MARCHÉS DE FOURNITURES

Les marchés de fournitures offrent plus d’une ressemblance avec les traités de travaux publics ; mais des diffé-

1 G. cass,, arr. du 14 février 1859, Mancel, et C. de Paris, arr. du 12 février 1856, même affaire.

- Il n’y aurait pas cession tombant sous l'interdiction si le concessionnaire permettait à un commerçant d’établir entre ses magasins et le chemin de fer un embranchement destiné aux transports de la maison de commerce, lorsque surtout les marchandises doivent être transportées avec le matériel de la compagnie. C. cass., arr. du 14 novembre 1860, chemin fer de Lyon. Dans cette espèce, en effet, le tiers n’est pas subrogé aux droits de la compagnie concessionnaire, qui continue à exploiter la ligne concédée et exploite môme l’embranchement dont elle a autorisé la construction.

3 Cons. d’Et., arr. du 27 avril 1859, commune de Xainles.

rences essentielles les distinguent, et il importe de déterminer avec précision la limite qui sépare ces deux espèces de contrats. En effet, l'intérêt est considérable au point de vue de la compétence des juridictions chargées de prononcer sur les contestations que soulèvent ces deux matières. Nous avons vu que le conseil de préfecture est compétent pour connaître de la plupart de ces difficultés lorsqu’il s’agit de travaux publics. Il statue : 1° sur les contestations entre l’administration et l’entrepreneur ; 2° sur les réclamations élevées par les tiers en réparation du dommage causé par les travaux publics. Cette règle est suivie qu’il s’agisse de travaux publics généraux, départementaux ou communaux. Pour les marchés de fournitures, il n’en est pas de meme. Lorsque ces traités intéressent l’Etat, le ministre est compétent en premier ressort, et l’appel est porté au conseil d’État (décret du 11 juin 1806). Quant aux fournitures qui sont faites aux départements ou aux communes, les tribunaux ordinaires, civils ou de commerce sont compétents pour connaître des difficultés en cette matière. Il n’existe, en effet, aucune disposition qui, sur ce point, ait dérogé aux règles ordinaires.

Puisque, d’après ce qui précède, l’intérêt de la distinction est grand, il faut rechercher avec soin en quoi consiste cette différence. En effet, souvent l’entrepreneur est en même temps fournisseur, et, que ces deux qualités soient réunies sur une seule tête ou séparées, il est toujours malaisé de dire où finit le fournisseur et où commence l’entrepreneur.

Le fournisseur s’engage à procurer des denrées, des matériaux ou des substances qui sont destinées à être absorbés par la consommation, soit domestique, soit industrielle. L’entrepreneur s’engage à faire une œuvre qui constitue précisément la consommation industrielle pour laquelle travaille le fournisseur. S’il m’était permis d’employer une comparaison vulgaire, je dirais que le marchand de draps est un fournisseur, que le tailleur est un entrepreneur et que le marchand tailleur correspond à cette catégorie mixte que forment les entrepreneurs fournisseurs. Un arrêt du

conseil d’État a qualifié de marché de fournitures un traité par lequel une personne s’engage à enlever les boues d’une ville ' . Cependant il serait difficile de dire en quoi consiste la fourniture dans ce cas. L’entrepreneur ne fournit rien, et par conséquent il serait plus conforme à 1a nature des faits de qualifier cette convention marché de travaux . — Lorsque le marché tient de la fourniture et des travaux publics, il faut considérer quelle est la partie principale et quelle est la partie accessoire. C’est la partie principale qui doit caractériser l’ensemble. Ainsi le conseil d'Etat a jugé avec raison que la vente d'une horloge à une commune est un marché de fournitures, quoique l’horloger s’engage à faire les travaux nécessaires pour la pose1 2.

La question a été plaidée à l’occasion d'un traité fait entre une commune et une ville pour l'éclairage au gaz. Le caractère mixte de la convention tenait à ce que : 1° l’obligation de fournir le gaz nécessaire à 1 éclairage de la ville est un marché de fournitures ; 2° les travaux nécessaires à la canalisation et à la pose des tuyaux sont un marché de travaux publics. Où est le principal et où est l’accessoire ? Qu’est-ce qui caractérisera l’ensemble de la convention ? Le conseil d’État a décidé que le tout constituait un marché de travaux publics, et que, par conséquent, le conseil de préfecture serait compétent en cette matière 3.

1 Cons. d’Et., arr. du 27 août 1828, commune de Dot. Cet arrêt, qu'approuve M. Serrigny, est critiqué par MM. Dufour, t. Vil, n° 266, et Christophle, t. I, p. 27, n° 24.

2 Gons. d’Et., arr des 28 février 4869, De//;?/, 43 juin 1860, commune de Rigny-la-Selle , et 10 janvier 1860, commune de P lag ne

* Cons. d’Et., arr. du 1848, compagnie de l'éclairage au gaz de Saint- Etienne. C. Cass., arr. du 24 juillet 1867. V. Serrigny, Questions et Traités , p. 629. C’est devant le conseil de préfecture et le conseil d Etat qu’ont été portes les déliais entre la ville de Paris et la Compagnie du Gaz relativement à l’arrêté du préfet de la Seine qui avait abaissé le prix du gaz. La portion du traité qui donnait lieu à la contestation était relative à la fourniture.

RESPONSABILITÉ DES AGENTS DU GOUVERNEMENT ET AUTORISATION DE POURSUIVRE.

Le principe de la responsabilité des agents du gouvernement fut proclamé, à l’occasion du renvoi de Necker, par un décret du 13 juillet 1789, portant déclaration que « les ministres et agents civils et militaires seraient responsables de toute entreprise contraire aux droits de la nation et aux décrets de l’Assemblée ». Ce principe, que la Constituante avait établi ab irato dans un mouvement d'indignation provoquée par le renvoi d’un ministre populaire, fut inscrit dans la déclaration des droits de l’homme du 3 septembre 1791. L’art. 15 disposait que « la société avait le droit de demander compte à tout agent public de son administration ».

Pendant longtemps la responsabilité des agents du gouvernement a été restreinte par un article de la Constitution du 22 frimaire an VIII, article qui avait survécu même à la chute de la loi dont il faisait partie : « Les agents du gouvernement, autres que les ministres, ne peuvent être poursuivis pour faits relatifs à leurs fonctions qu’en vertu d'une autorisation du conseil d’État. En ce cas, la poursuite a lieu devant les tribunaux ordinaires. » Cette disposition a été abrogée par une disposition du gouvernement de la défense nationale du 19 septembre 1870.

Le décret du 19 septembre 1870 a abrogé non seulement l’art. 75 de la constitution de l'an VIII, mais aussi « toutes autres dispositions des lois générales ou spéciales, ayant pour but d’entraver les poursuites dirigées contre les fonctionnaires publics de sout ordre ». La véritable signification de ce décret consiste en ce que les agents du gouvernement pourront, à l’avenir, être poursuivis devant les tribunaux de droit commun sans autorisation du conseil d’État. Mais la poursuite directe ne peut être intentée que si le tribunal est compétent ; l’abrogation de l’art. 75 n’a donc pas eu pour conséquence « d’étendre les limites de la juridic-

« tion des tribunaux ni de supprimer la prohibition qui leur « est faite par d’autres dispositions que celles spécialement « abrogées par le décret de connaître des actes adminis- « tratifs *. » En d’autres termes, toutes les dispositions, autres que celles qui protégeaient la personne des agents, dont le but était d’assurer la séparation des pouvoirs, sont toujours en vigueur. Le décret du 19 septembre 1870 n’a eu pour effet que de permettre l’action directe devant les tribunaux ordinaires, et non d’étendre la compétence de ces derniers à des cas dont ils ne pouvaient pas précédemment connaître. Si donc la matière était administrative et de la compétence de la juridiction administrative, l'action contre l’agent ne pourrait pas être portée directement devant le tribunal civil ; car elle n’aurait pas pu, même avec l’autorisation du Conseil d’État, être déférée au juge de droit commun avant l’abrogation de l’art. 75. Ce qui a été abrogépar le décret de 1870, ce n’est pas la séparation des pouvoirs judiciaire et administratif ; c’est seulement la garantie personnelle des agents du gouvernement en cas de poursuite dirigée contre eux, non pour des faits constituant l’exercice de la fonction, mais pour des faits se rattachant à la fonction et dont ils étaient responsables, soit parce qu’ils eussent dépassé leur droit, soit qu’ils eussent violé la loi 2.

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