I. Personnes responsables

717. — Dans la sociélé en commandite par actions, le gérant, le premier conseil de surveillance et les apporteurs en nature ou titulaires d'avantages sont exposés à une responsabilité pour la nullité vis-à-vis des actionnaires et des tiers. La responsabilité est forcée pour les gérants. Les membres du conseil de surveillance, p^wt^en^ être déclarés responsables (1); le tribunal examinera s'ils étaient en mesure ou non de connaître la nullité.

718. — Dans la société anonyme, les responsables sont les fondateurs auxquels la nullité est imputable et les administrateurs.

La qualité de fondateurs appartient notamment aux personnes qui ont provoqué la souscription, par exemple au banquier qui s'est chargé de l'émission (2).

Les fondateurs sont ceux qui ont pris une part (ictive à la constitution. La personne qui a fait la déclaration de souscription s'est donnée elle-même comme fondateur et est, par suite, responsable. Mais d'autres également peuvent être fondateurs.

719. — Les administrateurs en fonctions au moment où la nullité «est encourue sont ceux qui sont en fonctions lors de la constitution; •car jusque-là il n'y a pas d'administrateurs.

La responsabilité des fondateurs se conçoit, puisque ce sont eux qui ont mis la société sur pied, ou qui, volontairement, ont déclaré répondre de sa régularité. Celle des premiers administrateurs est plus singulière, puisque ces derniers entrent seulement en fonctions au moment de la constitution, c'est-à-dire généralement après l'accomplissement de toutes les formalités, et même ordinairement sont nommés par l'assemblée constitutive, c'est-à-dire à ce même moment de la constitution.

(1) L. de 1867, art. 8, al. 1 : « Lorsque la sociélé est annulée aux termes de l'article précédent, les membres du premier conseil de surveillance peuveyit être ■déclarés responsables, avec le gérant, du dommage résultant pour la société ou pour les tiers de l'annulation de la société. »

L. de 1867, art. 42, al. 1 (L. le»" aoCit 1893, art. 5; : « Lorsque la nullité de la société ou des actes ei délibérations a été prononcée aux termes de l'article précédent, les fondateurs auxquels la nullité est imputable et les administrateurs en fonctions au moment où elle a été encourue sont responsables solidairement -envers les tiers et les actionnaires du dommage résultant de celte annulation. »

(2) Paris, 22 déc. 1905, D., 1907. 2, 152.

Aiissi a-t-on voulu limiter le texte aux faits postérieurs à la constitution. Mais cette interprétation, repoussée par la jurisprudence, est contraire au texte. La loi a évidemment voulu imposer ainsi aux premiers administrateurs un contrôle semblable à celui qu'elle exige, dans les commandites par actions, du conseil de surveillance. Mais il faut reconnaître que la vérification est souvent impossible; par exemple rien n'est plus délicat que de découvrir la Activité d'une souscription.

720. — Outre cette responsabilité, qui est de droit, les tribunaux peuvent prononcer la responsabilité, au cas où la vérification des apports et avantages n'a pas été faite ou ne l'a pas été régulièrement, des apporteurs ou titulaires d'avantages (1).

721. — Enfin, d'après le droit commun, la responsabilité résultant de la nullité est également encourue solidairement par les tiers qui se sont associés à la faute, notamment le banquier qui a faussement attesté la réalité du versement initial (2).

II. Conditions de la responsabilité et fins de non-recevoir .

722. — L'action en responsabilité pour vices de constitution est irrecevable si la nullité de la société n'a pas d'abord été prononcée (3). Cela résulte du texte, et aussi des principes; une action en responsabilité suppose un préjudice ; le préjudice résultant d'un vice de forme n'existe pas tant que, malgré ce vice de forme, la société a fonctionné comme si elle avait été régulière.

722-1. — Les mots « sans préjudice du droit des actionnaires » renvoient au droit commun; les fondateurs et administrateurs ne sont donc responsables envers ceux-ci que s'ils ont commis une faute (4).

Notamment, les actionnaires qui ont connu l'irrégularité et qui, par suite, n'ont pas été trompés, n'ont pas droit à des dommagesintérêts (5).

Les cessionnaires des actions n'ont eux-mêmes le droit d'agir qu'en leur qualité de cessionnaires, c'est-à-dire d'ayants cause; car c'est la cession seule qui leur donne les droits résultant du titre.

(1) L. de 1867, arl. 8, al. 2 : « La même responsabilité peut être prononcée contre ceux des associés dont les apports ou les avantages n'auraient pas été vérifiés et approuvés conformément à l'article A ci-desSiis. »

L. de 1867, art. 42, al. 2 ; « La même responsabilité solidaire peut être prononcée contre ceux des associés dont les apports et avantages n'auraient pas été vérifiés et approuvés conformément à l'article f4. »

(2) Cass. req., 21 ocl. 1890, S., 91. 1. 193 (note Lebé).

(3)Ga.ss. req., 16 mars 1910, S., 13. 1. 153 (note Wahl), D., 11. 1. 148: Rennes,. 23 nnars 1909, S., 10. 2. 65 (noie Wahl).

(4) Gass. req., 18 mars 1895, D., 95. 1. 497 (note Boislel).

(5) Mônne arrêt.