaration de jugement commun ; 6) la demande incidente en vérification d'écriture\ Former incidemment une demande, c'est donc la soustraire au préliminaire de conciliation ; aussi avons-nous déjà remarqué au n° 146 que c'est une des raisons qui s'opposent à l'admission, comme demandes additionnelles ou recoDventionnelles, de prétentions qui ne seraient pas connexe^ à la demande principale. Il suit de là que le tribunal de première instance, devant lequel une demande incidente est portée, sans avoir passé par l'essai de conciliation, peut juger qu'elle y est soumise et renvoyer les parties au bureau depiix. Il ne faut pas non plus soumettre au préliminaire de conciliation, car elle n'est pas introductive d'instance^ la demande en appel contre un jugement du juge de paix ou du conseil de prud'hommes portée devant le tribunal civil de première instance. Pour la même raison, on devra dispenser de tout préliminaire de conciliation par application formelle de l'article 11 de la loi du 12 juillet 1905, l'affaire principale renvoyée par le juge de paix devant le tribunal civil, parce que la demande reconventioanelle excède sa compétence; la demande reconventionnelle est incidente et la demande principale avait été déjà introduite devant le juge de paix et soumise devant lui au préliminaire de conciliation spécial aux affaires de la compétence du juge de paix.

316. Si l'affaire est sujette à ce préliminaire, que la citation n'ait pas été donnée, et que le demandeur ait été assigné, d'emblée, devant le tribunal de premiène instance, il pourra faire déclarer la demande non recevable^ Cette fin de non recevoir sera nécessairement admise; l'assignation sera déclarée nulle, le défendeur renvoyé de la demande, et le demandeur invité, par là même, à se désister ou à procéder régulièrement.

Mais ce moyen tient-il à l'ordre public ou n'est-il que d'inté-

1 Voy. art. 345 et 718.

2 Art. 48.

PRÉLIMINAIRE DE COXCILIATION. 221

rêt privé? S'il est d'ordre public il pourra être opposé, d'abord, devant les premiers juges et en tout état de cause et même pour la première fois en appel et en cassation ; bien mieux, le tribunal oulacour pourront l'appliquer d'office. S'il est d'intérêt privé, il ne pourra être opposé que devant les premiers juges, in limine litis^ les défenses au fond le couvriront et le tribunal n'aura pas le droit de le suppléer. La jurisprudence est flxée en ce dernier sens, non point par application de l'article 173 qui déclare couvertes les nullités de procédure qui n'ont pas été proposées avant toute défense au fond — on verra au n^ 333 que le préliminaire de conciliation n'est pas une instance et que l'omission de cette formalité ne peut constituer une nullité de procédure proprement dite — mais parce que l'essai de conciliation, tel que la loi l'a conçu et qu'on l'entend dans la pratique, ne peut être une inslitution d'ordre public. Si elle avait ce caractère, pourrait-on, comme on le verra au n*" 332, se dispenser de répondre à la citation sans qu'il en coûte plus de 10 francs, se faire représenter au bureau de paix quoiqu'on puisse y venir en personne, et y envoyer un mandataire, porteur d'une défense absolue de transiger? Ce n'est pas ainsi que l'Assemblée constituante avait compris la tentative de conciliation, mais sous le Code de procédure, il lui est impossible de lui attribuer plus d'importance.

Affaires dispensées du préliminaire de conciliation.

317. Sont dispensées de cette formalité : 1^ les causes où les parties ou l'une d'elles n'ont pas la capacité ou le pouvoir de transiger ; 2° celles dont l'objet n'est pas matière à transaction ; 3° celles où la conciliation est peu problable; 4° celles qui requièrent célérité.

318. i^ Incapacité de transiger. — En présence d'une partie incapable de transiger, deux solutions se présentaient : dispenser absolument du préliminaire de conciliation les causes où figure cette partie ; les y soumettre, sous la condition que cette partie ne se concilierait qu'en observant les formalités et en rapportant les autorisations dont elle a besoin pour transiger. La crainte des lenteurs et des frais qu'eût entraînés le second système a fait choisir le premier et l'article 49-1° dispense du pré-

222 i>Hl!:ClS \>K PHOCKDUhE.

liminaire de conciliation les denriarides qui intéressent Tes personnes incapables de transiger, ou ne pouvant transiger que moyennant l'emploi de formes trop compliquées. Ce sont, sans controverse possible : 1) l'État, les départements, les communes et les établissements publics^ dont les représentants ne peuvent transiger que moyennant les formalités prescrites par les lois administratives*; 2) les mineurs non émancipés et les interdits, dont le tuteur ne peut transiger qu'avec l'autorisation du conseil de famille, l'avis favorable de troisjurisconsultes et l'homologation du tribunal ; '^) le curateur des successions vacantes qui ne peut transiger sans l'autorisation da justice'.

319. Mais il y a difficulté et controverse sur les points suivants dont nous donnons la solution, à notre sens, la meilleure : 4) Le mineur émancipé peut transiger seul et, par conséquent, il y a lieu à l'essai de conciliation, pour les actes relatifs à la pure administration de ses biens; pour tous les autres actes, il ne peut transiger qu'en observant les conditions imposées au tuteur, et la demande n'est, par suite, pas soumise à ce préliminaire ^ 2) La dispense du préliminaire de conciliation est absolue pour le prodigue et le faible d'esprit pourvus d'un conseil judiciaire; car ils sont incapables de transiger sans l'assistance de leur conseil''. 3) Il en est de même pour la femme mariée qui ne peut aliéner et, par conséquent, transiger, sans autorisation de son mari ou de justice ^ L'autorisation de plaider ne vaut, donc, pas, pour elle, pouvoir de se concilier : il est, en effet, plus dangereux de transiger au prix de sacrifices peut-être considérables, que de soumettre son droit au jugement des tribunaux; en tout cas, il est douteux que le mari, qui a autorisé sa femme à débattre ses intérêts devant la justice et avec toutes les garanties judiciaires, lui eût aussi facilement permis de faire, au buï'eau de paix, l'abandon partiel ou total de ses droits. Il en est autrement de la femme séparée de corps qui reprend l'exercice de sa capacité civile ^ et de la femme séparée de biens qui ayant

* L'article 49-1° dit : « l'Etat, le domaine » (Voy., sur cette formate suprà, p. 61, note 1).

« Art. 988, 989 et 1002. G. civ., art. 467, 509 et 814.

» G. civ., art. 482 et 484. f

♦ G. civ., art. 499 et 513.

s G. civ., art. 217.

6 G. civ., nouvel art. 311 mod. par la L. 6 févr. 1893.

PRÉLIMINiURE DE CONCILIATION. 223

la libre disposition de son mobilier^ pout traasiger sur cet objet; aussi l'essai de conciliation est-il toujours de rigueur pour la première, et pour la seconde seulement dans les actions mobilières où elle est partie. 4) En cas de présomption d'absence, le curateur de la personne prfisumée absente ne peut transiger sans autorisation de justice; les instances où il figure sont, par conséquent, dispensées de l'essai de conciliation; Vabsence une fois déclarée et pendant l'envoi en possession provisoire, les envoyés en possession peuvent aliéner les meubles de l'absent; après l'envoi en possession définitive, les envoyés en possession peuvent disposer de tous les biens *; donc la conciliation sera tentée dans les actions mobilières pendant l'envoi provisoire; donc il y aura toujours lieu à conciliation après l'envoi définitif. 5) L'héritier bénéficiaire qui transige sans autorisation de justice encourt la déchéance du bénéfice d'inventaire^ : il n'est donc pas tenu d'appeler son adversaire en conciliation, car il marque,^ en ne le faisant pas, la volonté très légitime de ne pas courir ce risque ; on n'est pas tenu, non plus, de l'appeler au bureau de paix, car on ne doit pas présumer qu'il soit disposé à sacrifier, en transigeant, les avantages attaché? au titre d'héritier bénéficiaire.

320. 2° Objet insusceptible de transaction. — Le Code civil ne dit pas sur quelles matières il est défendu de transiger; mais le Gode de procédure dispose qu'on ne peut compromettre sur les causes communicables au ministère public*, et il est vraisemblable que les causes où l'on ne peut compromettre sont aussi celles où l'on ne peut transiger. Sont donc exempts du préliminaire de conciliation, les procès qui intéressent : 1) l'organisation judiciaire, c'est-à-dire la hiérarchie des juridictions, la division des pouvoirs entre les différents tribunaux, la dignité de la justice et de ses auxiliares : par exemple, les demandes en règlement de juges, en renvoi pour cause de parenté ou d'alliance, en prise à partie, en désaveu d'officiers ministériels, et en paiement des frais par eux faits ^ ; 2) l'état des personnes^ ; 3) les

1 C. civ., art. 1449, 1536 et 1538.

2 C. civ., art. 128 et 132.

» Art. 988 et 989.

♦ Art. 1004.

'^ Art. 49.

^ Excepté les demandes en divorce ou en séparation de corps et les

224 PHIÔCIS DE PIKJCI'DUUE.

demandes on mainlevée d'opposition à mariage, et les contestations relalivesaiix excuses, incapacités et destitutions de tuteurs et de curateurs ; 4) la liberté individuelle'; 5) les demandes d'élargissement, quand la contrainte par corps a atteint le maximum de sa durée ou que le débiteur s'est acquitté; 6) la demande de séparation de biens qui n'est pas matière à transaction, puisque la séparation de biens volontaire est nulle ^

321. 3^* Transaction iinprobahle, — Les demandes où la loi a jugé la transaction trop problématique pour exiger qu'on l'essaie sont : 1) la demande en garantie principale où la conciliation n'est pas vraisemblable, car celui qui vient de perdre un procès n'est pas d'humeur à transiger avec le tiers qui doit en supporter les conséquences; 2) la demande en validité d'offres réelles ou de consignation, formée par le débiteur contre le créancier qui les a refusées et dont le refus n'annonce pas d'intentions conciliantes; 3) les demandes formées contre plus de deux parties, pourvu qu'elles aient le même intérêt\ Plusieurs motifs justifient cette dernière exception à la règle : les chances de transaction diminuent à mesure que les parties sont plus nombreuses, les frais s'élèvent dans la même proportion, et le dérangement excessif qu'on imposerait à des défendeurs habitant des cantons différents en les forçant à venir tous en conciliation devant le juge de paix du domicile de l'un d'eux. Si, cependant, il apparaissait au tribunal que l'un d'eux ne figure dans l'assignation que pour la forme, ou que des demandes sans connexité entre elles ont été réunies dans un même exploit pour échapper au préliminaire de conciliation, il pourrait déclarer la demande non recevable quant à présent et renvoyer les parties au bureau de paix. Quand la demande est formée contre une société, personne civile, si elle est représentée par un admi-

demandes de rente ou pension pour incapacité permanente résultant d'un accident du travail qui sont soumises à un préliminaire spécial de conciliation devant le président du tribunal (Art. 876 et suiv.; C. civ., art. 235 et suiv. L. 9 avr, 1898, art. 16).

* C'est ainsi qu'il faut entendre ces mots de l'article 49-7** : a Les tutelles « et curatelles ».

2C. civ., art. U43.

3 L'article 49 6° dit : « Encore qu'elles aient le même intérêt ». Il fallait dire : •< Lorsqu'elles ont le même intérêt », car c'est précisément l'unité d'intérêt qui, jointe à la pluralité des défendeurs, entraine dispense de l'essai de conciliation, et l'on va voir qu'il y aurait lieu d'y procéder si les divers défendeurs représentaient des intérêts différents.

nistrateuP; peu importe le nombre de ses membres; la société compte pour un seul défendeur; mais s'il n'y a pas d'administrateur gérant pour la représenter et si cette société se compose de plus de deux personnes, chacune d'elles compte pour un défendeur; l'esprit de la loi doit l'emporter, ici, sur la subtilité du droit, et commande de négliger la fiction de la personnalité civile et de s'attacher au fait : or, dans l'espèce, il y a réellement deux défendeurs et cela doit suffire pour faire exempter l'alfaire du préliminaire de conciliation. Il en est de môme, si l'on plaide contre un mari, sa femme et un tiers : les deux époux font nombre, et les défendeurs, étant au nombre de trois, ne doivent [)as être cités en conciliation. Peu importe que ces époux soient communs en biens et assignés dans une afîaire où le mari peut défendre seul, car la femme a toujours le droit de se refuser à la conciliation en sa qualité de femme commune éventuellement obligée à la dette; peu importe aussi que le mari ne soit mis en cause que pour l'autoriser, car il peut avoir des raisons personnelles, d'ordre moral ou pécuniaire, tirées de l'intérêt de sa femme ou du sien, pour ne se prêter à aucune transaction ; du moment que la conciliation exige le consentement de trois personnes, sans compter le demandeur, la loi dispense celui-ci de la tenter.

322. 4° A fl aires requérant célérité, — La loi exempte, enfin, du préliminaire de conciliation parce qu'elles requièrent célérité :

1) Les affaires commerciales qui sont portées aux tribunaux de première instance à défaut de tribunaux de commerce, et qui sont dispensées de celte formahté par la même raison que les aff'aires soumises à ces derniers'.

* Une proposition de loi de M. Thierry, déposée à la Chambre le 30 novembre 1905, rapportée par M. Dormoy le 14 février 1906 à la Chambre, par M. Girard le 20 mars 1907 au Sénat, proposition inspirée d'une pratique extra-légale fréquemment suivie dans plusieurs tribunaux de commerce, impose la tentative de conciliation, en matière commerciale, pour toutes les atTaires soumises au tribunal de commerce, sauf celles pour lesquelles le président aura autorisé l'assignation d'urgence (art. 417). Le président du tribunal de commerce désignerait un juge spécialement chargé de tenter la conciliation. Il est probable que dans les arrondissements où le tribunal civil tait fonction de tribunal de commerce, la conciliation serait aussi tentée non par le juge de paix, mais par un juge désigné par le président. Voy. Gézar-Brii, Kexme critique, 1907, Ghron. législ., p. 428. Chambre, Doc. pari., 1906, S. G., ann. n° 2990, p. 70.

PHKCIS l)i: PUOCKDUKR.

2) Certaines affaires civiles spécialoment prévues par la loi : a) les demandes en matière de saisie, particulièrement celles en mainlevée de saisie et, en cas de saisie-arrèt, les demandes ea déclaration formées par le saisi, contre le tiers saisi, afin qu'il vienne déclarer en justice quelle somme il doit au saisi et s'il n'est pas, en même temps, son créancier'; b) les demandes en mainlevée d'opposition à commandement, à sommation ou à remise de litres; c) les demandes en paiement de loyers, fermages et arrérages de pensions ou de rentes; d) les demandes principales en vérification d'écriture; e) les demandes en remise ou en communication de titres, formées contre les détenteurs de ces titres par les personnes intéressées à en obtenir la délivrance ou la représentation ^

3) Les demandes que le tribunal de première instance déclare urgentes et, par conséquent, recevables sans qu'elles aient traversé le bureau de paix. Il est inutile, pour cela, que l'assignation ait été donnée à bref délai avec autorisation du président. Mais c'est une question très controversée de savoir si, à l'inverse, les demandes où cette permission a été demandée et obtenue doivent être considérées comme urgentes au point d'être exemptées du préliminaire de conciliation ^^\ Cette dispense

(A) Formule 3.