FAITS DÉTERMINANT LA QUALITÉ

La jurisprudence pourtant n'a pas accepté entièrement cette idée. Elle a voulu qu'on pût déclarer en faillite et au besoin en banqueroute les personnes qui font fréquemment des actes de commerce sans satisfaire à leurs engagemenls ou en commettant des fraudes. Ainsi on a considéré comme commerçantes les personnes qui se livrent fréquemment à des achats et reventes de valeurs mobilières ou à des opérations de Bourse (l).

Mais cette jurisprudence n'irait sans doute pas jusqu'à reconnaître la qualité de commerçant au capitaliste faisant constamment des achats d'actions de société et à le déclarer en faillite parce qu'il n'aurait pas acquitté à temps le montant d'une de ces actions. Cependant il serait logique d'aller jusque-là.

La jurisprudence part évidemment d'une idée louable. Il faut cependant remarquer qu'elle donne aux tiers des avantages sur lesquels ils ne pouvaient compter; car tandis que la profession est généralement sue, soit par l'enseigne du commerçant, soit par la notoriété publique, l'individu qui fait habituellement, par exemple, des opérations de Bourse avec des cocontractants divers n'est pas connu comme commerçant.

En tout cas, si c'est une question de droit que de savoir si un acte est commercial ou non, c'est une question de fait que de savoir si cet acte est passé d'une manière professionnelle ou non. Le juge du fait tranche donc souverainement ce point, qui échappe à l'appréciation de la Cour de cassation (2). Elle ne casserait une décision que si celle-ci omettait de constater le caractère habituel des actes et semblait ainsi admettre qu'un acte isolé de commerce peut rendre commerçant celui qui l'établit.

127. — S'il doit y avoir profession, il n'est pas nécessaire que le commerçant n'en ait pas d'autre, ni même qu'elle soit la principale. Par exemple, si un marchand de biens est en même temps banquier, il est commerçant à ce dernier point de vue. La jurisprudence est entrée nécessairement et très largement dans cette voie en considérant les actes de commerce habituels comme équivalant à une profession et entraînant la qualité de commerçant; car, généralement, l'individu qui se livre à ces actes — par exemple à des opérations de Bourse — sans en exercer visiblement la profession, a, en même temps, une autre profession.

Cette règle a été très fréquemment appliquée aux sociétés. La société qui a des exploitations commerciales à côté de ses exploitations civiles est commerciale (3).

(1) Cass. req., 7 fév. 1894, S., 98. 1. 214, D., 94. 1. 411.

(2) Cass. req., 17 déc. 1913, S., 14. 1. 380.

(3) Cass. req., l^r août 1893, S., 94. 1. 2^, D., 94. 1. 126.

W. — Pu. DE DR. COMM. A

Par exemple, une société d'eaux minérales ou thermales est commerciale si elle y joint une exploitation hôtelière ou la vente d'eaux d'autres origines (1).

De même, une société immobilière est considérée comme commerciale si elle exploite des établissements industriels (2).

11 résulte de là qu'une société civile peut devenir commerciale par ses agissements, c'est-à-dire si elle se livre, d'une manière prédominante, à des opérations commerciales (3).

128. — Toutefois, il faut se rappeler que les actes de commerce qui sont accessoires d'actes civils sont réputés civils. Donc, quand un commerçant ou une société ont un objet principal qui est civil, et ne font des opérations commerciales que pour remplir plus complètement ou plus lucrativement leur objet civil, ils ne sont pas commerçants. C'est encore ce qui a été décidé pour les sociétés qui exploitent des eaux minérales et thermales et, en même temps, des hôtels et casinos, quand les eaux ne sont pas un prétexte pour tirer profit des exploitations commerciales et que celles-ci, au contraire, sont nécessaires pour attirer la clientèle des eaux (4). La distinction est, en fait, souvent très délicate.

129. — On est également commerçant, comme nous le dirons, quoiqu'on ait une autre profession incompatible avec le commerce qu'on exerce; mais on ne peut pas l'être si on est incapable d'exercer le commerce. C'est ce que nous dirons aussi.

130. — Une autre condition qui n'est pas écrite dans la loi, .mais qui est évidente, est celle-ci. Pour être commerçant, il faut être le propriétaire de l'exploitation, en être responsable, en avoir les bénéfices.

Ainsi, lorsque le fonds de commerce appartenant à une personne est exploité sous sa responsabilité par un gérant ou directeur, c'est le propriétaire qui est commerçant et non pas le gérant. Si le propriétaire donne à bail le fonds à un tiers, c'est le tiers qui est commerçant; le propriétaire fait un acte unique de commerce en louant.

Si le mari autorise sa femme à faire le commerce, c'est la femme qui est commerçante (C. comm., art. 4). Le mari, à moins qu'il ne soit associé avec elle (la société entre époux est nulle, mais peu importe), n'est pas commerçant (5). Bien mieux; nous avons vu qu'il ne fait pas acte de commerce (6).

Les employés de commerce, fussent-ils gérants ou directeurs de

(1) Bourges, 2 mai 1911, S., 12. 2. 20i.

(2) Cass. req., 8 mai 1905, S., 10. 1. 555, D., 1905. 1. 430.

(3) Cass. civ., 5 mars 1913 (6 arrêts), S., 13. 1. 135.

(4) Bourges, 2 mai 1911, précité.

(5) Cons. d'Él., 9 août 1880, S., 83. 3. 12, D., 81. 3. 95.

(6) No 72.