IV. Caractères et extinction de l'action en nullité

710. — Hn ce qui concerne sa nature juridique, la nullité pour irrégularité ditTère éventuellement de la nullité pour défaut de publicité. Celte dernière a été édictée dans l'intérêt des personnes auxquelles l'existence de la société peut nuire. Les formes de constitution ont été exigées non seulement dans l'intérêt des tiers, mais surtout dans l'intérêt des capitalistes, que la loi a voulu protéger contre les manœuvres des fondateurs. Et il ne s'agit pas là seulement des souscripteurs, mais encore des acquéreurs ultérieurs que, par exemple, une majoration d'apports ou le capital nominal trop bas des actions peut conduire à subir de graves préjudices. D'autre part, parmi les tiers figurent tous les créanciers ultérieurs, qui, à toute époque, peuvent être lésés parles faits irréguliers.

Aussi, la nullité est-elle incontestablement, en elle-même, d'ordre public.

711. — Ce principe certain avait pratiquement des inconvénients. La prescription de Faction en nullité ne courait jamais; caria

prescription est une ratification tacite et il ne peut y avoir ratification d'une nullité d'ordre public. De même, les intéressés ne pouvaient ratifier valablement.

11 n'y avait aucun moyen de réparer la nullité. Comme une donation ou une hypothèque sous seing privé, la société, nulle en la forme, devait être refaite dans la forme légale. Mais cette réfection n'était pas rétroactive; elle n'empêchait pas les actions en nullité de suivre leur cours.

Dans ces conditions, et en raison du grand nombre et de l'importance des formalités exigées, les sociétés se trouvaient constamment sous le coup d'une action en nullité. S'il y avait irrégularité, la nullité devait nécessairement être prononcée quoique l'irrégularité eût

(1) Cass. req., U nov. 1892 (2 arrêts), D., 93. 1. 73.

(2) Cass. req.. 30 janv. 1893, S., 97. 1. 493.

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«disparu et que la société fût prospère. Des chantages étaient constants; on achetait une action dans le but seul de demander la nullité «t, au besoin, de rétrocéder cette action et de perdre ainsi la qualité qui permettait de demander la nullité, moyennant une indemnité versée par la société.

C'est pourquoi la loi du 1^' août 1893 a ajouté à l'article 8 de la loi de 1807 des dispositions en vertu desquelles certains événements mettent tin à l'action.

Depuis la loi du 1®' août 1893, les nullités de constitution se couvrant par la prescription ou par l'accomplissement ultérieur des formalités, on ne peut plus les considérer comme étant d'ordre public, le propre des nullités d'ordre public étant de ne se couvrir ni par la, prescription ni par la ratification. Cependant, par tradition sans doute, on continue à leur donner ce caractère (1).

712. — Kn premier lieu, l'action en nullité n'est plus recevable si la cause de nullité a cessé d'exister, c'est-à-dire si l'irrégularité a été réparée (2).

Par exemple :

les actions mises au porteur avant libération intégrale sont toutes entièrement libérées ;

les actions dont le capital nominal est inférieur au minimum sont réunies deux à deux pour devenir égales ou supérieures au minimum, ou bien le capital de chacune est augmenté et les versements réglementaires ont lieu ;

à la place d'un souscripteur fictif vient se mettre un souscripteur sérieux, ou bien la condition à laquelle une souscription était subordonnée se réalise ;

la vérification des apports et avantages, qui n'avait pas été faite ou avait été faite irrégulièrement, est faite régulièrement.

Lorsque le versement initial n'a pas été fait régulièrement et que la déclaration de souscription et de versements, par suite, est inexacte, la régularisation du versement couvre la nullité sans qu'une nouvelle déclaration de souscription soit nécessaire (3), car les fondateurs ont cessé leur rôle dès la constitution; de plus, cette

(1) Douai, 15 juill. 1910, S., 11. 2. 57 (note Wahl en sens contraire), D., 11. 2. 25.

(2) L. de 1867, art. 8, al. 3 (L. 1er août 1893, art. 3) : « L'action en nullité de la société' ou des actes et délibérations postérieurs à sa constitution n'est plus recevable, lorsque, avant l'introduction de la demande, la cause de nullité a cessé d'exister. »

L. de 1867, art. 41, al. 3 (L. l^r août 18^)3, art. 5) : « L'action en nullité et celle en responsabilité en résultant sont soumises aux dispositiotis de l'article S cidessus. »

(3) Cass. req., 31 déc. 1906, S., 1909. 1. 137 (note Walil), D , 1908. 1. 513 (note Percerou).

déclaration ne pourrait être vérifiée, les assemblées constitutives ayant déjà été réunies.

Mais il faut, pour que cette réparation soit possible, qu'elle soit terminée avant qu'une action en nullité ait été introduite. On a voulu punir les sociétés qui ne réparent leurs irrégularités qu'au moment oii elles se voient sur le point d'être annulées.

713. — Toutefois, si pour réparer la nullité une délibération d'assemblée est nécessaire, il suffit que la convocation ait lieu avant la demande en nullité (1). Sinon, cette convocation même instruirait les tiers de l'irrégularité (toute convocation devant indiquer l'objet de la délibérationj et pourrait leur donner la tentation d'intenter l'action, ne fut-ce que pour y renoncer moyennant une indemnité.

714. — D'autre part, même si l'irrégularité n'est pas réparée, l'action en nullité devient prescriptible. La prescription est de dix ans (2). Le point de départ, n'étant pas indiqué, doit, conformément au droit commun, être fixé au jour où naît l'action. L'action ne naît pas avant la constitution définitive, puisque, jusqu'à ce moment, il n'y a pas de société dont on puisse demander la nullité.

715. — L'action en nullité pour vices de constitution n'est pas éteinte par la dissolution de la société (3); car l'actionnaire a intérêt à former l'action, l'annulation étant le préliminaire indispensable de l'action en dommages-intérêts contre les fondateurs responsables de la nullité. Même après la fin de la liquidation et pour le même motif, la nullité peut être demandée (4).

• Cependant, lorsque la société est en liquidation, certains arrêts n'admettent pas qu'elle puisse être déclarée nulle pour vices de constitution, si ces vices sont étrangers aux pertes subies (5).. La raison en est sans doute que la nullité, ayant les effets d'une dissolution, n'a pas d'intéxêt en présence d'une dissolution déjà prononcée, si elle ne doit pas entraîner à sa suite une action en responsabilité contre les fondateurs; cette action en responsabilité ne saurait exister lorsque, même s'il n'y avait pas eu d'irrégularités, la société aurait dii être liquidée à raison des pertes subies.

(1) L. de 18G7, arl. 8, al. 4 (L. l^r avril 1893, art. 3) : « Si, pour couvrir la nullilë, une assemblée générale devait être convoquée, l'action en nullité ne sera plus recevable à partir de la date de la convocation régulière de celle assemblée. »

(2) L. de 1867, al*t. 8, al. 5 (L. 1er août 1893, arl. 3) : « Les actions en nullité contre les actes conslilulifs des sociétés sonl prescrites par dix ans. »

L. de 1867, arl. 8, al. 6 (L. l^»- août 1893, arl. 3) : « Celte prescription ne pourra toutefois être opposée avant l'expiration dts dix années qui suivront la promulgation de la présente loi. »

(3) Cass. req., 16 mars 1910, S., 13. 1. 153 (noie Wahl], D., 11. 1. 148.

(4) Même arrêt (sol. impl.) et la note.

(5j Ang-ers, 19 mai 1891, D., 92. 2. 81 (note Boislel).