I. But de la création et nature juridique

949. — Les parts de fondateur ou parts bénéficiaires sont des litres donnantle droit de participer à la distribution d'une portion de bénéfices réservée à l'ensemble de ces parts.

Ell^s sont ainsi appelées parce (jue, dans leur début, elles ont étéattribuées à des fondateurs pour rémunérer les soins qu'ils avaient apportés à la création de l'entreprise et parce qu'elles donnent droit à des bénéfices.

950. — Les parts de fondateur sont attribuées souvent aux fondateurs pour de véritables apports. Elles ont pour eux cette supériorité sur les actions d'apport d'être immédiatement négociables. De plus, n'entrant pas dans le capital, ne donnant pas le droit d'assistance aux assemblées ni à un intérêt fixe, comme les actions d'apport, elles n'effraient pas les souscripteurs d'actions en numéraire; grâce aux avantages ainsi laissés aux souscripteurs d'actions, on peut plus facilement réserver, après le prélèvement de l'intérêt fixe des actionnaires, une part considérable des bénéfices aux porteurs de parts. Il n'est pas rare que les statuts, après ce prélèvement, attribuent aux parts de fondateur la moitié ou les deux tiers des bénéfices; mais généralement la quotité est de ^0 ou 25 p. 100.

Les parts de fondateur sont aussi attribuées à des personnes qui n'ont aucunement contribué à créer la société; quelquefois on attribue à chaque souscripteur d'actions une part de fondateur par action, de manière qu'il puisse négocier son action pour une somme égale à la valeur nominale de cette action, c'est-à-dire aux versements effectués ou à effectuer, et conserver, en rentrant ainsi dans ses déboursés, la part de fondateur; ou bien, pour provoquer les grosses souscriptions, on attribue une part de fondateur aux personnes qui. souscrivent tel nombre d'actions.

Quelquefois les parts de fondateur sont créées pour rémunérer des concours ultérieurs, prévus ou non prévus. En ce cas, les statuts mettent les parts de fondateur à la disposition du conseil d'administration pour les distribuer quand les concours se manifesteront. Ce procédé est légitime, car il n'y a pas là un avantage particulier confié à un associé et dont la vérification (impossible ici, puisque l'associé n'existe pas encore) est nécessaire.

951. — Les parts de fondateur sont une gêne pour la société : celle-ci ne peut faire aucun acte qui nuise aux parts. Si les circons-

(1) Houpin, Journ. des soc, 191G, p. 57 et s. ; Wahl, Les parts de fondateurs, 1807;. Lecoulurier, Traité des parts de fondateurs, 1914.

PARTS DK FONDATEUR 30î>

tances l'obligent à réduire son capital, par exemple à décider que les actions émises à 51)1) francs ne vaudront plus que 250 francs, et, par suite, au lieu de toucher, à 5 p. 100, 25 francs d'intérêts, toucheront seulement 12 fr. 50, ce sacrifice profitera aux parts de fondateur, puisque le prélèvement opéré à leur préjudice diminuera; or, s'il est souvent utile que les actionnaires fassent un sacrifice pour alléger les charges sociales, ils n'entendent pas que ce sacrifice bénéficie à d'autres. Si la société augmente son capital, par exemple élève de 1 million à 5 millions son capital, elle acquiert de nouveaux moyens d'action et augmente naturellement ses bénéfices; au lieu de 100.000 francs par an, ils seront, par exemple, de 500.000 francs; mais les porteurs de parts de fondateur, qui avaient droit à 20 ou 40 p. J 00 des bénéfices, les toucheront ainsi sur une somme plus forte et bénéficieront de l'augmentation du capital à laquelle ils n'ont pas contribué.

D'où le rachat et surtout l'association des parts de fondateur (1).

952. — Au point de vue juridique, les parts de fondateur sont, à notre avis, des créances; elles ont, en effet, droit à une part des bénéiîces, mais sans contribuer aux pertes, puisque le porteur de part n'a fait aucun versement et, par conséquent, n'est exposé 'à rien perdre. Or, nous savons que le droit aux bénéfices sans droit aux pertes n'est pas une part sociale.

La part de fondateur n'est pas une action, parce que l'actionnaire est un associé qui, dans la mesure de son apport, participe aux pertes de la société. Or, les parts ne correspondent nécessairement à aucun apport ; alors même qu'elles sont remises lors d'un apport, cet apport ai'est pas rémunéré; car il est fait à titre gratuit, rapporteur renonçant à se le faire rembourser lors de la dissolution delà société. A la vérité, les actions de jouissance ne sont pas non plus remboursées, mais cela tient à ce que le remboursement a déjà eu lieu; les actions •de jouissance sont des actions de capital remboursées.

Au reste, le propre d'une action est d'entrer dans le capital de la société; c'est le capital qui se divisées actions (L. 24juill. 1867, art. l^*"). Or, une action suppose un apport soit d'argent ou d'objets qui sont évalués en argent (L. de 1867, art. 3 et 4) ; les parts de fondateur tantôt ne répondent à aucun apport, tantôt répondent à un apport qui n'est pas estimé en argent; aussi n'entrent-elles pas dans le capital.

D'autre part, les porteurs de parts, si les parts étaient des actions, auraient droit d'assister aux assemblées. Or on leur refuse ce droit. A cela on répond qu'il y a des actionnaires qui n'ont pas droit •d'assister aux assemblées; ce sont ceux qui ne possèdent pas le

(1) Nos 960, 962.

nombre minimum d'actions fixé par les statuts. Mais cela n'est plus rien depuis la loi du 22 novembre 1913, qui veut que tous les actionnaires puissent venir aux assemblées extraordinaires. Du reste, il y a toujours eu des assemblées auxquelles tous les actionnaires ont eu le droit d'assister (assemblées constitutives, assemblées statuant sur la dissolution d'une société anonyme pour perte des trois quarts). Et enfin les petits actionnaires ont le droit de se grouper pour les assemblées, tandis qu'aucun groupement ne permet aux porteurs de parts d'y assister.

La Cour de cassation a jugé que les parts sont des actions (1). Mais elle l'a jugé pour les soumettre à l'impôt sur les revenus des actions et obligations, afin d'éviter qu'elles n'échappent à cet impôt, qui frappe la généralité des valeurs mobilières. Cette immunité eût été une injustice. Mais il reste à savoir si, tout en leur refusant le caractère des actions, on ne doit pas être amené à les soumettre à cet impôt (2).

Les parts de fondateur ressemblent bien aux actions de jouissance, qui n'ont droit ni à un intérêt, ni au remboursement (parce qu'elles sont déjà remboursées) ; mais il y a entre elles une différence essentielle : les actions de jouissance font partie du capital; le remboursement qu'elles ont reçu n'est, pour les créanciers, qu'un dividende, et la société doit conserver au passif les actions de jouissance dans l'intérêt des créanciers et, par suite, laisser non distribuée une part de l'actif correspondant à ce passif (3).

Les intérêts de la question se rapportent à la négociation (4), aux dividendes (5), sans parler à nouveau de l'assistance aux assemblées.

De plus, les auteurs qui considèrent les parts de fondateur comme des actions d'apport les soumettent naturellement à la vérification des apports.

Les parts de fondateur ne sont pas non plus des parts sociales autres que des actions, car tout associé participe aux pertes (C. civ.,. art. 1855); or, le porteur de parts, n'ayant pas fait nécessairement d'apports, ne peut rien perdre.

953. — La jurisprudence a presque toujours cherché à résoudre les difficultés inhérentes aux parts de fondateur sans déterminer leur nature (6).

(1) Cass. req., 16 nov. 1904, S., iOOG. l. 4'J (noie Wdhl en sens contraire), D., 1906. 1. 49.

(2) V. noire Traité du réj'une fiscal, des sociétés, II, n"» 2Ûil.

(3) No 955.

(4) No 954.

(5) No 937.

(6) Paris, i6Juill. 1896, S., 98. 2. 89 (note Wahl).